臺灣高等法院民事判決 102年度上字第246號
上 訴 人 黃惠宏
訴訟代理人 張仁興律師
被 上訴人 黃渭宏
參 加 人 黃正宏
黃肇宏
黃瓊慧
黃徐未妹
黃秋榕
黃淑禎
黃淑瑜
黃欽宏
黃敬宏
黃裕宏
上10人共同
訴訟代理人 楊安騏律師
陳鄭權律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國101年11
月30日臺灣桃園地方法院101年度訴字第156號第一審判決提起上
訴，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。該規定所稱有法律上利害關係之第三人，係指第 三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助 之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該 當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其 敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該 第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益 而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法 院94年度台抗字第1183號、97年度台抗字第414號、99年度 台抗字第191號裁定意旨參照）。上訴人提起本件請求履行 契約之訴訟，其請求權基礎之一為民國（下同）81年3月間 之分鬮合約書（下稱81年分鬮書），則其訴訟之勝敗將影響 立系爭分鬮書人黃振興之繼承人即參加人黃正宏、黃肇宏、 黃瓊慧、黃徐未妹、黃秋榕、黃淑禎、黃淑瑜、黃欽宏、黃
敬宏、黃裕宏及原審參加人黃義宏（已於102年2月11日死亡 ，無配偶亦無子女，有死亡證明書及戶籍謄本可憑〈本院卷 ㈠第73、74頁〉，依民法第1138條第2款規定，黃徐未妹為 其繼承人，雖於103年3月24日具狀聲明承受訴訟〈本院卷㈡ 第85-86頁〉，惟按民事訴訟法第168條所稱之「當事人」， 專指被告或原告本人而言，並不包含從參加人〈最高法院99 年度台上字第2446號判決要旨參照〉，是於從參加人死亡時 ，不生承受訴訟之問題，黃義宏之繼承人黃徐未妹聲明承受 訴訟，程序上非屬當事人之承受訴訟，依其真意，應係其以 繼受被繼承人黃義宏實體上之權利義務所為參與程序之主張 ，而可將之解釋為參加之聲明）等人所得繼承之遺產範圍， 是黃正宏、黃肇宏、黃瓊慧、黃徐未妹、黃秋榕、黃淑禎、 黃淑瑜、黃欽宏、黃敬宏、黃裕宏等人與被上訴人有法律上 之利害關係，渠等為輔助被上訴人而聲明參加訴訟（本院卷 ㈠第51、195頁），核無不合，應予准許。二、上訴人之上訴聲明第2項原為：被上訴人應將坐落桃園縣平 鎮市○○○段000000地號土地所有權全部移轉登記予上訴人 （本院卷㈠第17頁），因該土地於101年10月27日地籍圖重 測，變更地號為桃園縣平鎮市○○段000地號土地（下稱系 爭土地），有土地登記第二類謄本可憑（本院卷㈠第155頁 ）。上訴人將上開聲明更正為：被上訴人應將系爭土地所有 權全部移轉登記予上訴人（本院卷㈠第135頁），核無不合 ，亦應予准許。
三、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰准依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠坐落桃園縣平鎮市○○○段000000○000000地號土地係兩造 祖父黃英發所遺留，由黃振增、黃振興、黃振鳳、黃振根等 人分四房繼承，並借用黃振鳳之名義登記。四房於67年5月2 1日訂立同意書（下稱67年同意書），約定四房各分得土地 之位置。因斯時伊父黃振增已死亡，由伊繼承黃振增參與協 議，並分得編號「富」字號之土地，黃振興分得「華」字號 之土地。
㈡因黃振興、黃正宏父子積欠伊借款新臺幣（下同）200萬元 ，經伊與黃振興、黃正宏父子協議，於72年8月23日由黃正 宏代理黃振興與伊簽立同意書（下稱72年同意書），將黃振 興分得「華」字號土地之權利以150萬元讓與伊，以抵償部 分借款，並將該土地交伊使用。
