臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第452號
上 訴 人 周進財
訴訟代理人 周靖喆
視同上訴人 周義雄
周林桂蘭
周兩成
周進義
被 上訴人 陳建國
陳建南
陳財福
許陳寶琴
陳常次
胡黃千枝
陳惠芳
陳佳萱
共 同
訴訟代理人 王耀星律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年1月
24日臺灣士林地方法院101年度訴字第527號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之減縮，本院於103年4月30日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）關於命上訴人連帶給付超過㈠附表一所示金額及上訴人周進財、視同上訴人周進義、周林桂蘭自民國一○一年六月七日起，視同上訴人周兩成自民國一○一年七月十八日起，視同上訴人周義雄自民國一○一年九月二十九日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息，㈡附表二所示金額部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審之訴訟費用，由上訴人負擔。 事 實
壹、程序方面
一、按共有物之處分，應得共有人全體之同意，民法第819條第2 項定有明文。而拆除共有之建物，屬事實上處分行為，於共 有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故 請求拆除共有建物之訴，係屬民事訴訟法第56條第 1項之必 要共同訴訟。被上訴人主張：如原判決所附臺北市士林地政 事務所（下稱士林地政所）民國101年3月29日土地複丈成果 圖（下稱原判決附圖）所示 A部分之違章建築係上訴人周進
財及原審被告周林桂蘭、周義雄、周兩成、周進義共有，並 訴請渠等拆除該建物並返還占用土地，因訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定，依前開規定，上訴人周進財提起 第二審上訴，屬有利益於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法 第56條第1項第1款規定，其效力及於未上訴之同造當事人周 義雄、周林桂蘭、周兩成、周進義而視同上訴。爰將周義雄 、周林桂蘭、周兩成、周進義併列為上訴人（以下與周進財 合稱上訴人），先予敘明。
二、次按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此項，民事訴訟法第 255條 第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查本件被上 訴人原審聲明第㈡項係請求上訴人應給付自91年起算至 100 年止相當於租金不當得利之損害金（見原審卷第 46-47頁反 面），嗣於本院審理中將其相當租金不當得利之損害金減縮 自起訴狀101年1月9日送達原法院之日回溯前五年即自96年1 月9日起算（見本院卷第178頁反面），核屬減縮應受判決事 項之聲明，揆諸上開說明，核無不合，應予准許。貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊等為坐落臺北市○○區○○段 0○段 000 地號土地（下稱系爭土地）之全體共有人，被上訴人陳 建國、陳建南於39年12月14日因分割繼承取得系爭土地應有 部分，被上訴人陳財福、許陳寶琴、陳常次、胡黃千枝於65 年10月27日因繼承取得系爭土地，應有部分各為1萬分之625 、1萬分之1127、1萬分之1249、1萬分之1127 ，被上訴人陳 惠芳、陳佳萱於100年4月12日因贈與取得系爭土地各應有部 分1萬分之436，且陳常次並將不當得利請求權一併讓予陳惠 芳、陳佳萱。惟上訴人未經同意，擅於系爭土地上搭建門牌 臺北市○○區○○○路0段 000巷00弄0號之違章建築（下稱 系爭地上物） ，無權占用系爭土地如原判決附圖所示A部分 （面積為32.78 平方公尺），依民法第767條第1項規定得訴 請上訴人拆除系爭地上物並返還上開土地。又上訴人無權占 用系爭土地，受有利益，致伊受損害，依民法第179 條不當 得利規定、第184條、第185條侵權行為規定請求上訴人賠償 損害，並按申報地價年息10% 計算等語，並聲明：㈠上訴人 應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如原判決 附圖A所示建物（面積32.78平方公尺）拆除並將占用土地返 還被上訴人。㈡上訴人應連帶給付如原判決附件甲欄所示之 金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之
