損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,102年度,106號
TPHV,102,重上更(一),106,20140520,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重上更㈠字第106號
上　訴　人　統一超商股份有限公司
法定代理人　羅智先
訴訟代理人　莊國明律師
　　　　　　柳慧謙律師
被　上訴人　高津商社股份有限公司
法定代理人　王芸榛
訴訟代理人　張炳煌律師
複　代理人　林琮智
　　　　　　鐘英峰
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年10
月14日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第525號 第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院
於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰貳拾貳萬叁仟零伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及更審前第三審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人法定代理人原為高清愿，於本院訴訟程序中變更 為羅智先，業據上訴人提出其公司變更登記表影本附卷可查 (見本院卷第208頁)，其聲明承受訴訟，核無不合， 應予准 許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第 2款、第4款分別定有明文。本件被上訴人於前審原依民法第 227條、第226條、第260條或第184條第1項前段規定， 請求 上訴人賠償硬體設備新臺幣（下同）5,520,700元、 生財器 具1,337,614元、資遣費25,556元之損害；依系爭合約第5條 第1項至第4項約定， 請求上訴人給付應付帳款523,753元； 及依民法第256條、第259條規定及系爭合約第4條第1項約定 ，請求上訴人返還履約保證金30萬元，共計770萬7,623元。 嗣於本院就硬體設備之請求部分追加民法第816條， 及就全 部請求追加民法第179條、給付不能而適用民法第226條、第



231條之規定為請求權基礎。 核被上訴人所為訴之追加均係 本於被上訴人所主張其與上訴人簽訂成大商場專櫃合約書， 承租上訴人提供坐落臺南市○區○○路000號（ 下稱系爭建 物）成大商場一樓編號B-03商場專櫃開設小濱和食堂＆常玉 壽司料亭，因該專櫃不能經營餐飲業，且經臺南市政府認定 系爭建物違規使用，上訴人未交付合於約定使用、收益之租 賃物予被上訴人，被上訴人先於民國（下同）98年10月12日 終止系爭合約，復於98年11月24日以起訴狀繕本向上訴人解 除合約之同一基礎事實；又如認被上訴人終止、解除合約為 不合法，則因上訴人已將系爭櫃位出租予第三人濠正股份有 限公司而已給付不能，故亦可認其訴之追加應有情事變更之 情形，揆諸前揭法條規定，被上訴人訴之追加，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於98年2月9日與上訴人簽訂成大商場專櫃合約書 ，承租上訴人提供系爭建物之成大商場一樓編號B-03商場 專櫃開設小濱和食堂＆常玉壽司料亭。惟該專櫃不能經營 餐飲業，臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活動現 場記錄表亦認系爭建物違規使用，上訴人未交付合於約定 使用、收益之租賃物予被上訴人。 雖臺南市政府嗣於101 年7月2日函稱：「原98年11月13日南市工建字第00000000 000號函爰依行政程序法第117條第1項規定全部撤銷， 並 於101年7月3日起失其效力。」， 惟上訴人不完全給付之 事實，不因臺南市政府嗣後發出之上開撤銷函而有所改變 ，蓋系爭合約業經被上訴人依法有效解除，上訴人「法律 上不能」之不完全給付情形縱於101年7月3日除去， 亦無 從變更已發生之法定效果，仍難謂非不完全給付。