臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第730號
上 訴 人 陳寶浧
訴訟代理人 陳建勳
上 訴 人 陳朝基
訴訟代理人 陳木筆
共 同
訴訟代理人 陳志揚律師
魏序臣律師
被 上訴人 陳素珠
訴訟代理人 張啟聰律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年5月
21日臺灣新竹地方法院101年度訴字第320號第一審判決提起上訴
，本院於民國103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳寶浧負擔五分之二，餘由上訴人陳朝基負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)新竹縣竹北市○○段○○○段000地號土地（下稱系爭581號 土地）、竹北市○○段○○○段00000地號土地(下稱系爭58 1-1號土地)，為被上訴人所有，上訴人陳寶浧(下稱陳寶浧) 未經被上訴人同意，竟以其所有未辦理保存登記之新竹縣竹 北市○○路0段0巷0號房屋(下簡稱系爭3號房屋)及其他地上 物，無權占有系爭581號、581-1號土地。陳寶浧無法律上之 原因占有土地而受有利益，致被上訴人受有相當於每月新台 幣(下同)245元租金之損害。
(二)上訴人陳朝基(下稱陳朝基)亦未經被上訴人同意，以其所有 未辦理保存登記之新竹縣竹北市○○路0段0號房屋(下簡稱 系爭2號房屋)及其他地上物，無權占有系爭581號、581-1號 土地。陳朝基亦無法律上之原因占有土地而受有利益，同致 被上訴人受有相當於每月360元租金之損害。(三)依民法第767條及179條之規定，請求上訴人拆屋還地及自起 訴狀繕本送達翌日起回溯5年，及自起訴狀繕本送達翌日起 至返還占用土地之日止，按月返還相當於租金之不當得利。(四)起訴聲明：1.陳寶浧應將坐落系爭581號土地、系爭581-1號 土地上之系爭3號，如原審判決所附複丈成果圖(下簡稱附圖 )所示C部分面積2平方公尺及系爭581-1號土地上，如附圖所 示B部分面積77平方公尺、D部分面積13平方公尺之房屋及其 他工作物拆除，並將占用土地返還被上訴人。2.陳寶浧應給
付被上訴人1萬4,720元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀送達翌日起至返還上開 土地之日止，按月給付被上訴人245元。3.陳朝基應將坐落 系爭581號、581-1號土地上之系爭2號，如附圖所示F部分面 積22平方公尺、H部分面積28平方公尺、J部分面積13平方公 尺及系爭581-1號土地上，同門牌號碼如附圖所示G部分面積 47平方公尺、I部分面積10平方公尺、K部分面積15平方公尺 之房屋及其他工作物拆除，將土地返還被上訴人。4.陳朝基 應給付被上訴人2萬1,600元，及自起訴狀送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，暨自起訴狀送達翌日起至返還 上開土地之日止，按月給付被上訴人360元。5.願供擔保請 准宣告假執行。原審判決上訴人拆屋還地如起訴聲明，及陳 寶浧應給付7,360元及自起訴狀繕本送達翌日即民國101年7 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；陳朝基應給付 1萬0,800元及自101年7月6日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；陳寶浧自101年7月17日起至返還占用土地之日止， 按月給付被上訴人123元；陳朝基自101年7月6日起至返還占 用土地之日止，按月給付被上訴人180元，並駁回其餘之訴 。陳寶浧、陳朝基就其敗訴部分分別提起上訴，被上訴人於 本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以陳朝基、陳寶浧為被上訴人之堂兄弟，系爭581 號、581-1號土地，實為祖先所共同擁有、未分割之家產。 系爭581號、581-1號土地，於55年土地重劃前地號為竹北市 ○○段000號，原登記為訴外人陳成家（已歿）即陳寶浧之 曾祖叔父、陳朝基之曾祖父所有。