臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第95號
上 訴 人 鍾足賢
訴訟代理人 吳啟孝律師
複代理人 張哲瑋律師
上 訴 人 藍添樹
被上訴人 三福里福德宮
法定代理人 藍添樹
上二人之
訴訟代理人 張嘉明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年11月2
1日臺灣新北地方法院102年度訴字第454號第一審判決各自提起
上訴，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項命上訴人藍添樹拆除地上物並返還占用土地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人鍾足賢在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人鍾足賢之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人鍾足賢負擔。
事實及理由
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第3項定有明文。又，寺廟縱未登記，只 要有獨立財產等要件，仍得為民事訴訟法第40條所稱之非法 人團體，而有當事人能力（臺北市政府法規委員會88年7月2 日北市法二字第0000000000號函意旨參照）。查，福德宮雖 未辦理寺廟登記，但設有管理委員會，並由上訴人藍添樹（ 下稱藍添樹）擔任主任委員（見原審卷第12頁反面），堪認 福德宮自屬非法人團體（台北市政府法規委員會88年7月2日 北市法二字第0000000000號函意旨參照），而有當事人能力 ，合先陳明。
二、上訴人鍾足賢（下稱鍾足賢）主張：伊與訴外人鍾張淑信等 人公同共有坐落新北市○○區○○段000地號土地（重測前 為同區三角埔段279之17地號，下稱系爭土地），竟遭福德 宮無權占用各如原判決附圖（下稱附圖）⑶⑷⑹⑺所示部分 之土地（面積依序為1.28平方公尺、1.42平方公尺、12.60 平方公尺、0.08平方公尺），分別搭建花台、土地公廟、金 爐等地上物（下稱系爭花台等地上物）；另如附圖⑴⑵所示 部分之土地（面積依序為0.82平方公尺、0.12平方公尺）， 亦遭藍添樹無權占用並搭建平台、房屋（下稱系爭平台等地 上物）。爰依民法第767條、第828條第2項準用同法第821條
規定，求為命㈠福德宮將系爭花台等地上物拆除，並將占用 土地返還予伊及其他公同共有人；㈡藍添樹將系爭平台等地 上物拆除，並將占用土地返還予伊及其他公同共有人之判決 （原審除判命藍添樹應拆除系爭平台等地上物，並將占用土 地返還鍾足賢及其他公同共有人外，駁回鍾足賢其餘之請求 ；鍾足賢、藍添樹對於前開各自敗訴部分，均聲明不服，提 起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回鍾足賢後 開第二項之訴部分廢棄。㈡福德宮應將系爭花台等地上物拆 除，並將占用土地返還予伊及其他公同共有人。另答辯聲明 ：駁回對造之上訴。
三、福德宮及藍添樹則以：㈠福德宮部分：系爭土地係鍾足賢之 父親鍾桂霖所有，並捐獻供伊興建寺廟之用，伊並非無權占 用系爭土地；㈡藍添樹部分：系爭土地既係鍾足賢之被繼承 人鍾桂霖所有並捐贈予福德宮，福德宮並同意伊使用系爭土 地，則伊即屬有權占用；況退步言之，系爭平台地上物係屬 越界建築，依民法第796條之1規定，法院得斟酌公共利益及 當事人利益，得免為全部或一部之變更；各等語，資為抗辯 。福德宮於本院答辯聲明：駁回鍾足賢之上訴。藍添樹則於 本院上訴聲明：如主文第1、2項所示。