況臺南 市政府上開撤銷其98年11月13日行政處分之行為，顯然違 反建築法第73條第2項規定及臺南市政府制定之 「臺南市 建築物免辦理變更使用執照辦法」，亦不符合內政部營建 署93年 9月13日營署都字第0000000000號函釋設定之「於 合理規模下提供」、「符合相關建管、消防標準」等條件 。上訴人於出租系爭櫃位前未向臺南市政府釐清系爭建物 分類使用管制問題，出租後至本件訴訟起訴狀送達日止， 始終未排除臺南市政府認定系爭建物違規使用之處分，自 有可歸責， 被上訴人於98年9月29日催告其依約履行未果 ， 已於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存證信函合 法終止系爭合約。
（二）被上訴人並非擅自暫停營業，而係因系爭專櫃無法合法經 營餐飲業而暫停營業， 上訴人自無依系爭合約第12條第2



項第8款為催告及終止契約之權利， 上訴人98年10月29日 臺北西松郵局第3400號存證信函，以被上訴人擅自暫停營 業為由終止契約，自屬無效。上訴人自亦不得依系爭合約 第12條第4項約定， 請求被上訴人給付60萬元懲罰性違約 金。
（三）縱若臺南市政府101年7月2日 撤銷98年11月13日之原行政 處分函為合法， 惟其原行政處分於101年7月3日之前仍屬 有效， 亦即上訴人在101年7月3日之前仍處於「法律上不 能」之不完全給付狀態。 被上訴人已於98年9月29日以存 證信函定期催告上訴人補正，上訴人未於催告期間內補正 ，甚且於98年10月29日發函終止系爭合約，明示拒絕補正 其不完全給付情事，及拒絕繼續履行其契約義務，則被上 訴人嗣於98年11月24日以起訴狀繕本向上訴人解除系爭合 約，自屬合法有效。
（四）查上訴人係98年度營業額達1017.6億元的國內零售業龍頭 ，其承租建物、開發商場、進行招商，必然有其標準作業 流程，必然或應該審閱系爭建物使用執照，以確認系爭建 物依建築法規定核准之合法用途，故上訴人必然或應該知 悉系爭建物之使用執照上所載之核准用途項目為D4類組， 不得為B類商業（包括B3餐飲業）使用， 上訴人於系爭合 約成立當時，顯係故意或重大過失或過失隱匿系爭櫃位不 能經營餐飲業之事實。縱上訴人對於系爭建物之使用是否 應受建築法第73條第2項 等分類使用管制規定之規範有所 疑問，自應於出租系爭櫃位前，以正式信函向臺南市政府 詢問、釐清相關法律問題，取得臺南市政府確認系爭建物 1樓不適用建築法第72條等規定、 不受使用執照所載分類 用途之限制，得合法經營餐飲業務之答復函後，始能進行 招商，惟上訴人竟對於建物合法使用問題於招商前全無思 慮，亦未進行招商計畫之法律上可行性研究，縱無故意， 亦屬有重大過失或過失而可歸責。又被上訴人所有生財器 具在終止、解除系爭合約後，一直存放於系爭櫃位內，兩 造並於一審時會同清點確認存放於系爭櫃位內生財器具之 品名、數量， 上訴人嗣後並在臺北地方法院100年度簡上 字第181號訴訟之100年5月2日準備程序中接受被上訴人返 還系爭櫃位之門禁鑰匙，詎上訴人嗣後竟將該等生財器具 轉交成大商場內之餐飲業者使用，並已將系爭櫃位出租予 訴外人「濠正股份有限公司」經營「鬥牛士二鍋店」，可 證原存放於系爭櫃位內之生財器具已遭上訴人交付第三人 使用，或遭上訴人為其他處分而去向不明，故上訴人亦應 就其侵害被上訴人生財器具所有權之行為負損害賠償責任



。
（五）綜上所述，上訴人未交付合於約定使用、收益之租賃物予 被上訴人， 被上訴人於98年9月29日催告其依約履行未果 ，先於98年10月12日以臺北重南郵局第840號 存證信函終 止兩造間之租賃合約，嗣再以起訴狀繕本之送達為解除合 約之意思表示，依民法第184條第1項、第226條、第227條 、第231條、第259條、第816條、第179條條之規定，上訴 人應賠償被上訴人硬體設備5,520,700元；依民法第184條 第1項、第226條、第227條、第231條、第259條、第179條 規定，上訴人應賠償被上訴人生財器具1,337,614元； 依 民法第184條第1項、第226條、第227條、第231條、第259 條、第179條規定及兩造合約第5條第2項約定， 上訴人應 給付被上訴人應付帳款523,753元； 依民法第184條第1項 、第226條、第227條、第231條、第259條規定，上訴人應 賠償被上訴人資遺費2萬5,556元之損害； 又依民法第259 條、第179條規定， 上訴人應返還被上訴人履約保證金30 萬元。