於日據時代，陳成家與整 個家族不但戶籍同一，且與整個家族共同生活，陳成家為恐 日後子孫爭產，遂於大正11年間，由訴外人陳榮波即陳成家 之子、訴外人陳楊定即陳成家之招婿、訴外人陳魁即陳成家 之侄等三人，共同邀請訴外人公親戴記、訴外人公親兼族親 陳江泉、訴外人彭盛即陳朝基之曾祖母、陳成家等為見證人 下，由訴外人趙淦代筆立下兩份分爨鬮書（下稱系爭分爨鬮 書），將陳成家名下所有田產、家屋建物敷地等明確分配， 系爭分爨鬮書內容略以：與侄陳魁以先祖遺資同居共食…後 日恐啟爭端曷今時預先分定…各守己份不得混蒙…。其家屋 建物敷地分配如下：1.伯成家應分得東邊大房一間又五間一 間連滴水。(1)長房定應分得東邊茅屋大房一間又滴水外茅 屋一間。(2)二房榮波應分得東邊茅屋五間又滴水外茅屋一 間。又滴水外茅屋一間。2.侄魁應分得西邊二房一間又五間 又一間連滴水外一帶。依此分配該建物敷地之所有權為陳楊 定、陳榮波各取得權利範圍為持有4分之1。陳魁取得權利範
圍為2分之1。又系爭分爨鬮書之代筆人趙淦之子即證人趙仲 璧於本院102年11月27日準備程序指證系爭分爨鬮書內容均 係出自其父親趙淦之筆跡，則系爭分爨鬮書形式上真正，自 屬無疑。陳寶浧所使用現址為系爭3號房屋係興建於38年7月 間，另陳朝基所使用系爭2號房屋，則係興建於61年間。依 陳朝基所申請，由當時陳朝基所居住新竹縣竹北鄉新港村鄰 長趙兆麟及村長戴介侍共同出具之土地使用權證明書，則可 證明系爭581地號土地既由陳朝基之祖父及叔祖父共同使用 ，其在系爭581地號土地上建造系爭2、3號房屋，衡諸經驗 法則，當時必獲得同族人即系爭土地共有人之同意，否則族 人必於建屋過程中出面阻止或於房屋建成後主張權利。此外 ，上訴人分別使用之系爭2、3號房屋，自建造之初迄被上訴 人於101年6月間提起本件訴訟，已分別有63及40餘年，堪認 長期坐落系爭土地上，且除本件被上訴人外，迄未見有何族 人出面主張上訴人屬無權占有土地，是以系爭2、3號房屋係 基於陳氏族人即系爭土地之全體共有人之同意而建造，應認 非屬無權占有。陳朝基於61年間興建系爭3號房屋時，被上 訴人及其母親陳蓮英即時常前來話家常，且陳朝基之母親與 父親分別於72年2月及81年11月間過世時，被上訴人尚以族 親身分親自前來系爭3號房屋致哀，則其對於上訴人興建使 用之系爭2、3號房屋坐落在系爭581地號及581-1地號土地之 事，實無法諉為不知。再者，被上訴人分別於82年3月及84 年7月，因繼承而陸續登記為系爭581地號及581-1地號土地 之所有權人，即能主張上訴人之房屋係無權占有，卻遲至10 1年6月間始提起本件訴訟，長達19年及近17年期間均未主張 其所有權之權利，堪認足以讓上訴人信任被上訴人已不欲行 使其權利，是被上訴人訴請上訴人拆屋還地云云，應與誠信 原則有違，自屬無理等語，資為抗辯。上訴聲明：1原判決 不利上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：(見本院103年1月13日準備程序筆錄)(一)系爭581號、581-1號土地為被上訴人所有。(二)陳寶浧所有之系爭3號房屋及其他地上物，占用系爭581號土 地上如附圖所示C部分面積2平方公尺，及系爭581-1號土地 上如附圖所示B部分面積77平方公尺、D部分面積13平方公尺 之土地。
(三)陳朝基所有之系爭2號房屋及其他地上物，占用系爭581號土 地上如附圖所示F部分面積22平方公尺、H部分面積28平方公 尺、J部分面積13平方公尺，及系爭581-1號土地上如附圖所 示G部分面積47平方公尺、I部分面積10平方公尺、K部分面
積15平方公尺之土地。
四、兩造爭執事項：(見本院103年1月13日準備程序筆錄)(一)系爭分爨鬮書是否為真？對此，陳寶浧、陳朝基主張依系爭 分爨鬮書占有爭系581號、581-1號土地，是否有正當權源？(二)被上訴人請求陳寶浧、陳朝基返還占有系爭581號、581-1號 土地相當於租金之不當得利，是否有理由？若有理由，其數 額以若干為當？
五、得心證之理由：
(一)系爭分爨鬮書是否為真？對此，陳寶浧、陳朝基主張依系爭 分爨鬮書占有爭系581號、581-1號土地，是否有正當權源？ 1.被上訴人主張系爭581號、581-1土地為其所有，上訴人未經 同意，以系爭3號、2號房屋及其他地上物無權占有系爭581 號、581-1號土地等情，業據其提出地籍圖謄本、土地登記 第二類謄本、現場照片為證(見臺灣新竹地方法院竹北簡易 庭101年度竹北簡調字第142號卷<下簡稱竹北簡調卷>第6至 9頁)，上訴人則辯稱系爭581號、581-1號土地，實為渠等與 被上訴人之祖先所共同擁有、未分割之家產，依系爭分爨鬮 書可知，上訴人興建系爭3、2號房屋應得陳氏族人即全體共 有人之同意，渠等為有權占有系爭土地云云。