四、查，㈠系爭土地乃由鍾足賢之父鍾桂霖於62年6月27日以買 賣為登記原因（原因發生日「61年12月5日」）辦妥移轉登 記取得所有權；嗣再於101年8月23日以繼承登記原因（原因 發生日「71年12月17日」）辦妥移轉登記為鍾足賢與鍾張淑 信等人公同共有；㈡福德宮在系爭土地內占用如附圖⑶⑷⑹ ⑺所示部分之土地，搭建系爭花台等地上物使用（面積各詳 附圖所示）；藍添樹則占用系爭土地內如附圖⑴⑵所示部分 之土地（面積各詳附圖所示），搭建系爭平台等地上物等情 ，有卷附土地登記謄本、土地登記簿可憑（見原審卷第7至1 1頁、第37頁），並經原審會同地政人員至現場履勘及測量 屬實，亦有卷附勘驗筆錄、新北市樹林地政事務所102年6月 7日新北樹地測字第0000000000號函檢附複丈成果圖可稽（ 見原審卷第67至69頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第10 頁、第59頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠福德宮、藍添樹有無占用系爭土地之正當 權源？㈡ 若無，則鍾足賢請求福德宮拆除系爭花台等地上 物、藍添樹則拆除系爭平台等地上物，暨返還前開各自占用 之土地，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、福德宮、藍添樹有無占用系爭土地之正當權源？ ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所
有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號民事裁判參照）。
⒉經查：
⑴、福德宮部分：
①、福德宮係由三福里之里民捐獻出資，並由鍾桂霖捐 贈系爭土地、鍾金地、鍾朝貴捐贈同段238地號土 地，而於62年6月23日竣工等情，此觀福德宮內之 牆面上雋刻之「新建福德宮建廟樂捐芳名錄」（下 稱樂捐芳名錄）記載內容即明（見原審卷第36頁） ；核與證人劉國富（三福里之里民）、鍾國治（即 同段238地號土地所有權人鍾陳綉枝之子，鍾朝貴 之弟）、鍾儀華（系爭土地公同共有人之一，即鍾 桂霖之子、鍾足賢之弟）於原審證述福德宮建廟在 系爭土地與同段238地號土地，乃肇因於鍾桂霖、 鍾陳綉枝等人捐贈土地所致之情節相符（見原審卷 第102頁、第104至107頁）；又參以鍾足賢之父鍾 桂霖係於61年12月5日購買系爭土地，並於62年6月 27日辦理系爭土地所有權移轉登記完畢（見原審卷 第37頁土地登記簿）；若鍾桂霖並未有捐贈系爭土 地供福德宮興建寺廟之用，則福德宮於62年6月23 日竣工，而鍾桂霖係於同年月27日取得系爭土地所 有權登記，豈會至其71年12月27日死亡前，近10年 之期間任由福德宮占用土地而未異議？且同意福德 宮在前開樂捐芳名錄中為「獻地：鍾桂霖」之記載 （見原審卷第36頁）？由此可證，系爭土地早已經 鍾桂霖捐贈予福德宮，以供福德宮興建寺廟之用甚 明。
②、鍾足賢雖以其父親鍾桂霖取得系爭土地所有權既係 在福德宮竣工之後，若鍾桂霖有捐地之意，直接將 系爭土地所有權登記在福德宮名下即可，何需仍登 記為其個人所有為由，主張鍾桂霖並無捐地之意云 云。然查，鍾桂霖係於61年12月5日即已購買系爭 土地，至62年6月27日始完成系爭土地所有權移轉 登記事宜，此有卷附系爭土地登記謄本可稽（見原 審卷第51頁）；若鍾桂霖並無捐地之意，則福德宮 豈會在系爭土地尚未完成所有權移轉登記前，即在 系爭土地內興建此寺廟？並於竣工後，在樂捐芳名 錄中為「獻地：鍾桂霖」之記載（見原審卷第36頁 ）？由此可見，鍾桂霖確實有捐地予福德宮之意至
明。況土地所有權登記在何人名下，其原因有多端 ，自難僅憑鍾桂霖未將系爭土地所有權登記在福德 宮名下，即可謂其並無捐地予福德宮之意。
③、另同段238地號土地所有權人鍾陳綉枝以其子鍾朝 貴、小叔鍾金地之名捐地，並雋刻在此樂捐芳名錄 之內乙節，業經證人（即鍾陳綉枝之子、鍾朝貴之 弟）鍾國治於原審證述綦詳（見原審卷第107頁反 面）。堪認同段238地號土地所有權人鍾陳綉枝確 實有捐地予福德宮之意甚明；又鍾陳綉枝以何人名 義捐地，與鍾桂霖有無捐地之意，並無因果關係， 自難僅憑其未以本名雋刻在樂捐芳名錄之內，即可 推論鍾桂霖並無捐地之意。故鍾足賢以同段238地 號土地所有權人鍾陳綉枝以其子鍾朝貴、小叔鍾金 地之名捐地，並雋刻在此樂捐芳名錄為由，主張樂 捐芳名錄雖為「獻地：鍾桂霖」之記載，並非即表 示其父親鍾桂霖有捐地之意云云，亦無可取。