利息。㈢上訴人自101年1月1 日起至拆除第一項地上物並返 還土地止每年應給付如原判決附件乙欄所示之金額。㈣願供 擔保，請准宣告假執行。
（原審判決命上訴人拆除系爭房屋並返還坐落土地外，且命上 訴人應連帶給付被上訴人如原判決附表一所示金額本息，及 自101年1月1 日起至拆屋還地止每年應給付如原判決附表二 所示金額；並就被上訴人勝訴部分各為准、免假執行之宣告 ，且駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗 訴部分提起上訴。至被上訴人敗訴部分則未據上訴，已告確 定；另被上訴人於本院減縮起訴聲明如前所述，則被上訴人 請求自91年起至95年止相當租金不當得利之損害金部分業經 減縮而非本院審理範圍。）
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：依日據時代登記資料所示，系爭土地係由「陳 定」相續移轉予陳樹欉、陳清太二人，惟該資料中於「陳定 」旁記載「共業」，即是共同持有之意，則系爭土地應屬共 有，竟全部過戶予陳慍培之子陳樹欉、陳清太二人，又該資 料記載陳清太於明治九年尚未出生時即取得系爭土地所有權 ，可見該等資料真實存疑。又戶政系統查無「陳定」此人， 被上訴人亦未提出其祖先為「陳定」之證明，且陳樹欉、陳 清太之生父陳慍培尚有兄弟陳俊、陳老仁，倘系爭土地屬陳 家先人遺產，豈可能獨由陳慍培之子繼承之理，合理懷疑伊 等曾祖父「周定」遭誤植為「陳定」，並將土地誤為移轉予 陳樹欉、陳清太，被上訴人應無系爭土地所有權。又系爭地 上物建於日據時代，伊祖父周天文即居住於該屋，被上訴人 陳建國、陳建南之祖父陳樹欉、陳清太受周天文之撫育（周 天文與陳樹欉、陳清太之母郭氏𢙨結婚），周天文基於配偶 郭氏𢙨繼承權利，應取得系爭土地三分之一或四分之一之應 有部分，又周本（周天文與郭氏𢙨所生）亦取得郭氏𢙨繼承 權三分之一或四分之一權利，伊等既為周天文、周本子孫， 自有法定無償使用借貸關係存在。又周義雄始終居於系爭地 上物，但偶借親戚暫住，其雖為取得較好社會福利而將戶籍 遷往他處，但設籍與否與實際居住並無絕對關係。又伊等修 繕系爭地上物之費用，被上訴人亦應賠償等語，資為抗辯。 並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：
坐落臺北市○○區○○段0○段000地號（即系爭土地）之門 牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷 00弄0號之建物（即
系爭地上物）占用系爭土地如原審判決附圖所示 A部分，面 積為32.78平方公尺。
四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張：上訴人所有系爭地上物無權占有系爭土地， 且上訴人無法律上原因建屋居住受有利益，致伊受有相當租 金之損害金等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件 爭點厥為：㈠被上訴人是否為系爭土地之所有權人？㈡上訴 人占有系爭土地有無合法權源？㈢被上訴人得否請求上訴人 給付相當於租金之不當得利或損害賠償？數額若干？茲分別 論述如下：
㈠關於被上訴人是否為系爭土地之所有權人之爭點： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字 第891 號判決意旨參照）。經查，被上訴人陳建國、陳建南 以39年12月14日分割繼承為原因，於96年 1月18日登記系爭 土地應有部分各4分之1所有權；被上訴人陳財福、許陳寶琴 、陳常次、胡黃千枝以65年10月27日分割繼承為原因，於10 0年3月23日登記系爭土地應有部分各為10000分之625、1000 0分之1127、10000分之1249、10000分之1127 所有權；被上 訴人陳惠芳、陳佳萱以100年4月12日贈與為原因，於100年4 月22日登記取得系爭土地應有部分各10000分之436所有權等 情，有土地登記謄本（見原審卷第 91-92頁）、異動索引（ 見原審卷第 200頁）在卷可稽，則被上訴人主張：伊等為系 爭土地所有權應有部分登記名義人，為系爭土地之共有人等 語，尚屬有據。再參酌土地法第43條與民法第759條之1規定 ，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念 之常態事實，反之，雖為不動產登記名義人但不具所有權之 情形，則屬違反社會通念之變態事實，倘主張有此變態事實 存在者，依前所述，自應對此負舉證之責。基此，上訴人辯 稱：系爭土地雖登記為被上訴人所共有，然係因日據時期土 地登記簿上將伊祖先「周定」錯誤記載為「陳定」並誤為被 上訴人祖先，致將系爭土地輾轉登記為被上訴人所有，被上 訴人雖經登記為系爭土地名義人，實無所有權等情，屬登記 情形與實際所有權歸屬不符之變態事實，上訴人對此自負舉 證之責。經查：
