臺灣高等法院民事判決 102年度醫上字第22號
上 訴 人 李慎希（原名李碧雲）
被 上訴人 國軍桃園總醫院
法定代理人 李宏滿
被 上訴 人 陳榮貴
共 同
訴訟代理人 林志宏律師
複 代理 人 楊翕翱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月
3日臺灣桃園地方法院100年度醫字第17號第一審判決提起上訴，
本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國軍桃園總醫院（下稱桃園醫院）之法定代理人原 為吳怡昌，嗣於民國102年7月1 日變更為李宏滿，有國防部 102年6月18日國人管理字第0000000000號令影本可按（見本 院卷第59頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第57頁）， 核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊因腰痛於96年2 月12日前往桃園醫院就 診，經該院主治醫師即被上訴人陳榮貴（下稱陳榮貴）為臨 床理學檢查，安排於同年2 月14日進行核磁共振檢查後，發 現伊第5腰椎與第1薦椎椎間盤有明顯破裂突出壓迫神經根， 及椎間盤退化間隙高度塌陷變窄之情形。陳榮貴分別於同年 3月5日、3月13日、5月4日、6月22日為伊進行藥物治療，因 症狀未改善，乃安排伊於同年6月23日住院，於同年月25 日 進行椎間盤切除及椎間融合手術，並以椎間籠及鋼釘支撐固 定（下稱系爭手術）。惟伊前於96年2 月14日檢查後至住院 進行系爭手術期間，曾因不慎跌倒而腰椎塌陷，陳榮貴於進 行系爭手術前，卻未再進行核磁共振檢查即進行系爭手術。 另陳榮貴於手術後之97年2月1日、98年4月6日分別開立「Ne urontin」、「Youcobal 」兩種抗癲癇藥物予伊，然伊係腰 椎問題，陳榮貴不該開立該等抗癲癇藥物，上訴人於服用該 等藥物後產生精神恍惚、昏睡狀以致跌倒。嗣伊前往財團法 人佛教慈濟綜合醫院臺北分院（下稱臺北慈濟醫院）進行檢 查，發現伊第2至4椎間盤也有窄小問題，陳榮貴於系爭手術 中竟未予以處理，因陳榮貴上開疏失，伊於系爭手術後較先 前更為痛苦，並造成伊中樞神經系統機能遺存顯著障礙，因 而終身無法從事輕便工作，喪失生活自主能力，於日常中行
走、站立均需助行器雙仗輔助，不得已於96年10月25日申請 退職並終止勞工保險。伊因系爭手術受有勞動能力減損197 萬2,800 元之損失，且伊肢體輕度殘障，若未終止勞工保險 ，將可領取42萬2,400 元失能給付，此亦為伊所受損失。另 伊自系爭手術後多年來四處求醫所費不貲，且無收入，精神 上痛苦萬分，請求精神慰撫金40萬4,800元，合計280萬元， 爰依侵權行為及僱用人責任法則，請求被上訴人連帶給付上 訴人280萬元，及自100年8月4日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴 人280萬元，及自100年8月4日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於96年2月12 日因右腳麻木、下背疼 痛前來門診，陳榮貴醫師給予臨床理學、核磁共振檢查後， 發現上訴人第5腰椎及第1薦椎椎間盤有明顯突出壓迫神經根 ，建議先給予保守藥物治療，後續於96年3月5日、3 月13日 、5月4日、6 月22日門診追蹤，但未改善，乃建議施行系爭 手術。上訴人於96年6月23日入院，96年6月25日接受系爭手 術。陳榮貴為上訴人施行系爭手術及給藥過程完全符合醫療 常規，並無過失。且陳榮貴於進行系爭手術前，已向上訴人 夫妻說明系爭手術之相關風險，及醫師不能保證病患於施行 手術後必能獲得任何一項手術效益，並經上訴人夫妻於手術 同意書及脊椎手術說明書上簽名蓋章。上開脊椎手術說明書 「手術效益」欄中明確記載「經由手術，您可能獲得以下所 列的效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項；且手術效益 與風險間的取捨，應由您決定」等語，是上訴人應已知悉陳 榮貴進行系爭手術，並不能保證必然可獲得手術之預期效益 而完全根除上訴人病症。