臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第555號
上 訴 人 姜雲松
張鈺乾
曾隆文
曾隆土
鄭金來
共 同
訴訟代理人 張堂歆律師
被 上訴人 行政院農業委員會林務局新竹林管處
法定代理人 張偉顗
訴訟代理人 蔡伊雅律師
陳詩文律師
上 一 人
複 代理人 賴俊維律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年1
月25日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第20號第一審判決提起
上訴，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人姜雲松負擔二十分之四，上訴人曾隆文負擔二十分之七，上訴人張鈺乾負擔二十分之二，上訴人曾隆土負擔二十分之二，上訴人鄭金來負擔二十分之五。 事實及理由
一、本件被上訴人主張：附表一「地號」欄所示土地為國有土地 （以下合稱時稱系爭土地），伊為實際管理機關，上訴人分 別為坐落如附表一「占用部分及面積」及「地上物」欄所示 之B、C、D、G、I、K及L所示地上物之所有權人，其等非法 占用系爭土地各該部分，搭建禽舍養鴨販售獲取利益，已縮 減國土保安林面積，上訴人復直接將廢水排放入海影響生態 環境，並造成空氣污染，伊自得本於管理機關之地位，依民 法第767條第1項規定訴請上訴人拆除、移除、刨除、剷除如 附表一「地上物」欄所列之地上物，並返還該部分土地。又 上訴人無權占用附表一「占用部分及面積」欄所示土地，受 有相當於租金之利益並致伊受有損害，伊自得依民法第179 條規定請求上訴人返還所受不當得利，爰參酌土地法第105 條、第97條第1項規定，依系爭土地民國99年1月每平方公尺 申報地價新臺幣（下同）120元及其占用面積，以年息5%， 計算伊起訴前5年即96年2月17日起至101年2月16日止（被上 訴人誤載自96年2月16日起至101年2月16日止，見原審卷二 第96頁之被上訴人書狀），其金額分別如附表二「5年不當
得利」欄所載，並應自101年3月1日起至返還各該土地之日 止，按月給付伊附表二「按月不當得利」欄所示之不當得利 等情。爰聲明：㈠上訴人應各將坐落附表一「地上物」欄所 示之地上物拆除、刨除、移除或剷除，並返還各該部分土地 。㈡上訴人應各給付附表二「5年不當得利」欄之金額，及 自101年12月25日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起之法定遲 延利息，暨自101年3月1日起至返還附表一「占用部分及面 積」欄所示土地之日止，按月給付附表二「按月不當得利」 欄之金額。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷二第88 至92頁、第42頁、本院卷第348頁背面）。 （原審共同被告姜文旭、姜禮宜、姜鎮垣、姜錦泉、陳金田 、陳如欽就其敗訴部分，未聲明不服而確定。上訴人就其敗 訴部分，聲明不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭土地於78年1月間始登記為國有，但伊占 用系爭土地養鴨，歷史已久，至少百年甚至超逾150年，在 清朝時稱系爭土地所在處為鴨母寮溝，伊於20年間以所有或 地上權人之意思，和平、公然、繼續之方式占有系爭土地， 或10年間善意且無過失占用系爭土地，依法得申請登記為所 有權人或地上權人，並應比照原住民由伊取得系爭土地之所 有權或合法占用權源，自屬有權占用，伊毋庸拆除地上物返 還土地及不當得利。又被上訴人未教導伊如何保護照顧系爭 土地，即以國土保安之理由提起本件訴訟侵害伊之財產權， 自屬權利濫用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第75頁背面至 第76頁、第208頁背面、第15頁背面至第16頁）如下：（一）系爭土地於78年10月21日辦理第一次所有權登記，登記為 國有，管理者為行政院農業委員會林務局（下稱林務局） ，被上訴人為實際管理機關，並於81年7月29日編入森林 區國土保安林地（見本院卷第288至296頁之土地登記簿、 第219頁正、反面飛砂防止保安林檢定先後區域明細表、 原審卷一第20至22、23至25、29至31頁之土地登記第二類 謄本）。
（二）上訴人分別占用附表一「占用部分及面積」欄所示之土地 ，並為附表一「地上物」欄所列鴨舍、倉庫、飼料桶、停 棲場、水塔、棚架、鐵絲網、圍籬、管線之所有權人（見 原審卷一第34至35、38、40、42至43頁、本院卷第297至 305頁之照片、原審卷一第162、164至166、169、171、17 3至174頁之複丈成果圖）。
（三）新竹縣政府於87年間以曾隆文、鄭金來等人竊佔新豐鄉坑 子口段國有保安林地，向臺灣新竹地方法院檢察署（下稱 新竹地檢署）提出刑事告訴，嗣經以87年度偵字第1130號 為不起訴處分確定（見原審卷一第91至94頁）。四、至被上訴人主張上訴人應將附表一「地上物」欄之地上物拆 除、移除、刨除或剷除，並返還該部分土地，則為上訴人所 否認，並以上開情詞置辯，茲將本件爭點論述如下：（一）上訴人無權占用系爭土地，應拆除、移除、刨除或剷除附 表一「地上物」欄所列之地上物，並返還該部分土地： 1、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；森林以國有為原 則；森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為 公有或私有者外，概屬國有，森林法第3條及該法施行細 則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既 概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得 時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森 林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第 1條及第5條規定參照），自無民法第769條、第770條取得 時效規定之適用（最高法院89年台上字第949號判例參照 ）。