2.然查，系爭分爨鬮書(見原審卷第43-1頁、第72頁)雖經證人 即系爭分爨鬮書代筆人趙淦之子趙仲璧於本院證稱內容為其 父趙淦所書寫等語(見本院卷第106頁)，惟證人趙仲璧於本 院亦證稱，伊當時12歲，讀國小6年級，有幫他磨墨，伊不 清楚伊父親何時寫系爭分爨鬮書，伊父親在伊國小畢業即13 歲時過世等語(見本院卷第105頁背面、第106頁)，可見證人 趙仲璧僅在童年時曾看過其父趙淦寫字過，隨即伊父親即過 世，亦未親眼見趙淦書寫系爭分爨鬮書內容，是以證人趙仲 璧是否有能力鑑別系爭分爨鬮書之真正，已有可疑。 3.又縱認系爭分爨鬮書為真正而具有形式上之證據力，惟查， 系爭581號土地於土地重劃前之地號為竹北市○○段○○○ 段000號，嗣於79年7月10日逕為分割而增加分割地號竹北市 ○○段○○○段00000號，即系爭581-1號土地等情，固為被 上訴人所不爭執（見原審卷第86頁），並有交換分配土地對 照清冊、土地登記謄本在卷(見原審卷第89頁、第19頁)，堪 信為真實。然觀諸系爭分爨鬮書，其內容「伯成家應分得東 邊大房一間又五間一間連滴水外一帶」、「長房定（即陳楊 定）應分得東邊茅屋大房一間又滴水外茅屋一間」(下稱第1 部分)、「侄魁應分得西邊二房一間又五間又一間連滴水外 一帶」及「弍房榮波（即陳榮波）應分得東邊茅屋五間一間 又滴水外茅屋一間」（下稱第2部分）、「新竹郡舊港庄舊
港第二○九番田四分四厘四毛五絲仝所第二一○番田五分零 三毛五絲合計作貳大房均分理聲明」及「新竹郡舊港庄舊港 第二○九番田四分四厘四毛五絲仝所第二一○番田五分零三 毛五絲此係父（即陳成家）與魁（即陳魁）均分之業茲定與 榮波作對半均分（下稱第3部分）」、「仝郡仝庄字新子庄 第四百八十番五分四厘五毛仝所第四百七十番六厘三毛乃陳 泰伯之祠業定與魁永遠子孫一人承繼奉祀將此業對半均分後 日與他人無干，定與魁永遠受得此業理合聲明」及「新竹郡 舊港庄字新子庄第四百八十番畑五分四厘五毛仝所第四百七 十番畑六厘三毛乃陳泰伯之祠業公/族親令長房定子孫繼承 永遠受得此業日後與榮波無干（下稱第4部分）」等語，惟 其中系爭分爨鬮書第3、4部分所指之地號分別為209、210、 480、470號，顯與竹北市○○段○○○段000號無關。雖上 訴人辯稱系爭分爨鬮書第1、2部分即為竹北市○○段○○○ 段000號土地，亦即系爭581號及581-1號土地，因日據明治 時期至大正十三年期間，系爭分爨鬮書之立書人陳成家、陳 魁、陳楊定及陳榮波皆設籍在新竹州新竹郡舊港庄舊港285 番地，即系爭土地同地號，協議分家產時，自是分配現存於 自家長輩之產業，雖未曾標示明確之厝字宅第，自然係指當 時家族共同居住之處所云云，並提出戶籍資料為證(見本院 卷第74至83頁)，然查，細究系爭分爨鬮書之內容，陳成家 、陳楊定應分得東邊房，陳魁應分得西邊房，而陳魁為陳寶 浧之祖父，陳楊定為陳朝基之祖父，有繼承系統表在卷可查 (見原審卷第27、28頁)，則陳寶浧應分得西邊房，陳朝基應 分得東邊房，然證人趙璧仲證稱上訴人之現屋均坐北朝南等 語(見本院卷第106頁背面)，則將附圖及現場照片(見原審卷 第111頁、竹北簡調卷第9頁)相比對結果，可知附圖所示陳 寶浧所有之系爭3號房屋係在系爭581號、581-1號土地東邊 ，陳朝基所有之系爭2號房係在系爭581號、581-1號土地西 邊，顯與系爭分爨鬮書之分配位置不同，已難證明系爭分爨 鬮書所指地點乃系爭581號、581-1號土地。再者，證人趙璧 仲證稱上訴人所住房屋之土地係伊等所有，後來房屋倒塌， 上訴人又在他地蓋房，重建前之房屋係一前一後，重建後， 土地不同等語(見本院卷第106頁)，益證系爭3號、2號房屋 所占用土地，在重建前並非系爭581號、581-1號土地，係在 重建後始占用系爭581號、581-1號土地，自無系爭3號、2號 房屋位置(無論重建前或後)自日據時期始即坐落在系爭581 號、581-1號土地上，上訴人所辯系爭分爨鬮書所指分配房 屋坐落地點即系爭581號、581-1號土地云云，自無可取。上 訴人自無依據系爭分爨鬮書內容，主張占有系爭581號、581
-1號土地有正當權源。