系爭手術過程順利，依術後追蹤之 Ｘ光及磁振造影等檢查結果，並未發現上訴人有脊椎受損情 形。上訴人術後仍主訴有疼痛及麻木症狀，應與其原有疾病 有關，與系爭手術無關。且依術後追蹤之Ｘ光檢查顯示上訴 人手術節位融合良好，鋼釘無鬆脫，上訴人所抱怨之下背痛 、腳無力、麻木、無法工作，乃屬上訴人個人主觀症狀，上 訴人之身體狀況，實際上並未因施行系爭手術而受到不良影 響。上訴人屢次在門診時要求陳榮貴開立診斷證明書及殘障 手冊，並要求將上訴人上開主觀感受記載於診斷證明書上， 陳榮貴本於服務病患而不得不配合，詎上訴人卻竟以此診斷 證明書要求被上訴人連帶賠償損害，實無理由。另「Neuron tin」、「Youcobal」兩種藥物均係為治療病人第5腰椎及第 1 薦椎椎間盤突出壓迫神經根或椎間盤退化間隙高度塌陷之
藥物，陳榮貴並無給藥錯誤之情形。陳榮貴為上訴人進行之 系爭手術及給藥治療處置，均符合醫療常規。又被上訴人依 醫療契約所負之債務乃為手段債務，並非結果債務，陳榮貴 業於手術前告知上訴人不能保證必能獲得手術效益，上訴人 自不得以其手術後病症未完全改善，即要求被上訴人負賠償 責任。況上訴人就其主張之損害賠償金額並未舉證以實其說 ，且其勞動能力減損係因其原有病症所致，並非因施行系爭 手術侵害所造成；無法請求殘障給付及因病症痛苦，並非因 系爭手術所造成，上訴人之請求均無理由。況上訴人本件侵 權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯 。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴 則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張：其因腰痛於96年2 月12日前往桃園醫院就診， 由該院之受僱人即醫師陳榮貴為臨床理學檢查，並安排於同 年2月14日進行核磁共振檢查後，發現上訴人第5腰椎與第1 薦椎椎間盤有明顯破裂突出壓迫神經根，及椎間盤退化間隙 高度塌陷變窄之情形。陳榮貴依序於同年3月5日、3月13 日 、5月4日、6月22 日為上訴人進行藥物治療，因症狀未獲改 善，上訴人即於同年6月23日住院，於同年月25 日進行系爭 手術等情，有上訴人之病歷影本可稽（見原審卷一第244至2 90頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第66頁），應堪 信為真正。
五、上訴人主張：其於96年2 月14日檢查後至住院進行系爭手術 間，曾因不慎跌倒而腰椎塌陷，陳榮貴於系爭手術前，未再 進行核磁共振檢查即進行系爭手術，且於手術後誤開立「Ne urontin」、「Youcobal 」兩種抗癲癇藥物予上訴人，造成 上訴人服藥物後產生精神恍惚、昏睡狀況以致跌倒。另上訴 人第2至4椎間盤也有窄小問題，陳榮貴於系爭手術中竟未加 以處理，致使上訴人於系爭手術後更為痛苦，造成中樞神經 系統機能遺存顯著障礙，因而終身無法從事輕便工作，喪失 生活自主能力，於日常中行走、站立均需助行器雙仗輔助等 傷害，陳榮貴所為醫療行為有過失等語，惟為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。本院審酌分述如下：
㈠查上訴人因腰痛前往桃園醫院經陳榮貴醫師為神經臨床理學 檢查、核磁共振檢查後，發現上訴人第5腰椎與第1薦椎椎間 盤有明顯破裂突出壓迫神經根，及椎間盤退化間隙高度塌陷 變窄之情形，陳榮貴醫師先進行藥物治療未獲改善後，於96 年6 月25日進行系爭手術，手術及病理報告皆顯示為椎間盤 突出，Ｘ光檢查結果報告為椎間盤突出、椎間隙變窄及術後 固定，以椎籠及椎弓根釘固第5腰椎及第1薦椎間，並未發現