又無保管或使用機關之公有土地及因地籍整理而發現 之公有土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關逕為登記 ，其所有權人欄註明為國有，土地法第53條定有明文；又 依土地法第53條逕為登記者，依同法第55條第1項之規定 ，應即公告之；合法占有土地人，未於登記期限內聲請登 記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利， 亦為土地法第60條所明定。
2、查系爭土地既屬保安林地（見不爭執事項㈠），並有保安 林登記簿為證（見本院卷第199頁），本即屬森林，原雖 未為所有權登記，惟依森林法第3條及該法施行細則第2條 之規定，仍屬國有。嗣經財政部國有財產局、台灣省政府 申請辦理未登記土地所有權第一次登記，新竹縣竹北地政 事務所於78年9月21日起至同年10月20日辦理公告期滿， 無人提出異議，乃依土地法第53條規定辦理逕為登記，並 於78年10月21日辦畢第一次登記為中華民國所有，嗣管理 機關再登記為林務局，此業據本院調取上開登記所憑依據 之登記申請書、公告等案卷核閱屬實（見本院卷第94至95 、第113、115至116、124至125、163至164、166、174至 179頁）。上訴人雖抗辯伊之祖先早在系爭土地辦理所有 權第一次登記前之日據時代，即已定居，並在其上搭蓋及 設置鴨舍等供養鴨生產鴨蛋，其公然、和平、繼續占用系 爭土地，迄今已逾百年，已因時效取得占用系爭土地之所
有權或地上權，而非無權占用系爭土地云云。惟查，系爭 土地在辦理所有權第一次登記前，即為森林而屬國有，雖 未辦理所有權登記，仍不適用民法第769條、第770條有關 時效取得所有權之規定；且系爭土地於78年10月21日辦理 所有權第一次登記前之公告期間內，上訴人並未提出異議 ，依土地法第60條規定，亦不得再主張合法占用系爭土地 。況上訴人自陳其迄未申請辦理地上權登記（見本院卷第 76頁背面之準備程序筆錄），而上訴人因地上權取得時效 完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第 770條之規定，亦不過得請求登記為地上權人，在未依法 登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其 非無權占有（最高法院69年3月4日69年度第5次民事庭會 議決議、80年6月4日80年度第2次民事庭會議決議參照） 。是上訴人抗辯伊依民法第772條、第769條、第768條之 規定，已因時效而取得地上權或所有權，為合法占用云云 ，殊不足取。
3、上訴人復抗辯其祖先自日據時代即占用系爭土地，應比照 原住民就占用之系爭土地取得所有權或合法權源云云，並 提出95年9月5日聯合報、台灣電力公司新竹區營業處書函 等件為證（見原審卷一第115頁、第106至108頁）。按原 住民族基本法第20條第1項及第2條第5款固規定，政府應 承認原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。然此乃 為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立 共存共榮之族群關係，及落實憲法增修條文第10條第12項 國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與（原 住民族基本法第1條規定及其立法理由參照），並非單純 以其自何時占用土地及其占用期間若干即予保障，則縱如 上訴人所述其祖先自日據時代即占用系爭土地，仍不能比 附援引原住民族基本法之規定抗辯其為有權占用。上訴人 再抗辯被上訴人曾同意就部分占用土地訂定租約云云。然 查，被上訴人就上訴人訂定租約之申請，本已認定其係非 法占用；嗣被上訴人雖表示在第一版航空照片上訴人曾隆 文及鄭金來占用系爭土地範圍內，及其等2人繳納5年補償 金及進行植栽等條件下，同意與其等訂定租約等語，惟兩 造最終仍未達成訂定租約合意（見本院卷第85至88頁、第 327至331頁之被上訴人99年9月簽呈、99年7月27日函文、 100年7月12日函文，被上訴人103年2月21日函文及會勘紀 錄），核被上訴人同意在上訴人達成若干條件願訂定租約 一節，僅係其基於行政考量所為之措施，雙方既未達成協 議，尚不足作為上訴人有權占用系爭土地之依據。
4、此外，被上訴人就其管理之系爭土地，排除上訴人之無權 占有，本屬權利之正當行使；況系爭土地係屬飛砂防止之 國土保安林地，目的係為防止潮害及飛砂侵襲以保護內陸 農耕地、村落及公路等公共設施（見本院卷第199頁之保 安林登記簿之編入目的欄），是上訴人在系爭土地上建築 鴨舍、倉庫、水塔等設施養鴨（見不爭執事項㈡），難謂 無減縮保安林地面積、減損系爭土地列為保安林地之目的 ，足認被上訴人訴請上訴人拆除地上物返還土地，並非以 損害他人為主要目的，更符合國家社會一般利益，是上訴 人抗辯被上訴人所為請求，實屬權利濫用云云，亦非正當 。
