損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,101年度,121號
TPHV,101,重上更(一),121,20140521,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重上更㈠字第121號
上　訴　人 國通科技有限公司
法定代理人 黃心怡
被上訴人　 國防部（即國防部軍備局採購中心之承受訴訟人）
法定代理人 嚴　明
訴訟代理人 徐克銘律師
複代理人　 洪靜雯律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月31日
臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1344號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於103年5月7日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟玖佰叁拾玖萬叁仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上事項：
按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六 十九條第一項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事 項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自 有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性 質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民 事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關 承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受 訴法院，聲明承受訴訟，即無不合（最高法院89年台上字第 868號判例意旨參照）。經查，本件訴訟之被上訴人國防部 軍備局採購中心因與國防部軍備局採購管理處合併為國防部 國防採購室而不存在，本件訴訟之業務由國防部承受，經國 防部具狀聲明承受訴訟等情，業據提出國防部軍備局組織法 、國防部處務規程為證（見本院卷第32、141至151頁），合 於上開規定及判例意旨，爰准予由國防部（下稱被上訴人） 續行訴訟。
本件被上訴人之法定代理人原為高華柱，嗣變更為嚴明，有 國防部民國102年8月7日（102）政字第00150號令影本可稽 （見本院卷第58、60頁），其聲明承受訴訟，核無不合，先



予敘明。
貳、實體上事項：
被上訴人起訴主張：兩造於97年1月4日簽訂編號XU96E63L24 0PE之訂購軍品契約（下稱系爭契約，下稱原購案），約定 由被上訴人以新台幣（下同）3,920萬元向上訴人購買20個 調束管（天弓飛彈零件），上訴人應分六批交貨，於各批調 束管經驗收合格後，由使用單位即訴外人國防部軍備局中山 科學研究院（下稱中科院）分批付款。上訴人固依約交付第 一批調束管並經驗收合格，惟第二批調束管並未通過驗收， 經被上訴人自97年8月26日至98年2月19日，屢次通知上訴人 儘速改善，然上訴人均未補正。嗣第三批交貨期限於97年11 月29日屆至，被上訴人曾於97年12月10日、98年1月5日催告 ，上訴人仍未交貨。被上訴人遂於98年5月8日發函解除系爭 契約第二至六批部分。嗣中科院因軍需急迫，於98年5月18 日與訴外人鈺軍國際股份有限公司（下稱鈺軍公司）簽訂XU 98E50P577PE號採購契約（下稱第二購案），以2,815萬元購 買八個調束管；另於同年10月28日再與鈺軍公司訂立XU9811 0PB34PE號採購契約（下稱第三購案），以3,857萬7,000元 購買十一個調束管，以上合計19個調束管重購價差達2,948 萬7,000元，上訴人應賠償該損害等情。爰依系爭契約計畫 清單（18）備註第16.2條、國防部軍備局採購中心內購財物 、勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）第15.3、17.2條 之約定，求為判決：命上訴人應給付被上訴人2,948萬7,000 元並自99年12月23日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第 103頁）起至清償日止之法定遲延利息。
上訴人則以：第二、三購案買方係中科院，被上訴人並無重 購行為，即無從請求差價之損害賠償。其次，第二、三購案 陰極高壓、燈絲電壓規格均與系爭契約有別，且第二購案採 取限制性招標，與系爭契約公開招標方式不同，交貨期限則 為「輸出許可核准次日起150日內」，顯見其無急迫採購之 需要。被上訴人於98年5月8日始解約，但是中科院於同年3 月25日即核定第二購案並進行招標程式，顯見第二購案並非 系爭契約之重購案。縱使被上訴人得請求損害賠償，由於系 爭契約已就損害賠償預定為履約保證金196萬元，被上訴人 僅得就19個調束管之履約保證金1,86萬2,000元行使權利等 語，資為抗辯。
原審判決命上訴人應給付被上訴人2,948萬7,000元，及自99 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息及供擔保准、免假 執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁



回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：（見本院卷第47頁反面至48頁反面） ㈠被上訴人經公開招標程式，於97年1月4日與上訴人簽定系 爭契約，以3920萬元購買20個調束管；於各批經驗收合格 後，再由使用單位中科院分批付款。六批調束管交貨期限 如下：簽約後60日（1個）、締約後210日（2個）、締約 後330日（7個）、締約後480日（3個）、締約後600日（4 個）、締約後720日（3個）。上訴人並繳付履約保證金19 6萬元。（見原審卷第1至39頁）
㈡上訴人所交付第一批調束管經驗收合格（見原審卷第40至 42頁）。第二批（2個）調束管應於簽約後210日交付，嗣 中科院以97年8月20日備科設供字第0000000000號函通知 上訴人，第二批全部未通過檢測；被上訴人則以97年8月2 6日備採履驗字第0000000000號函，通知上訴人儘速完成 改善、拆除、重作、退貨換貨。嗣上訴人再度交貨，亦經 被上訴人97年9月24日備採履驗字第0000000000號函通知 測試不合格，請上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨 換貨；97年10月14日備採履驗字第0000000000號函亦為相 同催告，並自97年8月29日起計罰。嗣被上訴人97年11月2 7日備採履驗字第0000000000號函、98年2月19日備採履驗 字第0000000000號函，再為相同催告。（見原審卷第43至 58頁）
㈢第三批交貨期限於97年11月29日屆至，但上訴人並未遵期 交貨；被上訴人先後以97年12月10日備採履驗字第000000 0000號函、98年1月5日備採履驗字第0000000000號函催告 上訴人交貨；上訴人仍未交付。（見原審卷第59至61頁） ㈣被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以第 二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由 ，依據系爭契約清單備註16.1條、通用條款17.1條，解除 系爭契約第二至六批調束管之契約，並沒入該部分履約保 證金1,86萬2,000元。上訴人於同年月9日收受該信函（見 原審卷第62至63頁）。
㈤系爭契約與第二、三購案間，就19個調束管之價差為2,94 8萬7,000元。
㈥被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以第 二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由 ，依據系爭契約清單備註第16.1條、通用條款第17.1條， 解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該部分履約 保證金1,86萬2,000元。
㈦契約條款：「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解



