臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第788號
上 訴 人 葉素卿
訴訟代理人 吳志勇律師
複代理人 張威鴻律師
訴訟代理人 彭彥儒律師
被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 陳柏廷律師
李欣倫律師
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國74
年5月31日臺灣臺北地方法院73年度訴字第12962號第一審判決提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告 各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項 之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。準此，如 連帶債務人一人提出基於個人關係之抗辯事由者，即不適用 民事訴訟法第56條第1項規定。本件上訴人以其非本件借款 之連帶保證人，且未受合法通知致未到場應訴，原審逕依被 上訴人之聲請，准為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵為 由，提起上訴，既係基於個人關係之抗辯事由，依上開說明 ，無民事訴訟法第56條第1項規定之適用，故其上訴效力不 及於原審共同被告大同開發股份有限公司（下稱大同開發公 司）、卞模智、卞友梅、張怡琴、卞模良、李莉、竺高英、 俞宗猷、林紫惠，不並列為視同上訴人，合先敍明。二、次按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意 思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之 事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件， 戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事 證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更 意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料， 一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨 參照）。又對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依第
145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效者，受 訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項 第3款亦有明定。另當事人既多次入出國境，且在國外居住 時間均較在國內居住者為長，自難認其在法院為公示送達時 ，在國內一定地域有久住之主觀意思及客觀事實。當事人出 境前往之國家及國外住所地，既無相關資料可供查詢，自不 能依民事訴訟法第145條之規定為送達，則法院將應送達與 當事人之裁定行國外公示送達程序，即屬有據（最高法院98 年度台抗字第358號裁定意旨參照），反之即應屬無據。第 按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451條第1、2項定有明文。又當事人如係因未受合 法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其 一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院 69年度台上字第3752號判例意旨併參照）。另所謂第一審之 訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該 事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違 背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於 為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第 423號判決意旨參照）。
三、本件被上訴人於原法院起訴主張：大同開發公司於民國（下 同）73年6月11日出具借款申請書向伊貸款，並分別簽發面 額新臺幣（下同）450萬元、108萬元、71萬元、198萬元、 77萬元、78萬元、500萬元、110萬元之本票為借款憑證，合 計向伊借得1,592萬元，並約定應給付依約計算之利息及違 約金；另於73年2月10日出具進口借款申請書、切結書，委 任伊為該公司向國外進口貨物之開狀銀行，約定由伊墊貸進 口貨物所需款項，而由伊通知國外之通匯銀行對信用狀之受 益人付款；至貨物運抵目的地時，大同開發公司則應給付墊 付之金額及利息，並贖回進口單據，如未按期贖單，另應給 付違約金。嗣大同開發公司於73年4月24日立具開發信用狀 申請書，委請伊開發美金2萬9,623元1角1分之信用狀，伊已 依約墊付，大同開發公司卻遲未依上開約定贖單，扣除該公 司存入之保證金後，尚欠美金2萬6,660元8角，及依約計算 之利息與違約金。卞模智、卞友梅、張怡琴、卞模良、李莉 、竺高英、俞宗猷、林紫惠（下合稱為卞模智等八人）及上 訴人既於72年11月2日出具連帶保證書，承諾就大同開發公 司對伊現在及將來所負一切債務，在本金6,000萬元範圍內