位置不良傷及脊髓神經之情況。依病歷紀錄，上訴人多次至 他院就診，如下列所示：多次至新樓醫院麻豆分院門診就診 ，給予藥物及脊椎注射治療。數次至義大醫院骨科門診就診 。至臺北慈濟醫院神經外科住院2次，分別為98年7月20日至 8月2日住至神經外科病房，經脊髓攝影加電腦斷層掃描檢查 ，結果並未發現嚴重脊髓神經腔阻塞，僅於第2、3、4、5腰 椎及第1薦椎間發現有輕度椎管狹窄；另於98年8月24日至9 月4 日再次於神經外科住院，未加注顯影劑之磁振造影檢查 結果，亦未有進一步之特別發現等情，有醫審會編號第1010 095號鑑定書（下稱系爭鑑定書）可稽（見原審卷二第53 至 55頁）。另上訴人於98年7月20 日前往臺北慈濟醫院住院， 雖主訴「行走困難，需要協助」，然其身體檢查結果為「四 肢：自由移動…肌肉力量：五分，正常」，有上訴人提出臺 北慈濟醫院中文出院病歷摘要影本可證（見原審卷二第81、 82頁），堪認上訴人於系爭手術後並無肌力減損之情形。醫 審會依據上訴人於桃園醫院、臺北慈濟醫院、新樓醫院麻豆 分院、義大醫院就診之病歷及影像光碟鑑定後，鑑定意見認 ：「㈠⑴陳榮貴醫師為病人進行之給藥及手術治療等處置， 符合醫療常規。⑵術後追蹤之Ｘ光及磁振造影等檢查，結果 並未發現脊椎受損之情形。⑶『疼痛』及『麻木』為主觀症 狀，與術後病症未獲完全改善有關，此與原有疾病有關，與 手術無關。另雖然病人宣稱「腳無力」，惟依病歷紀錄，並 無肌力減損情形。㈡椎間盤破裂突出壓迫神經根，且有椎間 盤退化間隙高度塌陷變窄之病人，其臨床上會產生之症狀為 下背痛及坐骨神經痛（下肢放射性麻痛）。㈢Neurontin為 神經痛用藥，Youcobal為維生素Ｂ製劑，為末稍神經障害用 藥。前者可用於治療頑固之神經性疼痛，後者為通常用藥， 二者皆為治療第5腰椎及第1薦椎椎間盤突出壓迫神經根，或 椎間盤退化間隙高度塌陷等之藥物」，有系爭鑑定書可稽（ 見原審卷二第54頁反面、第55頁）。而上訴人早於系爭手術 前即已罹患第5腰椎、第1薦椎椎間盤破裂突出壓迫神經根及 第5腰椎第1薦椎椎間盤塌陷之疾病，該症狀並無證據足認因 施行系爭手術而更加惡化，是上訴人主張陳榮貴為其進行系 爭手術及給藥之處置有過失，造成其受有前開終身無法從事 輕便工作，喪失生活自主能力，於日常中行走、站立均需助 行器雙仗輔助之傷害云云，尚難採信。
㈡上訴人主張：其術後仍有下背疼痛、腳無力、麻木等症狀， 並提出陳榮貴開立之98年6月8日診斷證明書、殘障手冊及新 樓醫院麻豆分院開立之98年6月11 日勞工保險失能診斷書等 影本為證（見原審卷一第7、8頁、第46至48頁）。惟查：陳
榮貴早於手術前即診斷上訴人罹患之疾病為第5腰椎第1薦椎 椎間盤破裂突出壓迫神經根，第5腰椎第1薦椎椎間盤塌陷（ 見原審卷一第7 頁），該等疾病臨床上會產生之症狀即為下 背痛及坐骨神經痛（下肢放射性麻痛），有系爭鑑定書可參 （見原審卷二第55頁）。縱上訴人於系爭手術後症狀並未改 善，亦難認該症狀係因系爭手術所造成。按現今醫療科學雖 較過往已有長足精進，但目前醫學對於人體知識及經驗累積 仍屬有限，疾病之變化又無窮，是醫師對疾病之治療效果本 即具有相當之不確定性。現代醫學並非萬能，縱上訴人於系 爭手術後症狀未改善，亦難僅以治療之結果來論斷醫師進行 手術有無過失。本件陳榮貴於進行系爭手術前，已向上訴人 夫妻說明系爭手術之相關風險，並經上訴人夫妻於手術同意 書及脊椎手術說明書上簽名蓋章。上開脊椎手術說明書「手 術效益」欄中明確記載「經由手術，您可能獲得以下所列的 效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項；且手術效益與風 險間的取捨，應由您決定」等語，有手術同意書及脊椎手術 說明書影本可參（見原審卷一第197頁反面至199頁），自應 認陳榮貴醫師業已盡告知義務，上訴人經告知後，同意接受 該治療方式，即應承擔依醫療常規治療可能無預期效益之風 險。