退步言，如認被上訴人終止、解除合約為不合法， 惟因上訴人已於100年6月30日將系爭櫃位出租予第三人濠 正股份有限公司，客觀上已無可能再提供予被上訴人使用 ，而有給付不能之情形，被上訴人爰以102年11月5日答辯 二狀為解除、終止兩造間之租賃合約，並依給付不能之法 律關係，請求上訴人賠償被上訴人上揭損害。爰求為命上 訴人給付被上訴人7,707,623元 及自起訴狀繕本送達翌日 起加計法定遲延利息之判決等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人就櫃位之提供，並無不完全給付之情事，亦無可歸 責， 被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第840號存 證信函終止契約，為不合法：
１、系爭建物係訴外人太子建設股份有限公司（下稱太子建設 公司）依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定， 與訴外人國立成功大學（下稱成功大學）簽約興建及營運 ，經教育部認定符合促參法第3條第1項第6款 之文教設施 ，太子建設公司將該建物地下二樓及一、二樓部分轉租予 上訴人經營商場（下稱成大商場）， 系爭專櫃為本BOT案 之附屬生活設施，自始即規劃得經營餐飲業，中央目的事 業主管機關即教育部業已認定系爭櫃位係學校附屬生活設 施，無庸調整土地使用分區或變更使用項目；臺南市政府 工務局亦肯認系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准使用執 照之「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」用途，符合 建築法第73條第2項之規定，並未違規使用， 上訴人並無



不完全給付情事。退步言，縱認上訴人有不完全給付情事 ，依建築法第73條第2項之規定 及臺南市政府98年11月13 日函意旨，上訴人亦得申請變更使用執照相關手續繼續使 用，此不完全給付仍屬可補正之情形，被上訴人遽依給付 不能之規定行使權利請求損害賠償，顯無理由。 ２、兩造並未約定系爭專櫃需可為餐飲業營利事業登記，且商 業登記之所在地不必然為營業行為發生之營業場所，事實 上，被上訴人亦得於系爭專櫃合法營業，此由被上訴人於 系爭專櫃營業期間從未遭臺南市政府以其不可於系爭櫃位 營業餐飲，而開罰或勒令、禁止營業或其他處分即明，且 上訴人得否於系爭專櫃營業實與其得否於系爭專櫃辦理營 業登記、開立統一發票無涉；況該址確實可作為餐飲業營 利事業登記，上訴人並無不完全給付。
３、本BOT案本有規劃「附屬生活設施」， 且附屬生活設施之 型態包含餐飲業，又系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准 使用執照之「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」用途 ，符合建築法第73條第2項之規定， 並未違約使用等情， 業據教育部及臺南市政府工務局函覆在案，故上訴人無須 向臺南市政府確認是否不受建築法第73條第2項 之限制， 即得合法使用，自無被上訴人所稱應以正式信函向臺南市 政府詢問、釐清相關法律問題後，始能進行招商之問題， 被上訴人主張上訴人未予確認即招商而可歸責云云，顯非 可採。退步言，倘認「臺南市政府誤認系爭櫃位為違法使 用」係屬上訴人之不完全給付，惟此種主管機關之誤認， 並非上訴人善盡注意義務即可加以排除，縱屬不完全給付 ，亦非可歸責於上訴人。
４、系爭專櫃為附屬生活設施，作為餐飲使用，合於所屬建物 使用執照所核准「D4學校附屬設施(福利社、體育教室)」 之用途，臺南市政府以98年11月13日南市工建字第000000 00000號函認定系爭專櫃違規使用， 命上訴人於98年12月 25日前限期改善或補辦手續，顯屬誤認，故臺南市政府嗣 於101年7月2日撤銷上開98年11月13日違法行政處分， 並 未違反建築法第73條第2項之規定， 亦未違反「臺南市建 築物免辦理變更使用執照辦法」。