4.上訴人復舉本院101年度重上字第384判決、新竹縣竹北鄉新 港村鄰長趙兆麟及村長戴介侍共同出具之土地使用權證明書 (見本院卷第140至142頁、原審卷第65頁)，主張系爭581號 、581-1號土地由陳朝基之祖父及叔祖父共同使用，依經驗 法則，在其上建造房屋，必經同族人同意云云。惟上開本院 判決，認房屋係基於族人即全體共有人同意而建造之前提， 係認該土地為族人所公同共有，其中部分公同共有人在其上 建造房屋，衡諸經驗法則，認必獲同族人同意。而本件上訴 人並未舉證系爭581號、581-1號土地係兩造及其他族人所公 同共有，自難比附援引之。又上開土地使用權證明書，雖載 稱陳朝基所居住系爭2號房屋係坐落系爭581號土地，原由祖 父陳楊定、叔祖父陳榮波共同使用，並經其父親陳楊金石及 陳朝基居住逾五十年等語(見原審卷第65頁)，然系爭2號房 屋係重建，重建前係坐落證人趙仲璧家族土地上，嗣後始蓋 於系爭581號、581-1號土地上，已如前述，是上開由鄰長趙 兆麟、村長戴介侍出具之證明書所述內容，與實情不符，自 不足採。
5.上訴人雖續辯稱被上訴人及其母時常前來話家常，陳朝基之 父母過世，被上訴人尚以族親身分親自前來致哀，故被上訴 人對伊等所有3號、2號房屋坐落系爭581號、581-1號土地， 無法諉為不知，且自被上訴人繼承系爭581號、581-1號土地 以來，長達19、17年期間未主張所有權，足以引起上訴人信 任被上訴人已不欲行使其權利，故被上訴人提起本件訴訟， 顯與誠信原則有違云云。然查：
(1)按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125 條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利， 除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行 使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權 利係有違誠信原則(最高法院86年度台上字第3751號判決意 旨參照)。
(2)查被上訴人縱十數年來未基於所有權人地位，對上訴人行 使權利，亦屬單約沈默，不能使上訴人非法占有變合法占 有，至被上訴人等親人常與上訴人話家常，或親族過世前 往致哀，均屬鄰里往來交流、親友間情誼之表現，非屬足 以使上訴人信被上訴人已不欲行使權利之行為，揆諸前開 判決意旨，被上訴人縱未行使權利，亦無違誠信原則。 6.又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 定有明文。查系爭581號、581-1號土地既登記為被上訴人所
有，已如前述，而上訴人又未能舉證證明渠等占用系爭581 號、581-1號土地具有正當權源，從而，被上訴人本於所有 權人之地位，請求陳寶浧、陳朝基拆除系爭3、2號房屋及其 他地上物，並將所占用之土地返還被上訴人，自屬有據。(二)被上訴人請求陳寶浧、陳朝基返還占有系爭581號、581-1號 土地相當於租金之不當得利，是否有理由？若有理由，其數 額以若干為當？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。另無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例意旨參照）。查系爭581號、581-1號土 地既屬被上訴人所有，且上訴人並無占用之合法權源，依前 法條規定及判例意旨，被上訴人分別請求上訴人返還相當於 租金之不當得利，亦屬有據。
2.次按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土 地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限。又基地 租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之 位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所 受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申 報總地價年息10%最高額（最高法院68年度臺上字第3071號 判例意旨參照）。