㈢81年3月間，家族四房就家族共有之全部土地訂立81年分鬮 書，其中第3條第1項約定「平鎮市○○○段○000000地號0. 6211公頃、第292-30地號0.2779公頃登記振鳳名義之兩筆土 地，合計0.8990公頃，扣除祖塔公有地0.3000公頃外，其餘 土地分為三段，道路邊為前段，編割四排分榮、華、富、貴 四區，塔背為中段編為貴字區，下片為後段編定三排，分為 榮、華、富三區，振興取得榮字區、惠宏取得華字區、振鳳 取得富字區、振根取得貴字區，……振興取得道路邊前段榮 字區讓渡與華字區惠宏所有」。縱72年同意書係黃正宏無權 代理，屬效力未定，亦可由81年分鬮書推定黃振興知悉72年 同意書之存在且事後承認黃正宏之無權代理。嗣家族為使各 房之分配明確，將292-12、292-30地號土地按各自分配之範 圍分割，目前所留之292-12地號土地（地籍圖重測後為桃園 縣平鎮市○○段000地號土地）即81年分鬮書中黃振興讓與 伊道路邊前段「榮」字區之土地。
㈣目前四房借黃振鳳名義登記之土地尚未辦理移轉登記，黃振 鳳死亡後，依其繼承人即被上訴人提出之「黃振鳳遺產繼承 費用分攤表」（系爭費用分攤表）所載，系爭土地為伊所有 ，益徵系爭土地歸伊所有。
㈤爰基於72年同意書、81年分鬮書第2條之約定、借名登記關 係消滅之不當得利及繼承之法律關係，請求被上訴人履行契 約。並聲明：被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予 上訴人。
二、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場則以：㈠ 伊父黃振鳳為系爭土地之受託登記人，兩造就系爭土地之歸 屬，說詞不一，伊不知究應如何處理。㈡上訴人之移轉登記 請求權，已逾15年未行使而消滅等語，資為抗辯。三、參加人亦陳述：
㈠兩造之被繼承人黃英發所遺土地之分配方式，係約定於64年 7月5日之分配協議書（下稱64年協議書），其上分別有上訴 人、伊等之被繼承人黃振興、被上訴人之被繼承人黃振鳳、 黃振根等人之簽名及蓋章。除64年協議書外，其餘上訴人所 提出有關兩造被繼承人所遺土地分配方式之文書，均屬偽造 並非真正，其中67年同意書上並無任何當事人親自簽名，僅 有蓋章，並非真正。系爭費用分攤表亦非黃英發全體繼承人 達成共識後所製作，無法證明上訴人有請求被上訴人移轉系 爭土地所有權之權利。81年分鬮書並非兩造先祖及其餘長輩 所共同訂立，而係上訴人與黃正宏為掩飾67年同意書之虛假 ，另行仿照一般分鬮書之格式，將67年同意書之內容謄入81 年分鬮書。伊等與被上訴人雖均不否認94年9月8日同意書（
下稱94年同意書）形式及實質之真正，然該同意書係單獨成 立生效與81年分鬮書無涉。又72年同意書及86年7月22日土 地交換契約書（下稱86年交換書），均係黃正宏盜蓋黃振興 之印章，其誆稱已獲黃振興授權而與上訴人簽立72年同意書 及86年交換書，實則黃振興並未授予黃正宏代理權以處分系 爭土地。
㈡上訴人與黃正宏為加強所偽造81年分鬮書之正當性，持該分 鬮書予各房簽名、蓋章，而各房僅就所分配土地部分審核是 否有誤，並未審酌上訴人與黃正宏間將黃振興所分得土地劃 歸上訴人之部分，各房誤認81年分鬮書為真，遂於其上簽名 、蓋章，並各留存收執乙份。
㈢上訴人既稱72年同意書係由黃正宏代理黃振興而與上訴人簽 立，將黃振興所分得「華」字號土地之權利，以150萬元讓 與上訴人，以抵償部分借款，則上訴人自72年8月23日簽立 起已可向黃正宏、黃振興行使權利，請求渠二人履行72年同 意書之內容，乃於經過近30年後，始提起本件訴訟主張72年 同意書之權利，上訴人之移轉登記請求權已罹於時效而消滅 。又最高法院99年度台上字第1422號民事判決，係以借名契 約終止時為消滅時效起算時點，惟上訴人並未與黃振鳳就系 爭土地成立借名登記契約，而係主張其與黃正宏、黃振興間 成立以土地抵債之協議，則上訴人就系爭土地並未有任何借 名登記之法律關係存在。