５、綜上，上訴人就櫃位之提供， 並無被上訴人98年9月29日 臺北北門郵局第5036號存證信函所指不完全給付之情事， 亦無可歸責事由，被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵 局第840號存證信函終止契約並不合法。 被上訴人雖辯稱 ：臺灣臺北地方法院100年度簡上字第181號確定判決認定 上訴人違約且拒絕補正債務不履行情事，故其已合法終止



系爭租約云云，惟「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業 活動現場紀錄表」認定系爭櫃位所屬建物並未違反建築法 ，另案確定判決漏未審酌此一對上訴人有利之重要證據， 故其就「系爭租約是否於98年10月12日經被上訴人合法終 止」之判斷顯然違背法令；且教育部亦函覆認定系爭櫃位 係學校附屬生活設施、臺南市政府工務局函覆肯認系爭櫃 位作為餐飲使用，合於原核准使用執照之「D4學校附屬設 施(福利社、體育教室)」用途， 符合建築法第73條第2項 之規定，並未違規使用， 臺南市政府另於101年7月2日撤 銷其於98年11月13日之行政處分，前揭新證據資料，另案 確定判決均未及審酌，且足以推翻另案確定判決所為系爭 租約已於98年10月12日終止之認定。
（二）上訴人無違約情事及可歸責事由，被上訴人亦自承從未受 主管機關以系爭櫃位不可經營餐飲，而開罰或勒令、禁止 營業或其他處分，被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵 局第840號存證信函終止契約並不合法， 系爭租賃契約仍 然存續，故被上訴人於98年10月12日依約仍應繼續營業。 詎被上訴人於98年10月12日起，未經上訴人同意而擅自暫 停營業，違反系爭契約第12條第2項第8款之約定，上訴人 於98年10月14日 以臺北永吉郵局第478號存證信函催告並 限期改正，被上訴人置若罔聞，上訴人乃依系爭契約第12 條第2項第8款之規定，於98年10月29日以臺北西松郵局第 3400號存證信函終止系爭租約，自屬合法。（三）查系爭櫃位作為餐飲使用，合於原核准使用執照之「D4學 校附屬設施(福利社、體育教室)」用途，符合建築法第73 條第2項之規定，並未違規使用， 是以上訴人交付系爭櫃 位時，即已依約交付合於債之本旨之租賃物予被上訴人使 用，依最高法院發回意旨，系爭租賃契約為繼續性契約， 並已開始履行，且上訴人自始即依約交付合於債之本旨之 系爭櫃位予被上訴人，被上訴人不得以上訴人提供之櫃位 不得作為經營餐飲業之用為由，解除系爭租賃契約。其98 年11月24日以起訴狀繕本向上訴人解除契約，並非合法。（四）系爭櫃位可合法作為餐飲使用，上訴人自無可能隱匿系爭 櫃位不能經營餐飲業，上訴人既已依約給付合於債之本旨 之租賃物，復無可歸責之事由致系爭櫃位遭主管機關誤認 為係違規使用，自無故意或過失，被上訴人主張上訴人惡 意或重大過失隱瞞違法出租不得經營餐飲業之符合民法第 184條第1項之規定云云，即非事實。又被上訴人提起本件 訴訟後，仍將所購買硬體設備及生財器具等留置於系爭櫃 位，直至99年9月17日兩造同至系爭專櫃現場點算時， 被



上訴人始當場欲將櫃位鑰匙交由上訴人收受，上訴人拒收 ，被上訴人併陳稱現場器具伊本來就不要了等語，堪信被 上訴人於99年9月17日 已拋棄其放置系爭櫃位之生財器具 所有權，故上訴人已非硬體設備及生財器具之所有權人， 其主張上訴人轉交其他餐飲業者使用而侵害其所有權云云 ，顯屬無據。
（五）被上訴人主張：上訴人將系爭櫃位出租予訴外人「鬥牛士 牛排專賣店」經營「台南成大店」，無可能再將系爭專櫃 交付被上訴人使用，已因可歸責於上訴人之事由，致給付 不能，故以102年11月5日民事答辯(二)狀為解除契約之意 思表示或附條件終止契約之意思表示云云。查上訴人於98 年10月29日前均依約提供系爭櫃位予被上訴人使用，並無 給付不能；上訴人雖自100年7月15日起將系爭櫃位出租， 惟斯時兩造之系爭租約業經上訴人合法終止，上訴人已無 提供租賃物予上訴人使用之義務，上訴人並未違反兩造間 系爭契約之約定，並無給付不能，被上訴人以前開事由主 張上訴人係給付不能而解除契約或終止契約，均屬無據。