5、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項定有明文。國有財產撥給各地國家機關使用者，名 義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利 ，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所 有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照） 。又民法第66條第2項固規定不動產之出產物，尚未分離 者，為該不動產之部分。然依所有權絕對原則，在他人土 地上種植農作物，既妨害所有權人行使所有權，所有權人 仍得請求除去該農作物。查系爭土地為國有，被上訴人為 實際管理機關（見不爭執事項㈠），並具有同意將位在新 竹林區之土地出租之權利（見本院卷第306至308頁之新竹 林區管理處國有森林用地暫准租用契約書），附表一「地 上物」欄所列之鴨舍、倉庫、飼料桶、停棲場、棚架、鐵 絲網、圍籬、管線等為上訴人所有（見不爭執事項㈡）， 曾隆文並在原判決附圖第1頁及第5頁之D所示部分種植農 作物（即附表二編號2之地上物「農作物」部分），亦為 其所不爭執，被上訴人自得本於其為系爭土地之實際管理 人地位，依民法第767條第1項規定，請求上訴人將附表一 「地上物」欄所載之地上物拆除、移除、刨除或剷除，並 返還該部分土地與被上訴人。上訴人抗辯被上訴人非系爭 土地所有權人，亦非登記之管理機關，自無權提起本件訴 訟云云，自無可取。至新竹縣政府於87年間以曾隆文、鄭 金來等人竊佔系爭土地向新竹地檢署提出刑事告訴，經以 87年度偵字第1130號為不起訴處分確定（見不爭執事項㈢ ），此為新竹地檢署對於曾隆文及鄭金來占用系爭土地之 行為，是否構成森林法第51條第2項及刑法第320條第2項 之竊占罪之認定，與其等是否無權占用系爭土地，其要件 不同。上訴人以其不構成竊佔罪，抗辯其有權占用系爭土
地，仍無憑採。
（二）上訴人應給付被上訴人附表二「5年不當得利」欄，及自 101年3月1日起至返還各該占用土地之日止，按月給付附 表二「按月不當得利」欄之不當得利：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人之土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例參照）。
2、查上訴人無權占用系爭土地使用收益，自屬無法律上原因 受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，被上訴 人依不當得利法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益 ，應屬有據。再依土地法第97條、第105條規定，租用基 地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準 ，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法 第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價， 依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地 價即為申報地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為 計算本件相當租金利益之標準。
3、次查，系爭土地位在森林區，非屬工商繁榮之處，系爭土 地上之鴨舍、水塔、倉庫、飼料桶、停棲場、棚架、鐵絲 網，乃供上訴人飼養蛋鴨生產鴨蛋出售，經扣除成本，每 日可得利潤為1,000元至1,500元，業經上訴人陳報在卷（ 見本院卷第310頁），則上訴人每月收益各在3萬元至4萬 5,000元之間。本院審酌系爭土地之坐落位置、承租人利 用基地之經濟價值及所受利益（最高法院68年台上字第30 71號判例）等情況，本院認被上訴人主張以申報地價年息 5%計算租金，應屬合理。又被上訴人主張依系爭土地99年 度之申報地價每平方公尺120元計算不當得利，亦為上訴 人所不爭執（見本院卷第334頁之準備程序筆錄），且系 爭土地之96年1月及99年1月之申報地價為每平方公尺120 元，103年1月之申報地價則為每平方公尺150元（見本院 卷第360至368頁之公告地價表），則被上訴人以每平方公 尺120元為申報地價計算上訴人自96年2月17日起之占用不 當得利，自屬可取。依此計算，被上訴人請求姜雲松、曾 隆文、張鈺乾、曾隆土及鄭金來給付自96年2月17日至101 年2月16日之不當得利依序為12萬4,043元、18萬4,301元 、7萬7,016元、7萬0,553元、16萬7,170元（其計算式： 每平方公尺申報地價×面積×年息5%×占用年數5年，其 計算詳如附表二所示），及自101年3月1日起至返還附表
一「占用部分及面積」欄所示土地之日止，按月給付附表 二「按月不當得利」欄所載之不當得利，為屬可取。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及第179條規定， 請求上訴人應將坐落附表一「占用部分及面積」欄土地上如 附表一「地上物」欄所示之地上物拆除、刨除、移除或剷除 ，並返還土地予被上訴人，及給付如附表二「5年不當得利 」欄之金額，及自101年12月25日民事辯論意旨狀繕本送達 翌日即101年12月27日（見原審卷二第42、87頁）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，暨自101年3月1日起至分 別返還附表一「占用部分及面積」欄所示土地之日止，按月 給付附表二「按月不當得利」欄之金額，均屬有據，應予准 許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與判決之結論不生影響，茲不再一一論列，併予敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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