，願負連帶清償責任，其等就大同開發公司之上揭債務，自 有連帶清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求 為判命：㈠大同開發公司、卞模智等八人與上訴人應連帶給 付伊1,592萬元及如原判決附表㈠所列之利息與違約金。㈡ 大同開發公司、卞模智等八人與上訴人應連帶給付伊美金2 萬6,660元及如原判決附表㈡所列之利息與違約金，均按給 付時外匯交易中心之美金賣出匯率折算新臺幣之判決。茲上 訴人未於言詞辯論期日到場，原法院乃依被上訴人之聲請， 准由其一造辯論，並為被上訴人全部勝訴之判決，嗣再將判 決依國內公示送達方式送達。
四、經查：
㈠原判決卷證資料業因逾保存期間經法院銷毀，致無從調閱查 明其送達情形，有原法院102年10月7日北院73木民金73訴12 962字第0000000000號函附於原審卷可憑（見原審卷第33頁 ）。惟由上訴人所提73年12月20日台灣新生報登載之公示送 達公告及原判決當事人欄記載上訴人「住臺北市○○路00號 6樓之2」「應為送達處所不明，公示送達」（見本院卷第40 頁、原審卷第2-3頁）觀之，足見原法院係依上訴人戶籍謄 本記載之「臺北市○○路00號6樓之2」地址送達不到，而對 上訴人國內公示送達。惟上訴人於被上訴人73年10月29日提 起本件訴訟前之73年8月8日即出境，並由卞模良於78年9月2 日以「73年8月8日出境」為由代辦遷出及除戶登記，迄87年 4月21日始再入境，嗣89年7月12日方由上訴人親自辦理在「 臺北市○○區○○街00巷0號4樓」恢復戶籍之登記，有被上 訴人未爭執真正之入出國日期證明書、臺北市大安區戶政事 務所103年1月7日北市○○○○○00000000000號函、遷出通 報之戶籍謄本及旅客出入境日期證明書等件可稽（見本院卷 第36頁背面、第77-80頁），可認上訴人自73年8月8日起， 主觀上即有長期居留國外，客觀上並有以該外國地址為其住 所之意思，此參以上訴人已取得美國永久居留權（見本院卷 第58頁之永久居留證），更足明之。因此，上訴人之原戶籍 地址顯非應為送達之處所，原法院將起訴狀繕本、言詞辯論 期日通知、民事判決正本等依該地址所為之送達、寄存送達 或國內公示送達，均不生合法送達之效力。
㈡雖被上訴人抗辯上訴人之原戶籍地址於78年9月始經代辦遷 出，上訴人出境之情為其在原審訴訟期間所不知，原法院以 國內公示送達方式送達訴訟文書、言詞辯論期日通知及判決 之程序並無違誤云云。然是否向戶政機關辦理遷出登記，僅 供作判斷上訴人有無廢止其住所或居所之參考（最高法院97 年度台抗字第810號、93年度台抗字第393號裁定意旨參照）
，是難僅憑原法院審理期間之戶籍登記資料，即為該戶籍地 址即上訴人應為送達處所之認定。況送達之目的，在使應受 送達人知悉應送達文書之內容，以便其準備如何伸張或防禦 其權利。又公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際 上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋，以較易為應 受送達人查悉之方式為當，即應命登載於海外版之新聞紙， 使之更有獲知機會（見本院卷第15頁本院暨所屬法院90年法 律座談會民事類提案第26號審查意見參照）。是以，縱被上 訴人無從查知上訴人國外住所而認其應為送達之處所不明， 依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，亦應對之為國外公 示送達。被上訴人以不知上訴人出境之詞為辯，並非可採。 ㈢至被上訴人另辯稱其業以原判決及確定證明書為執行名義聲 請強制執行，且經執行法院核發債權憑證，足證原判決已合 法送達於上訴人云云。惟依原法院92年度執字第31914號、9 7年度執字第27341號執行卷附之強制執行聲請狀及77年度執 字第5975號債權憑證，可知被上訴人歷次之強制執行均僅聲 請核發債權憑證，亦即執行法院並未對上訴人為任何執行行 為，自無從查悉上訴人早已出境。是則，不能因被上訴人曾 據原判決及確定證明書聲請強制執行，即認原法院之審理程 序及判決之送達無瑕疵。故被上訴人此項抗辯亦非可採。 ㈣從而，原法院既未將起訴狀繕本、言詞辯論期日通知合法送 達上訴人，即依被上訴人之聲請，逕為一造辯論之判決，其 訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法 令。又上訴人已稱原判決未合法送達，致其無機會參與第一 審訴訟，嚴重損及其之審級利益等語（見本院卷第140頁） 。故為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必 要，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原法院重行審理。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網