（六）縱認上訴人應負損害賠償責任，惟就被上訴人所支出之硬 體設備、生財器具部分，因被上訴人添購硬體設備及生財 器具並自98年2月11日起開始使用上開設備營業， 已有折 舊問題，且被上訴人因添購硬體設備及生財器具而獲有營 業利益及使用上開設備之利益部分，被上訴人所受損害之 範圍亦應綜合衡量比較其財產所受之損害額與其債權受侵 害後財產之價值狀態，故縱有損害，亦應扣除折舊及其受 有利益部分，而有民法第216條之1損益相抵之適用。（七）被上訴人未經上訴人事前書面同意，擅自暫停營業，違反 系爭合約第2條約定， 上訴人已依合約第12條第2項第8款 約定，於98年10月29日終止合約， 依同條第4項約定，除 履約保證金30萬元不予退還外，被上訴人應給付上訴人60 萬元懲罰性違約金，爰與上訴人應給付被上訴人之應付帳 款523,753元為抵銷等語，資為抗辯。 並反訴請求被上訴 人給付懲罰性違約金60萬元及自99年1月22日 答辯狀繕本 送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴 聲明為：(一)本訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一 審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊第一審及更審前二審訴 訟費用均由被上訴人負擔。(二)反訴部分：⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人60萬元，及自原審答辯狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第一審及更審 前第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：



上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條 準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本 院卷第197至198頁)：
（一）不爭執事項：
１、訴外人國立成功大學依「自行規劃申請參與興建暨營運國 立成功大學學生宿舍及校友會館案須知」及「促進民間參 與公共建設法」之規定，評定由太子建設公司參與該計畫 之興建、營運，並於94年5月10日就該計畫之興建、 營運 及移轉，與太子建設公司簽訂「興建暨營運契約書」。上 訴人則於97年3月24日與太子建設公司簽訂 「成大勝利校 區附屬生活設施租賃契約書」，承租坐落於臺南市東區東 寧段59-1等9筆土地上學生宿舍及校友會館， 租賃期間自 租賃標的物點交日起至108年6月30日止。 ２、兩造於98年2月9日簽訂系爭「成大商場專櫃合約書」，約 定由上訴人提供臺南市○○路000號成大商場1樓之系爭編 號B-03專櫃，供被上訴人設置櫃名為「小濱和食堂＆常玉 壽司料亭」之專櫃提供商品及服務，合約有效期間自98年 2月11日起至103年2月10日止， 被上訴人並依約支付履約 保證金30萬元，上訴人已將系爭櫃位交付予被上訴人。 ３、被上訴人就系爭櫃位支出硬體設備費用5,520,700元、 生 財器具費用1,337,614元、資遣費25,556元， 對於上訴人 並有應付帳款523,753元之債權。
４、98年9月29日 被上訴人以系爭櫃位無法辦理該公司之設立 登記，亦不得作為餐飲業使用，不符合兩造契約簽定之目 的為由，以臺北北門郵局第5036號存證信函定期催告上訴 人聯絡解決事宜，並於98年10月12日以臺北重南郵局第84 0號律師存證信函終止契約。
５、上訴人於98年10月14日，以被上訴人擅自98年10月12日起 暫停營業，有重大違約情事為由， 以臺北永吉郵局第478 號存證信函，催告被上訴人限期改正；嗣並於98年10月29 日以臺北西松郵局第3400號存證信函向被上訴人為終止契 約之意思表示，且表示不予退還履約保證金，並請求被上 訴人賠償60萬元之懲罰性違約金。
（二）兩造爭點：
１、上訴人就櫃位之提供， 有無被上訴人98年9月29日臺北北 門郵局第5036號存證信函所指不完全給付之情事？上訴人 是否可歸責？被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵局第 840號存證信函終止契約是否合法？