另依81年分鬮書第2條約定：「各 房取得之土地若係原登記本人之名義則不必辦理權利移轉變 更手續外，其餘不論登記在任何人之名義均依分割結果互相 辦理分割、交換、產權移轉，提供一切有關之各項證件並蓋 章協同辦理之義務與責任」，並未限制上訴人須於原登記名 義人黃振鳳死亡後（即借名登記關係消滅後）始可請求分割 、移轉系爭土地，上訴人可請求移轉、分割系爭土地之時點 即為立81年分鬮書時間之81年3月間，迄上訴人提起本件訴 訟主張權利近20年，上訴人之移轉登記請求權已罹於時效而 消滅。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱 ：㈠黃正宏經黃振興之授權，以黃振興本人名義所為之意思 表示，對黃振興發生效力，另黃振興對於黃正宏長期為其代 理人依72年同意書踐行系爭土地之管理，未為反對之表示， 依表見代理之規定，亦應負授權人之責任。㈡81年分鬮書係 經黃振鳳同意而於其上蓋印，被上訴人乃黃振鳳之繼承人， 伊依81年分鬮書之約定請求被上訴人辦理系爭土地所有權全 部之移轉登記，自非無據。㈢因受修正刪除前土地法第30條 之限制，伊之移轉登記請求權於89年間土地法修正後始得行
使，未罹於15年之消滅時效等語外，並上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴 人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張坐落桃園縣平鎮市○○○段000000○000000地號 係兩造祖父黃英發所遺留，由黃振增、黃振興、黃振鳳、黃 振根四房繼承，並借黃振鳳名義登記，黃振鳳死亡後，上開 土地以被上訴人名義登記，其中桃園縣平鎮市○○○段0000 00地號土地於101年10月27日地籍圖重測，變更地號為桃園 縣平鎮市○○段000地號土地之事實，業據提出67年同意書 、72年同意書、81年分鬮書、地籍圖謄本、實測圖、土地登 記第二類謄本、系爭費用分攤表、94年同意書、土地異動索 引、系爭交換書等為證（原審卷第8-20、101-102、105-107 頁），並為被上訴人及參加人所不爭執，此部分上訴人之主 張堪信為真實。
六、上訴人主張黃正宏代理其父黃振興，將黃振興自黃英發所繼 承分得之系爭土地讓渡予上訴人，以抵銷黃振興積欠上訴人 之200萬元債務（除上列抵150萬元債務外，另以土地交換之 價差再抵50萬元債務）等情，為參加人所否認，被上訴人亦 以上訴人之移轉登記請求權已罹於時效而消滅等語置辯。是 本件應審究者厥為：㈠被上訴人抗辯上訴人依72年同意書及 81年分鬮書之移轉登記請求權已罹於時效而消滅，有無理由 ？㈡上訴人依72年同意書及81年分鬮書，請求被上訴人將系 爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，有無理由？㈢上訴人 依借名登記關係消滅之不當得利及繼承之法律關係，請求被 上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，有無理由 ？
七、本院得心證之理由：
㈠被上訴人抗辯上訴人依72年同意書及81年分鬮書之移轉登記 請求權已罹於時效而消滅，有無理由？
⑴按「請求權，因十五年間不行使而消滅」，固為民法第12 5條前段所明定；惟依同法第128條規定，消滅時效，自請 求權可行使時起算。
⑵上訴人已陳明其乃依72年同意書及81年分鬮書之約定，請 求被上訴人履行契約，將系爭土地所有權全部移轉登記予 上訴人，且其於土地法第30條修正刪除後，始得行使權利 等語（本院卷㈠第244頁背面、245頁背面、246頁）。72 年同意書及81年分鬮書係分別於72年8月23日及81年3月間 所作成（原審卷第9-15頁），而上訴人係於100年12月5日 提起本件請求履行契約訴訟，有蓋用原審法院收文戳之民 事起訴狀可憑（原審卷第4頁），時間固已逾15年，惟土
地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕 者為限」之規定，係於89年1月26日修正刪除，則上訴人 所主張其因無自耕能力，於土地法第30條修正刪除前，其 尚無法行使該移轉登記請求權等語，自非無據。被上訴人 抗辯上訴人依72年同意書及81年分鬮書之移轉登記請求權 已罹於時效而消滅云云，委無足取。