①上訴人雖辯稱：被上訴人祖先本無「陳定」此人，應為伊祖 先「周定」之誤載云云。惟經原審向臺北市士林戶政事務所 （下稱士林戶政所）函查陳樹欉、陳清太戶內，是否有「陳
定」此人，該所回覆並無「陳定」戶籍資料，有該所101年9 月21日北市士戶資字第 00000000000號函及所附戶籍資料（ 見原審卷第130-167頁）可稽。又臺北市政府警察局64年6月 3日北市警戶字第44941號函略以：「本局保管日據時期戶口 調查簿，除戶簿係自明治三十九年（民國 6年）起始有資料 」，經查詢戶籍資料數位化系統，並無姓名「陳定」、「周 定」設籍於「台北縣芝蘭一堡溪州底庄土名溪州底 629番地 」之相符條件戶籍資料，甚且無姓名「陳慍培」（即陳樹欉 、陳清太之父親）之日據時期設籍士林區之戶口調查簿等情 ，有士林戶政所101年9月14日北市○○○○○ 00000000000 號函（見原審卷第122頁）、101年10月3 日北市士戶資字第 00000000000號函（見原審卷第174頁）及103年4月10日北市 士戶資字第00000000000號函（見本院卷第154-1頁）可參。 是以，士林戶政所資料非但查無「陳定」或「周定」設籍系 爭土地之資料，連「陳慍培」之戶口調查簿亦付之闕如，足 見現保存之日據時代資料尚非齊全，非得用以證明被上訴人 祖先無「陳定」此人。況且依前揭戶籍資料所示之設籍經過 ，可知日據時代臺北廳芝蘭一堡溪洲底 629番地，陳樹欉、 陳清太早已設籍，於陳樹欉、陳清太之父親陳慍培過世，陳 樹欉成為戶主後，周天文始設籍該址，職業為「佃作」，備 註母郭氏𢙨之招夫（見原審第138-139 頁），而周定雖為周 天文之父，但與系爭土地及陳樹欉、陳清太間並無關連，且 未見曾設籍系爭土地之記載，地政機關豈可能無端將「周定 」誤為「陳定」記載之理，是上訴人空言辯稱：地政機關乃 將伊曾祖父「周定」誤植為「陳定」云云，自非可採。 ②另上訴人辯稱：依士林地政所檢送原審系爭土地重測前、後 之土地登記簿謄本（見原審卷第77-92 頁）於土地台帳（原 審卷第87、88頁）資料記載，係「陳定」相續移轉予陳樹欉 及陳清太二人，其中「陳定」旁有「共業」之記載，應屬共 有，然僅移轉予陳慍培之子陳樹欉及陳清太，實有疑義，且 陳樹欉於明治45年6月1日取得土地，其弟陳清太卻於尚未出 生之明治9年9月9 日取得，該資料顯有遭變造或竄改之虞， 非得採用云云。惟查，依系爭土地重測前士林區溪洲底段溪 州底小段 629地號之土地台帳記載，係「陳定」相續移轉予 陳樹欉及陳清太無訛，然「土地台帳」，乃日本政府徵收地 租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機管之資料，並無登記之效 力，所有土地權利均應以現土地登記簿之記載為準，此業據 士林地政所103年4月3日北市士地資字第00000000000號函覆 本院可佐（見本院卷第 138頁），再參酌現土地登記簿記載 「臺北市○○區○○段0○段000地號土地所有權人為陳樹欉
、陳清太，權利範圍各1/2 」（見原審卷第80頁），由此堪 認系爭土地權屬之認定自應以現土地登記所載為據，則上訴 人徒以日據時代之土地台帳資料所載，據以質疑被上訴人之 所有權利，自非可採。又前揭土地台帳（原審卷第88頁）所 示，陳樹欉於明治45年6月1日相續系爭土地，並登記於首位 ，陳清太接續登記於後，依此登記順位觀之，陳樹欉及陳清 太之取得時間若非同時，亦是陳清太較晚於陳樹欉，豈有可 能取得土地權利時間在前者，竟登記在後之理，況且明治 9 年9月9日陳清太尚未出生，又豈會有相續之記載，再佐以該 資料最後所載「保存」日期，與陳清太相續日期記載字跡相 仿，倘若陳樹欉於明治45年6月1日相續，其後所載「保存」 日期又豈可能為較早之明治9年9月9 日之理，由此足認上訴 人所謂「陳清太於明治9年9月9 日相續取得權利」之說，乃 屬資料字跡欠明所生誤會，難謂真實可採，併予敘明。 ③承上，上訴人辯稱；並無「陳定」此人，應為「周定」之誤 載，陳樹欉、陳清太並未取得系爭土地之所有權云云，非屬 有據。則系爭土地各應有部分既經登記為被上訴人所有，足 認被上訴人已取得系爭土地所有權應有部分而為共有人甚明 。