④、鍾足賢又主張：縱鍾桂霖有捐地之意，但依88年4 月21日公布、89年5月5日施行前（下稱修正前）之 民法第407條及第408條之規定，伊亦得撤銷鍾桂霖 贈與系爭土地予福德宮之契約云云。然查：
、按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特 別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正
施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦
不適用修正施行後之規定。88年4月21日公布 、89年5月5日施行之民法債編施行法第1條定 有明文。準此，鍾桂霖係於61年12月5日購買 系爭土地後，將該地捐贈予福德宮興建廟宇之
用，福德宮於62年6月23日竣工，業如前述， 堪認鍾桂霖前開捐地顯係發生在89年5月5日民 法債編修正施行之前，故鍾足賢主張撤銷贈與
系爭土地契約乙事，自應適用修正前之民法第
407條及第408條規定，合先陳明。
、按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未 為移轉登記前，其贈與不生效力，固為修正前
民法第407條所明定。惟當事人間對於無償給 與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依
同法第153條第1項之規定，其契約即為成立， 縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其
一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契
約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務
（最高法院41年台上字第175號民事判例意旨 參照；該判例雖因民法第407條於88年4月21日 公告刪除為由，而於90年4月17日經最高法院9 0年第4次民事庭會議決議刪除，但本件既因適 用修正前民法第407條之規定，故該判例於本 件訴訟即有適用之餘地，附此陳明）。本件鍾
桂霖將系爭土地捐贈予福德宮，足見鍾桂霖與
福德宮間即有成立贈與契約之合意，雖鍾桂霖
並未辦理系爭土地所有權移轉登記事宜，但該
贈與契約仍已發生一般契約之效力，故鍾桂霖
自應受此贈與契約之拘束。依上說明，鍾足賢
（即鍾桂霖之子）既係因繼承而取得系爭土地
之所有權，其權利乃繼受自鍾桂霖而來，而鍾
桂霖既需受此贈與系爭土地契約之拘束，則鍾
足賢自應受此贈與契約之拘束。故鍾足賢以鍾
桂霖並未移轉系爭土地所有權予福德宮為由，
主張依修正前第407條之規定，鍾桂霖捐贈系 爭土地予福德宮，不生贈與契約之效力云云，
顯無可採。
、按贈與物未交付前，贈與人固得撤銷其贈與， 修正前民法第408條前段定有明文。惟系爭土 地原所有權人鍾桂霖既於捐贈系爭土地予福德
宮後，並將系爭土地交予福德宮就地興建廟宇
，則鍾桂霖即不得依民法第408條前段規定， 撤銷系爭土地贈與契約。而鍾足賢（即鍾桂霖
之子）既係因繼承而取得系爭土地之所有權，
其權利乃繼受自鍾桂霖而來，鍾桂霖既已不得
依民法第408條前段規定，對福德宮主張撤銷 系爭土地贈與契約，則鍾足賢顯無此權利可對
福德宮主張撤銷系爭土地贈與契約甚明。況退
步言之，縱鍾桂霖得依民法第408條前段規定 ，對福德宮主張撤銷系爭土地贈與契約，然鍾
桂霖之繼承人有多人，就系爭土地尚未為遺產
之分割，仍登記為公同共有（見原審卷第7至1 1頁系爭土地登記謄本），自應由全體繼承人
對福德宮為撤銷系爭土地贈與契約之意思表示
，始生合法撤銷系爭土地贈與契約之效力。故
鍾足賢一人單獨向福德宮為撤銷系爭土地贈與
契約之意思表示，自不生效力。
、是以，鍾足賢主張：縱鍾桂霖有捐地之意，但
修正前之民法第407條及第408條之規定，伊亦 得撤銷鍾桂霖贈與系爭土地予福德宮之契約云
云，仍無可採。