２、上訴人於98年10月29日以臺北西松郵局第3400號存證信函



，以被上訴人擅自於98年10月12日起暫停營業，經定期催 告後未恢復營業，依契約第12條第2項第8款終止契約，是 否合法？
３、被上訴人於98年11月24日以上訴人提供之櫃位不得作為經 營餐飲業之用為由，以起訴狀繕本向上訴人解除契約是否 合法？
４、上訴人有無故意或重大過失隱匿系爭櫃位不能經營餐飲業 之事實？有無不法處分被上訴人之生財器具侵害被上訴人 之所有權？
５、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第23 1條、第259條、第816條、第179條規定請求上訴人賠償其 硬體設備有無理由？及其金額？
６、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第23 1條、第259條、 第179條規定請求上訴人賠償其生財器具 ，有無理由？及其金額？
７、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第23 1條、第259條、第179條規定， 及兩造合約第5條第2項約 定請求上訴人賠償其應付帳款523,753元，有無理由？ ８、被上訴人依民法第184條第1項、第226條、第227條、第23 1條、第259條規定請求上訴人賠償其資遺費25,556元，有 無理由？
９、被上訴人依民法第259條、第179條規定請求上訴人返還履 約保證金30萬元，有無理由？
、上訴人可否依系爭合約書第12條第4項約定， 請求被上訴 人給付60萬元懲罰性違約金，並以之與被上訴人應付帳款 請求權抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）兩造系爭合約業經被上訴人於98年10月12日以臺北重南郵 局第840號存證信函合法終止，且上訴人為可歸責： １、按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標 的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時， 除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原 判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟 中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係 ，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之 誠信原則（最高法院88年台上字第557號 判決意旨參照） 。查兩造間另案上訴人訴請被上訴人返還租賃物事件，業 經原法院100年度簡上字第181號判決，本於兩造辯論之結 果，認定兩造間系爭合約已於98年10月12日經被上訴人合 法終止確定在案，有該確定判決在卷可稽（見本院前審卷



㈠第162至166頁），依上說明，兩造應不得再為相反之主 張，法院亦不得作相反之判斷。上訴人雖抗辯另案確定判 決漏未審酌「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業活動場 場紀錄表」認定系爭專櫃所在建物並未違反建築法、臺南 市政府局嗣認系爭專櫃可為餐飲業使用，並撤銷其98年11 月13日行政處分等重要證據，上開確定判決所為系爭合約 業經被上訴人於100年10月12日合法終止之認定， 於本件 應不生爭點效云云。查「99年2月9日臺南市政府聯合稽查 商業活動場場紀錄表」固未勾選「違反建築法相關規定」 之選項（見原審卷㈠第152頁）， 惟被上訴人已於98年10 月12日停止營業 （見原審卷㈠第153頁上訴人存證信函） ，99年2月9日聯合稽查時被上訴人既已無於系爭專櫃營業 之事實，自難以「99年2月9日臺南市政府聯合稽查商業活 動場場紀錄表」未勾選「違反建築法相關規定」，而認被 上訴人可於系爭專櫃合法經營餐飲業，且嗣臺南市政府99 年5月19日南市工建字第00000000000號函，內政部營建署 99年6月7日營署建管字第0000000000號函，均猶認系爭建 物應依核定之使用類組使用，並無排除建築法之適用（見 原審卷㈡第7頁、第20至21頁），難認主管機關於99年2月 9日當時認系爭專櫃可為餐飲業使用。 