⒉次按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未 登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十 年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有 之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。民法第 769 條、第770 條定有明文。是依上開規定主張時效取得不動產 ，必以未登記之不動產為限，蓋已登記之不動產所有權之存 在狀態，已因登記而確定，縱其所有物為他人所占有，仍不 得令占有人因時效而取得該不動產所有權。準此，系爭土地 前於日據時期即登記為陳樹欉、陳清太所有，至臺灣光復後 始終維持已登記狀態，是上訴人自無時效取得系爭土地所有 權之餘地，則上訴人辯稱已時效取得所有權云云，於法未合 ，自屬無據。
⒊上訴人另辯稱：陳樹欉、陳清太受周天文之撫育，周天文理 應取得系爭土地三分之一或四分之一之所有權，周本（周天 文與郭氏𢙨所生）亦應取得郭氏𢙨繼承權三分之一或四分之 一所有權云云。顯與前揭系爭土地所有權登記情形不符，且 乏所據，其空言抗辯，難謂可採。
⒋綜此，上訴人既未能就系爭土地之登記情形與實際權屬不符 乙節舉證以明，自不容任意否認土地之公示登記，則系爭土 地登記為被上訴人所共有，渠等各自有系爭土地所有權應有 部分之權利，堪予認定。
㈡關於上訴人占有系爭土地有無合法權源之爭點： ⒈查上訴人陳稱：系爭地上物為渠等之祖父周天文所興建（見 本院卷第115、158頁），周天文有三名子女，除周本外，另 二名子女出養（見本院卷第 117頁周進財書狀意旨），周本 有5 名子女即周進財、周進義、周兩成、周義雄及周岩田， 周岩田已歿，周林桂蘭為周岩田之配偶，系爭地上物部分， 由周林桂蘭繼承周岩田部分（見原審卷第 280頁反面周林桂 蘭陳述），且上訴人五人辦理房屋稅籍資料，亦有臺北市稅 捐稽徵處士林分處101年12月12日北市稽士林乙字第0000000 0000號函在卷可佐（見原審卷第 276頁）。雖周進義、周兩 成、周林桂蘭於原審曾抗辯：系爭地上物為周、陳兩家共有 ，屬共同使用云云（見原審卷第169頁反面-170 頁）。惟被 上訴人均為陳樹欉、陳清太之繼承人，倘亦為系爭地上物之 共有人，被上訴人自無可能就此不為任何主張，況且被上訴 人始終未爭執系爭地上物為上訴人所有（見原審卷第95頁反 面），衡諸常理，應認系爭地上物為上訴人所有，尚與被上 訴人無涉。
⒉按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以 行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原 審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上 訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱 認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法 第772條準用第769條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為 地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上 權人前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所 主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記 請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受 理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為 實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前 ，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記 為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決意 旨參照）。經查，本件上訴人就占用系爭土地之權源，或抗 辯有使用借貸關係，或抗辯已時效取得所有權、地上權云云 ，則上訴人是否確以行使地上權意思占有系爭土地，即非無 疑。又上訴人因地上權時效完成而得主張之時效利益，乃得 請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，故在其依法 登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土 地所有人逕主張其非無權占有，況且，渠等未曾向地政機關 提出業已具備時效取得地上權為登記之請求，揆諸前開說明 ，本院亦無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實