⑤、準此，系爭土地既已經鍾桂霖捐贈予福德宮，則福 德宮在鍾桂霖捐贈之系爭土地內，搭建系爭花台等 地上物，即屬有權使用，並非無權占用。而鍾足賢 既係基於繼承而取得系爭土地之所有權，自應受此 契約之拘束（民法第1148條、第1153條參照）。故 福德宮抗辯其在鍾桂霖捐贈之系爭土地內，搭建系 爭花台等地上物，係屬有權使用，並非無權占用乙 節，為可採。鍾足賢主張福德宮係屬無權占用系爭 土地云云，並無可取。
⑵、藍添樹部分：
①、系爭土地既已由鍾桂霖捐贈予福德宮，業如前述， 則福德宮如何使用系爭土地，鍾足賢顯無置喙之餘 地。故福德宮既同意藍添樹使用系爭土地，則藍添 樹基於福德宮之同意而使用系爭土地，即屬有權使 用，並非無權占用至明。
②、是以，藍添樹抗辯其係基於福德宮之同意而使用系 爭土地，並非無權占用系爭土地乙節，即屬可採。 鍾足賢主張藍添樹為無權占用系爭土地云云，核與 事實不符，即無可取。
⑶、依上說明，系爭土地既已由鍾桂霖捐贈予福德宮，福德 宮對於系爭土地即屬有權使用；福德宮並本於鍾桂霖捐 贈系爭土地之權能，同意藍添樹使用系爭土地，藍添樹 即屬有權使用系爭土地，並非無權占用。故鍾足賢主張 福德宮、藍添樹無權占用系爭土地云云，均無可取。㈡、鍾足賢請求福德宮拆除系爭花台等地上物、藍添樹則拆除系 爭平台等地上物，暨返還前開各自占用之土地，是否有據？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項固有明文。苟若他人 係有正當權源而占有使用，所有人即不得依前項規定，請求 他人返還所有物。
⒉經查，系爭土地既已由鍾桂霖捐贈予福德宮，福德宮對於系 爭土地即屬有權使用；福德宮並本於鍾桂霖捐贈系爭土地之 權能，同意藍添樹使用系爭土地，藍添樹即屬有權使用系爭 土地，並非無權占用，均如前述；則鍾足賢本於系爭土地公 同共有人之地位，主張福德宮、藍添樹為無權占用系爭土地 ，依民法第767條、第828條第2項準用第821條規定，請求福
德宮拆除系爭花台等地上物、藍添樹拆除系爭平台等地上物 ，暨返還前開各自占用之土地，均屬無據，應予駁回。六、從而，鍾足賢依民法第767條、第828條第2項準用同法第821 條規定，訴請㈠福德宮將系爭花台等地上物拆除，並將占用 土地返還予其及其他公同共有人；㈡藍添樹將系爭平台等地 上物拆除，並將占用土地返還予其及其他公同共有人；均為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審判命藍添樹應將系爭平台等地上物拆除並將占用土 地返還部分，並為假執行之宣告，自有未洽。藍添樹上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應 由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示；至於原審駁回鍾 足賢關於福德宮拆除系爭花台等地上物及返還占用土地部分 之請求，理由雖與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予 以維持。鍾足賢仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、另鍾足賢聲請本院傳訊證人（即同段238地號土地所有權人 ）鍾陳綉枝、鍾儀華（即鍾桂霖之子，系爭土地公同共有人 之一），以資證明鍾陳綉枝、鍾桂霖均無捐地之意，福德宮 樂捐芳名錄之記載與事實不符乙事；惟查，鍾陳綉枝、鍾桂 霖均有捐地予福德宮乙事，業經證人鍾國治（即鍾陳綉枝之 子）、鍾儀華（即鍾桂霖之子）於原審證述綦詳，核與樂捐 芳名錄記載相符，故本院核無傳訊證人鍾陳綉枝、鍾儀華之 必要；且本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法， 經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併 予敘明。
八、據上論結，本件藍添樹之上訴為有理由，鍾足賢之上訴為無 理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 馬佳瑩