又臺南市政府雖嗣 於101年7月2日撤銷其98年11月13日之行政處分， 惟該98 年11月13日行政處分係自101年7月3日失效， 亦無從以此 認定系爭專櫃於被上訴人終止契約時可為餐飲業使用。上 訴人以此抗辯，另案關於兩造系爭合約已於98年10月12日 經被上訴人合法終止之判斷，於本件無爭點效，已非可取 。
２、且按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金之契約；前項租金，得以金錢或租賃物 之孳息充之，民法第421條第1項、第2項定有明文。 又出 租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人， 並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態 ，為同法第423條所明定。 故租賃物在租賃關係存續中， 受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因 可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人 均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀 態，倘出租人怠於履行此項義務，自應負債務不履行之責 任（最高法院77年度台上字第2369號、97年度台上字第23 07號、98年度台上字第222號判決意旨參照）。 查兩造於 98年2月9日簽訂系爭合約，約定上訴人應提供系爭專櫃， 由被上訴人設置櫃名為「小濱和食堂＆常玉壽司料亭」之



專櫃提供商品及服務；被上訴人則應按月支付場地使用費 、公共裝潢費及其他費用予上訴人（見原審卷㈠第16頁背 面、17頁系爭合約書第1條、第3條之約定）。兩造既約定 由上訴人以系爭專櫃租與被上訴人使用收益，被上訴人則 支付租金予上訴人， 是系爭合約應屬民法第421條所規定 之租賃契約，兩造就此亦不爭執（見本院前審卷㈠第71頁 ）。準此，上訴人依民法第423條規定， 自應提供合於上 開約定使用目的亦即得經營餐飲業使用之系爭專櫃予被上 訴人，並應於租賃關係存續中保持該合於約定使用、收益 之狀態。又兩造既係約定由被上訴人在系爭專櫃經營餐飲 業提供商品及服務，則上訴人所應履行出租人交付合用租 賃物之義務，自應包括使被上訴人得以系爭專櫃合法經營 餐飲業。
３、被上訴人主張其於簽訂系爭合約書後，申請辦理公司地址 變更未果，經向臺南市政府查詢系爭建物使用類組，發現 系爭專櫃依其使用執照之用途為「D4學校附屬設備（福利 社、體育教室）」，不得供其經營直接使用燃具之餐飲業 （即B3類組）使用等情，業據其提出臺南市政府(97)南工 使字第845號使用執照、 建築物使用類組及變更使用辦法 為證（見原審卷㈠第88至98頁）。復經徵諸臺南市政府人 員於98年10月22日、 同年11月4日前往系爭專櫃所在系爭 建物執行稽查職務，均認系爭專櫃所在1樓原核准用途為D 類，違規作為便利商店業或百貨公司使用，係違反建築法 有關規定，有臺南市政府各機關公共安全聯合稽查商業活 動現場紀錄表可稽（見原審卷㈠第184、185頁）。且臺南 市政府於98年11月13日並致函上訴人表示：「台端未經領 得變更使用執照， 擅自於本市○區○○路000號1至2樓及 B2建物用途作百貨公司業（建築物用途須變更為B2類）違 規使用乙案，違反建築法第73條第2項規定， 請於98年12 月25日前確實改善恢復原使用或補辦手續，屆期仍未改善 或補辦手續而繼續使用者， 將依法處6萬元以上30萬元以 下罰鍰，並限期停止使用…」，亦有臺南市政府98年11月 13日南市工建字第00000000000號函可按（ 見原審卷㈠第 127頁）。及至被上訴人提起本件訴訟後， 臺南市政府於 99年5月19日以南市工建字第00000000000號函覆原審，仍 表示：「…依建築法第98條規定：『特種建築物得經行政 院之許可，不適用本法全部或一部之規定。』旨揭建物（ 按指系爭建物）領有(97)南工使字第845、 1121號使用執 照（建造執照號碼：(96)南工造字第248號）， 查該建造 執照案內資料，旨揭建築物並無因前開原因、申請排除適