㈡上訴人依72年同意書及81年分鬮書，請求被上訴人將系爭土 地所有權全部移轉登記予上訴人，有無理由？
⑴按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不 能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除 去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第246條第1項定 有明文。
⑵上訴人所舉證人即黃振鳳之子黃瀚緒雖到庭結證稱：其於 72年間曾聽聞其父黃振鳳敘及經以電話向黃振興求證，得 知黃振興確同意以系爭土地抵債乙事後，黃振鳳始在72年 同意書之見證人欄簽名、蓋章等語無訛（本院卷㈠第92-9 3頁背面），惟上訴人既自承其於簽訂72年同意書時不具 自耕能力（本院卷㈠第245頁背面-246頁），已如上述， 則不論72年同意書是否為黃正宏代理黃振興與上訴人所簽 訂，該約定係以不能之給付為契約之標的，且經遍尋72年 同意書全文，並無訂約雙方約定其不能情形除去後為給付 之文字，依民法第246條第1項前段規定，應為無效。上訴 人執72年同意書為本件請求，自屬無據。
⑶姑不論參加人所稱81年分鬮書非真正乙節是否可信，依其 上之立分鬮合約書人欄所載「長房長子 振增（歿） 孫 惠宏、次房次子振興、參房參子振鳳、肆房肆子振根」（ 原審卷㈠第15頁），即其內容乃兩造家族四房就黃英發所 遺土地之分配，並非兩造間移轉系爭土地所有權之約定依 據；況81年分鬮書就坐落桃園縣平鎮市○○○段000000○ 000000地號土地之分割僅記載「扣除祖塔……外，其餘土 地分為三段，道路邊為前段，編割四排分榮、華、富、貴 四區，塔背為中段編為貴字區，下片為後段編定三排，分 為榮、華、富三區，振興取得榮字區、惠宏取得華字區、 振鳳取得富字區、振根取得貴字區，……振興取得道路邊 前段榮字區讓渡與華字區惠宏所有」（原審卷㈠第13頁） ，標的並不明確。上訴人提出81年分鬮書，係為佐證72年 同意書之真正，縱81年分鬮書為真實，上訴人執此為請求 被上訴人移轉系爭土地所有權之基礎，亦屬無據。 ㈢上訴人依借名登記關係消滅之不當得利及繼承之法律關係， 請求被上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，有
無理由？
⑴上訴人主張黃振興、黃正宏父子於72年8月23日以系爭土 地抵償向上訴人所告貸200萬元中之150萬元債務，並簽訂 72年同意書，上訴人將系爭土地借黃振鳳之名義登記；另 81年3月間81年分鬮書訂立，上訴人將系爭土地借黃振鳳 之名義登記乙節（本院卷㈠第245頁及背面、卷㈡第98頁 背面），既為被上訴人及參加人所否認，上訴人復未能舉 證以實其說，自難採信。況上訴人亦自承黃正宏於簽訂72 年同意書時，將系爭土地交付上訴人使用（原審卷第6頁 、本院卷㈠第195頁背面）。則上訴人主張借名登記關係 消滅後被上訴人受有不當得利，即未可取。
⑵系爭土地原以黃振鳳之名義登記，被上訴人係因其被繼承 人黃振鳳於97年10月2日死亡，而於99年8月27日因分割繼 承登記為系爭土地所有權人，有土地登記第二類謄本可稽 （原審卷第24頁）。上訴人就系爭土地既與黃振鳳無任何 債權債務關係存在，其依繼承之法律關係請求被上訴人將 系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，亦屬無據。八、綜上所述，上訴人依72年同意書、81年分鬮書第2條之約定 、借名登記消滅後之不當得利及繼承等法律關係，請求被上 訴人將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，洵屬無據， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據， 經審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不逐一予以論述 ，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。