3.經查，系爭3號房屋及其他地上物為一L型磚造牆壁、瓦頂一 層樓建築、大部分屋頂搭有鐵皮屋頂，內有神明廳，其他位 置均堆放雜物，屋外並有鐵皮及磚造圍籬（見原審卷第106 頁）；系爭2號房屋及其他地上物則為二層樓加強磚造建築 ，門前並有磚造圍籬，門後並有一層樓磚造鐵皮屋頂廚房； 又系爭581號、581-1號土地係位於頭前溪河堤馬路旁，距台 68線快速道路南寮端約1分鐘車程，來往車輛稀少，除其左 鄰右舍有住家外，其餘未見商店，約位於竹港大橋下等情， 此有勘驗筆錄可證（見原卷第105至106頁），應認系爭581 號、581-1號土地應非位於商業繁榮之地。是原審斟酌系爭 581號、581-1號土地坐落位置、工商業繁榮程度、房屋及其 他地上物使用狀況等情事，認被上訴人請求按土地申報總價 年息10%計算不當得利，尚屬過高，應以按土地申報地價年 息5%計算為適當。
4.又查，系爭581號、581-1號土地於96年度至101年度間之公 告土地申報地價為每平方公尺320元，有土地登記第二類謄 本為證（見原審卷第18至21頁）。而陳寶浧占用系爭581號 、581-1號土地如附圖所示之C部分面積2平方公尺、B部分面 積77平方公尺、D部分面積13平方公尺；陳朝基則占用系爭
581號、581-1號土地如附圖所示之F部分面積22平方公尺、H 部分面積28平方公尺、J部分面積13平方公尺、G部分面積47 平方公尺、I部分面積10平方公尺、K部分面積15平方公尺之 土地範圖，業為兩造所不爭執(見不爭執事項(二)、(三))， 並有新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷第 111頁）附卷可稽，是以，被上訴人得向陳寶浧請求自起訴 狀繕本送達翌日即101年7月17日(有送達證書可稽，見原審 卷第6頁)起回溯5年即96年7月17日至101年7月16日之不當得 利，合計應為7,360元(計算式：92㎡×320元×5%×5年 =7360元)；向陳朝基請求自起訴狀繕本送達翌日即101年7月 6日(有送達證書可稽，見原審卷第7頁)起回溯5年即96年7月 6日至101年7月5日之不當得利，合計為1萬0,800元(計算式 ：135㎡×320元×5%×5年=10,800元。另陳寶浧應自起訴狀 繕本送達翌日即101年7月17日起至返還占用土地之日止，按 月應給付上訴人相當於租金之不當得利123元(計算式：92㎡ ×320元×5%÷12≒123元，元以下四捨五入)；陳朝基自起 訴狀繕本送達翌日即101年7月6日起至返還占用土地之日止 ，應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利則為180元(計 算式：135㎡×320元×5%÷12月＝180元)。六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、民法 第179條規定，請求陳寶浧應將坐落系爭581號土地、系爭58 1-1號土地上之系爭3號，如附圖所示C部分面積2平方公尺及 系爭581-1號土地上，如附圖所示B部分面積77平方公尺、D 部分面積13平方公尺之房屋及其他工作物拆除，並將占用土 地返還被上訴人。並應給付被上訴人7,360元，及101年7月1 7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年7月17 日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人123元；陳 朝基應將坐落系爭581號、581-1號土地上之系爭2號，如附 圖所示F部分面積22平方公尺、H部分面積28平方公尺、J部 分面積13平方公尺及系爭581-1號土地上，同門牌號碼如附 圖所示G部分面積47平方公尺、I部分面積10平方公尺、K部 分面積15平方公尺之房屋及其他工作物拆除，將土地返還被 上訴人。並應給付被上訴人1萬0,800元，及101年7月6日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年7月6日起至 返還上開土地之日止，按月給付被上訴人180元，為有理由 ，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合 。陳寶浧、陳朝基之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，均應予駁回。另原審判決主文漏未記載被上 訴人敗訴部分之假執行之聲請應駁回部分，應由原審再為更 正裁定，附此敘明。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，陳寶浧、陳朝基之上訴均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 秦慧榮