體上裁判。從而，上訴人辯稱：伊等已時效取得地上權，非 屬無權占有云云，顯非可採。
⒊次按契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時 返還之，此觀民法第470 條規定自明。兩造間就系爭房屋所 坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借 用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建 造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完 畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期 限始屆至（最高法院87年度台上字第2095號判決意旨參照） 。上訴人雖辯稱：系爭地上物建於日據時代，伊祖父周天文 即居住該屋，且有撫育陳樹欉、陳清太事實，伊等為周天文 子孫，應有無償使用借貸關係存在云云。惟上訴人首未就周 天文基於無償使用之法律關係，於系爭土地上興建系爭地上 物等情，盡舉證之責，則其所辯，已屬有疑。縱認陳樹欉、 陳清太曾提供系爭土地供周天文建屋居住，確有未定期限使 用借貸關係存在，然上訴人借用系爭土地之目的，應為繼續 使用祖先周天文所建房屋居住為目的，倘上訴人已無居住系 爭地上物或該地上物已致不堪使用時，應認上訴人使用系爭 土地之目的已不存在，使用借貸關係即告消滅，自應返還土 地。經查，上訴人均早已遷離系爭地上物，周進財於61年即 遷入臺北市信義區、周兩成於77年設籍桃園縣，周進義於70 年即設籍南投縣，周林桂蘭原居住於新北市新莊，於84年即 設籍臺北市士林區承德路，周義雄於71年即設籍桃園縣，雖 其曾於97年又設籍系爭地上物處，但隨即又遷出等情，有全 戶戶籍資料、個人基本資料、遷徙紀錄資料查詢結果可稽（ 見原審卷第215-225 頁），由此堪認上訴人最晚於84年間即 已陸續遷離系爭地上物而未再居住。上訴人雖辯稱：戶籍資 料與實際居住情形有間，其中周義雄始終居住於系爭地上物 ，僅偶爾借親戚暫住數日而已云云。惟查，原審於101年2月 22日現場履勘時，周進財於現場稱：系爭房屋借其妹妹的媳 婦的媽媽居住等語，業據原審製作勘驗筆錄，並經周進財、 周義雄於其上簽名屬實，有勘驗筆錄可佐（見原審士簡調字 卷第19-20頁），又系爭地上物僅32.78平方公尺，相當於9. 91坪，且內含 1個衛浴、廚房，可見實際可活動空間甚小， 果若周義雄始終居住於系爭地上物，豈可能又再提供其異性 親戚居住其內。況且周進財於原審現場履勘時，僅陳稱系爭 地上物借用親戚居住等語，反倒對周義雄始終居住其內一事 隻字未提，而周義雄當日亦於勘驗現場，竟未表明系爭地上 物由其自住使用之情，則上訴人辯稱：周義雄仍居住於系爭 地上物云云，顯與事理常情不符，要難採信。從而，兩造就
系爭地上物占有系爭土地縱成立未定期限之使用借貸關係， 亦於上訴人84年間相繼陸續遷離系爭地上物而未再居住使用 時，該使用借貸目的即已完畢，使用借貸關係應已消滅，上 訴人自負返還系爭土地之責。至周義雄嗣後於97年、98年， 或於本件訴訟繫屬中復又設籍居住系爭地上物之舉，仍非得 回復已消滅之使用借貸關係，附此敘明。
⒋末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項 前段、中段定有明文。被上訴人分別有系爭土地之所有權應 有部分，為系爭土地之全體共有人，業如前述，而上訴人未 能證明仍具有占有系爭土地之正當權源，則上訴人之系爭地 上物即屬無權占有系爭土地，被上訴人自得依前開規定，請 求上訴人拆除系爭地上物，並將所占用土地返還予被上訴人 全體。
㈢關於被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利或損害賠 償之爭點：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。 又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。 次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之十為限，土地法第97條第 1項定有明文，而該 條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地 價而言。又法定地價，依土地法第 148條規定，係指土地所 有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域， 係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價 之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言。