用建築法相關規定情形；是本案建築物自適用建築法規定 …」（見原審卷㈡第7頁）；且內政部營建署亦於99年6月 7日以營署建管字第0000000000號函覆原審稱：「… 卷查 本案所詢旨揭建築物（指系爭建物），前經臺南市政府依 本法許可並發給使用執照在案，是與依本法（按：指建築 法）第98條相關規定報請行政院核定免適用建築法全部或 一部規定之特種建築物有別。又已領得使用執照之建築物 ，如有變更使用類組…，要非符合直轄市、縣（市）主管 建築機關所訂一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規 定，應依建築法上開條文規定申請變更使用執照」（見原 審卷㈡第20至21頁），均認系爭建物應依核定之使用類組 使用（建築法第73條第2項規定參照）， 並無排除建築法 適用之情形。是被上訴人主張上情，自非無稽，堪予憑信 。系爭專櫃既經地方主管機關臺南市政府認定係違規使用 ，則依當時情形，被上訴人就系爭專櫃即無法依系爭合約 所約定之承租目的（經營餐飲業），而為圓滿之使用收益 。被上訴人顯未依民法第423條規定， 履行其應提供合於 約定使用目的之系爭專櫃予被上訴人之義務。被上訴人主 張上訴人有其98年 9月29日以臺北北門第5036號存證信函 所指系爭專櫃依臺南市政府使用執照係為學校附屬設施（ 福利社、體育教室），非可作為餐飲業使用，系爭專櫃依 建築法規係屬D4性質乃供國中以上各級學校教學使用之相 關場所（宿舍除外）不得作為B3餐飲業使用等之情事，尚 非無據。
４、上訴人雖抗辯：系爭專櫃所屬系爭建物為太子建設公司依 促參法提出規劃案，並與成功大學簽訂興建暨營運契約書 後，由太子建設公司將該建物部分範圍（B2、1F、2F）轉 租予上訴人經營商場，雙方並簽訂附屬生活設施租賃契約 書，該規劃案內容即已含「中餐廳（含廚房）、西餐廳（ 含廚房、露天餐區、吧台區等）」，並經教育部認定規劃 設施符合促參法第3條第1項第6款之文教設施， 同意授權 成功大學執行，是系爭專櫃所屬商場業經主管機關教育部 核定為學校之附屬設施在案，無須變更使用執照或使用類 組，即得作為餐飲業使用，不生違反建築法之問題等語， 並提出92年2月26日 「民間自行規劃申請參與公共建設案 件」第1次專案審查會議簡報資料、教育部92年3月27日臺 高㈢字第0000000000號致太子建設公司函、興建暨營運契 約書、附屬生活設施租賃契約書、 教育部94年5月23臺高 ㈢字第0000000000號函為證（見原審卷㈠第194至265、14 4頁）。惟查， 系爭專櫃所屬系爭建物經臺南市政府認定



違規使用，即至本件訴訟繫屬原審法院時，臺南市政府猶 堅持上開處分意見，業如前述，足見就臺南市政府依公權 力認定系爭專櫃供作餐飲業使用，係違反建築法乙事，自 上訴人與被上訴人簽訂系爭合約迄被上訴人催告後終止契 約止，上訴人始終未能加以排除，即難認其已履行民法第 423條規定之出租人義務， 此不因臺南市政府是否已裁處 罰鍰，或其他專櫃是否仍繼續營業而有不同。雖教育部嗣 於100年9月6日函稱：「 有關成功大學學生宿舍及校友會 館BOT案本部業於92年3月27日臺高㈢字第0000000000號函 同意授權成功大學執行，爰該商場所營業務應符合其興建 暨營運契約書所定之附屬生活服務設施項目…」，有該部 100年 9月6日臺高㈢字第0000000000號函可按（見本院前 審卷㈠第127頁）； 臺南市政府工務局繼而於100年10月5 日以南市工使一字第0000000000號函亦稱：「…本案依教 育部92年 3月27日臺高㈢字第0000000000號函認定為文教 設施部分，自毋須調整土地使用分區或變更使用項目」（ 見本院前審卷㈠第144頁）； 又於101年1月30日以南市工 使一字第0000000000號函稱：「…旨揭建物如於原核准使 用執照『D4學校附屬設施（福利社、體育教室）』用途範 圍內，作為依促參法核准之餐飲、… 用途（該BOT案合約