㈢上訴人主張：其前往臺北慈濟醫院進行檢查，發現第2至4椎 間盤也有窄小問題，陳榮貴於系爭手術中未進行處理，亦有 過失云云。然參諸上訴人提出慈濟醫院98年7月20 日中文出 院病歷摘要，於「住院治療經過」欄記載「入院後，腰椎脊 髓造影與腰椎電腦斷層檢查完成並顯示腰椎第二三四五節及 薦椎第一節（L2-3-4-5-S1）有輕度椎管狹窄，尤其L4-5 。 腰椎術後的雙側內固定在L5-S1 。神經外科評估沒有立即手 術的必要性。…」等語（見原審卷二第82頁），是上訴人固 於98年7月20日有腰椎第2至5 節椎管狹窄情形，依當時之病 情，亦無立即手術治療之必要，自難認陳榮貴於之前進行系 爭手術時，已有併予處理之迫切性，是上訴人此部分主張， 顯非可採。
㈣上訴人主張：其於系爭手術前曾跌倒致腰椎塌陷，陳榮貴並 未於手術前再次進行核磁共振檢查，且於手術後開立Neuron tin、Youcobal 治療癲癇藥物致其跌倒云云。經查：上訴人 就其於系爭手術前後曾跌倒之情，並未舉何證據以實其說， 其主張已難採信。且上訴人之腰椎有塌陷情形乃於系爭手術 前即經陳榮貴診斷出之病症，該腰椎塌陷顯然與上訴人手術 前是否跌倒無關，自不影響陳榮貴依96年2月12 日核磁共振 檢查結果所為之診斷。再者Neurontin乃神經痛用藥，Youco
bal乃維生素B製劑，均係治療第5腰椎及第1薦椎椎間盤突出 壓迫神經根，或椎間盤退化間隙高度塌陷之藥物，已如前述 ，自難據此認陳榮貴為上訴人進行之系爭手術及給藥治療之 處置，有何醫療疏失可言。
㈤上訴人主張：系爭鑑定書認定上訴人係「輕度」椎管狹窄， 此與臺北慈濟醫院徐賢達醫師於98年7 月20日診斷結果差距 甚大，且以「疼痛」、「麻木」為主觀症狀，內容偏頗云云 ，請求再次鑑定或傳訊鑑定人。經查：上訴人提出之臺北慈 濟醫院98年7 月20日中文出院病歷摘要，於「住院治療經過 」一欄記載「入院後，腰椎脊髓造影與腰椎電腦斷層檢查完 成並顯示腰椎第二三四五節及薦椎第一節（L2-3-4-5-S1 ） 有輕度椎管狹窄，尤其L4-5。腰椎術後的雙側內固定在L5-S 1…。」等語（見原審卷二第82 頁），與醫審會系爭鑑定書 鑑定結果並無不同，而該病歷摘要之「放射線報告」欄記載 「後側腰椎電腦斷層掃描顯示：…2.一般椎間盤膨出，L2-3 -4-5-S1後方肥厚性韌帶及椎管狹窄，L3-4-5 較嚴重。…」 等語（見原審卷㈡第82頁），亦僅表示上訴人係「一般」椎 間盤膨出，而其中L3-4-5較嚴重而已，並未認定上訴人之椎 間盤膨出情形係屬嚴重，況上訴人於98年8月24 日前往臺北 慈濟醫院住院，經診斷為「腰椎第3-4-5 節退化併椎管狹窄 」，其出院情況勾選「病情改善，改門診治療」有上訴人提 出之臺北慈濟醫院中文出院病歷摘要可參（見原審卷二第83 頁），可知上訴人罹患該疾病於上訴人不適症狀獲得改善後 即可出院改門診治療，實難認其病情係屬嚴重，上訴人執此 主張系爭鑑定書內容偏頗，請求再次鑑定或傳訊鑑定人，本 院認無必要。
㈥綜上，上訴人主張陳榮貴所為醫療行為有過失，造成上訴人 中樞神經系統機能遺存顯著障礙，因而終身無法從事輕便工 作，喪失生活自主能力，於日常中行走、站立均需助行器雙 仗輔助等傷害，核屬無據。
六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任； 但能證明其行為無過失者，不在此限。本件陳榮貴為上訴人 進行之系爭手術及給藥治療等處置，均難認有何疏失，已如 前述，是上訴人主張被上訴人應依侵權行為及僱用人責任連 帶賠償其損害，為無理由。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及僱用人責任法律關係，請求 被上訴人連帶給付上訴人280萬元，及自100年8月4日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而 ，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用、調查之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 黃雯惠
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 陳韋杉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。