而依平 均地權條例第16條前段雖規定，舉辦規定地價或重新規定地 價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價 80% 為其申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價 為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度、承租人 利用基地之經濟價值及所受利益等事項綜合判斷之，並非必 達申報總地價年息百分之10最高額。（最高法院68年台上字 第3071號判例意旨參照）。
⒉查上訴人所有之系爭地上物無權占有系爭土地，即屬共同不 法侵害被上訴人之所有權，被上訴人自得依民法第184條第1 項、第185條第1項之規定，請求上訴人連帶賠償相當於租金 之損害。又上訴人迄至84年止已陸續遷離系爭地上物，就系 爭土地縱有成立使用借貸關係，亦於84年時即已消滅。而被
上訴人陳建國、陳建南前於39年12月14日，被上訴人陳財福 、許陳寶琴、陳常次、胡黃千枝於65年10月27日即已分割繼 承為原因取得系爭土地之所有權應有部分，不因嗣後完成所 有權移轉登記而受影響（民法第759 條規定意旨足參），另 被上訴人陳惠芳、陳佳萱係以陳常次於100年4月12日之贈與 為原因，於100年4月22日登記取得系爭土地應有部分各1000 0分之436所有權，且陳常次亦將系爭土地對第三人之權利讓 與陳惠芳、陳佳萱，此有異動索引、協議聲明書在卷可參（ 見原審卷第200、171頁）。從而，上訴人所有系爭地上物無 權占用被上訴人共有之系爭土地，則被上訴人為此請求上訴 人應連帶給付自起訴狀送達原審法院之日（即101年1月9 日 ）起回溯5年即自96年1月9 日起至拆除地上物返還占用土地 之日止所受相當於租金之損害，即屬有據。
⒊次查系爭土地坐落臺北市士林區社子島，附近多為老舊住宅 ，附近無學校、銀行、市場、捷運站，距公車站牌步行約 5 至10分鐘，交通尚可，系爭地上物於民國前即興建，縱曾經 修繕仍屬老舊殘破，上訴人亦早已遷移未實際使用，僅偶借 親戚暫住，業如前述，是本院斟酌該屋況、基地位置、工商 繁榮程度、利用情形，認上訴人使用系爭土地之對價應以申 報地價年息百分之3 為相當。又上訴人占用系爭土地如原判 決附圖所示A部分面積32.78平方公尺，系爭土地自96年至98 年公告地價為每平方公尺7,100元，99年至101年則為 6,600 元，有地價查詢結果可稽（見原審卷第 226頁），則其96年 至98年申報地價為每平方公尺5,680元，99年至101年為5,28 0元（即按公告地價80%計算）。從而，被上訴人按其應有部 分比例每人可請求自96年1月9日起至 100年12月31日止相當 於租金之損害金，即如附表一所示之金額（計算式詳如附表 一所示），並以原審測量實際占用面積後追加該項聲明之民 事準備理由㈠狀繕本送達上訴人或自上訴人知悉之翌日起算 法定遲延利息（即周進財、周進義、周林桂蘭自101年6月 7 日起算，周兩成自101年7月18日起算，周義雄自101年9月29 日起算，分別見原審卷第46、48、168-170 頁），另請求自 101年1月1 日起至上訴人返還占用土地之日止，按年給付被 上訴人相當於租金之損害金，即如附表二所示之金額（計算 式詳如附表二所示），即屬有據。
⒋至上訴人辯稱：如系爭土地為被上訴人所有且應拆除系爭地 上物後返還占用土地，應賠償渠等修繕系爭地上物費用之損 失云云。然上訴人僅空言泛稱修繕時間在96年間，費用約28 萬至29萬元，修繕內容為屋頂瓦片整修、牆面粉刷等云云， 尚未能舉證以明，自屬無據，況且系爭地上物為上訴人所有
，上訴人無權占用該土地，縱因被上訴人請求拆屋還地而受 有修繕費支出之損害，亦非可歸責於被上訴人，則其遽向被 上訴人請求賠償，難認有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第18 4條第1項、第185條第1項規定，請求上訴人應將坐落臺北市 ○○區○○段 0○段000地號土地上如原判決附圖A所示之建 物（面積32.78 平方公尺）拆除並將占用土地返還予被上訴 人；上訴人應連帶給付如附表一所示之金額及周進財、周進 義、周林桂蘭自101年 6月7日起，周兩成自101年7月18日起 ，周義雄自101年9月29日起，均至清償日止按年息5%計算之 利息；上訴人應連帶自101年 1月1日起至拆除系爭地上物並 返還土地止每年給付如附表二所示之金額，均屬有據，應予 准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就超出 上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執 行之宣告，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。 至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違 誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 陶亞琴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 蘇秋凉
附表一：
┌────┬───────┬─────────────────────┐
│被上訴人│ 應有部分比例 │上訴人應給付之金額計算式（元以下四捨五入）│
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳建國 │4分之1 │1.96年1月9日至98年12月31日： │
│ │ │ 5,680×32.78×3％×（2＋356/365）＝ │
│ │ │ 16,619元 │
│ │ │2.99年1月1日至100年12月31日： │
│ │ │ 5,280×32.78×3％×2＝10,385 │
│ │ │3.上訴人應給付之金額：（16,619＋10,385）×│
│ │ │ 1/4＝6,751元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳建南 │4分之1 │6,751元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳財福 │10000 分之625 │27,004×625/10000＝1,688元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│許陳寶琴│10000 分之1127│27,004×1127/10000＝3,043元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳常次 │10000 分之1249│27,004×1249/10000＝3,373元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│胡黃千枝│10000 分之1127│3,043元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳惠芳 │10000 分之436 │27,004×436/10000＝1,177元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳佳萱 │10000 分之436 │1,177元 │
└────┴───────┴─────────────────────┘
附表二：
┌────┬───────┬─────────────────────┐
│被上訴人│ 應有部分比例 │自101年1月1日起至返還系爭土地為止，上訴人 │
│ │ │每年應給付之金額計算式（元以下四捨五入） │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳建國 │4分之1 │5,280×32.78×3％×1/4＝1,298元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳建南 │4分之1 │1,298元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳財福 │10000 分之625 │5,280×32.78×3％×625/10000＝325元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│許陳寶琴│10000 分之1127│5,280×32.78×3％×1127/10000＝585元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳常次 │10000 分之1249│5,280×32.78×3％×1249/10000＝649元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│胡黃千枝│10000 分之1127│585元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳惠芳 │10000 分之436 │5,280×32.78×3％×436/10000 ＝226元 │
├────┼───────┼─────────────────────┤
│陳佳萱 │10000 分之436 │226元 │
└────┴───────┴─────────────────────┘