約時，除沒收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府 採購法第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購 差價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其 瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：(2)解除契 約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金，充作 懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差 價及一切損失均由乙方負責賠償…」、「甲方依第17.1條 終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其 他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方 負擔」，系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條 款第15.3條第3項第2款、第17.2條均定有明文（見原審卷 第15頁、第34頁背面、第35頁背面）。
本件爭點為：
被上訴人得否請求重購價差之損害賠償2,948萬7,000元？（ 本院卷第68頁）
被上訴人主張：上訴人應交付20個調束管，但是第2批調束 管並未通過驗收，第3批調束管亦未交付，經被上訴人催告 後仍未履約，被上訴人遂於98年5月8日解除系爭契約。嗣中 科院與鈺軍公司簽訂第二、三購案，補足19個調束管，然與 系爭契約價差達2,948萬7,000元。遂依系爭契約計畫清單（ 18）備註第16.2條、通用條款第15.3、17.2條，訴請上訴人 賠償2,948萬7,000元本息等語。為上訴人所否認，並以前詞 置辯。茲論述如下：
㈠被上訴人得否解除契約部分
⒈按「賣方（指上訴人）如有逾期交貨情事，每日按該批 次總價千分之一計罰，其逾期違約金，以契約總價百分 之二十為上限，如逾期各批次累計達90日曆天，買方（ 指被上訴人）得終止或解除契約」、「乙方（指上訴人 ）有違反本契約之情事，甲方（指被上訴人）得以書面 通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因 此所生之損害賠償」，系爭契約計畫清單（18）備註第 16.1條、通用條款第17.1條定有明文（見原審卷第15頁 、第35頁反面）。
⒉查上訴人應於簽約後210日交付第二批（2個）調束管， 但是該批調束管全部未通過驗收，經中科院97年8月20 日備科設供字第0000000000號函通知上訴人檢測全部不 合格，被上訴人則以97年8月26日備採履驗字第0000000 000號函，通知上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退 貨換貨。嗣上訴人再度交貨，被上訴人97年9月24日備 採履驗字第0000000000號函通知測試不合格，請上訴人



儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨；97年10月14日 備採履驗字第0000000000號函再度為相同催告，並自97 年8月29日起計罰。被上訴人97年11月27日備採履驗字 第0000000000號函、98年2月19日備採履驗字第0000000 000號函，再度為相同催告（見不爭執事項㈡）。上 訴人所交付第二批調束管經兩度檢測不合格，且逾交貨 期限90日（97年1月4日簽約，應於簽約後210日交貨） ，仍未交付合格調束管，已屬違約。其次，第三批調束 管應於簽約後330日即97年11月29日交付，但上訴人並 未交貨；嗣經被上訴人先後以97年12月10日備採履驗字 第0000000000號函、98年1月5日備採履驗字第00000000 00號函催告未果（見不爭執事項㈢），亦屬違約。則 被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以 第二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行 為由，依據系爭契約清單備註第16.1條、通用條款第17 .1條，解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該 部分履約保證金1,86萬2,000元（見不爭執事項㈣） ，即屬有據。
㈡被上訴人得否請求重購價差部分
⒈按「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解約時， 除沒收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購 法第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差 價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其 瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：(2)解除 契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金， 充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格 ，其差價及一切損失均由乙方負責賠償…」、「甲方依 第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式， 自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加 之費用由乙方負擔」，系爭契約計畫清單（18）備註第 16.2條、通用條款第15.3條第3項第2款、第17.2條均定 有明文（見原審卷第15頁、第34頁反面、第35頁反面螢 光筆）。再者，損害賠償，除法律另有規定或契約另有 訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害）， 並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受 損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參 照）。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付 違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行 而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或



不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人 除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不 依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文，約定懲罰性違約金，於債務不履行時，債 務人除須支付違約金外，並得請求債務不履行之損害賠 償，「按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行 而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期， 或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權 人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不 履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。 是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自 不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總 額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定 之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約 金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。」最 高法院86年度台上字第1620號判決意旨可資參照。 ⒉查：①上訴人應於簽約後210日交付第二批（2個）調束 管，但是該批調束管全部未通過驗收，經中科院97年8 月20日備科設供字第0000000000號函通知上訴人檢測全 部不合格，被上訴人則以97年8月26日備採履驗字第000 0000000號函，通知上訴人儘速完成改善、拆除、重作 、退貨換貨。嗣上訴人再度交貨，被上訴人97年9月24 日備採履驗字第0000000000號函通知測試不合格，請上 訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨；97年10月 14日備採履驗字第0000000000號函再度為相同催告，並 自97年8月29日起計罰。被上訴人97年11月27日備採履 驗字第0000000000號函、98年2月19日備採履驗字第000 0000000號函，再度為相同催告（見不爭執事項㈡） 。上訴人所交付第二批調束管經兩度檢測不合格，且逾 交貨期限90日（97年1月4日簽約，應於簽約後210日交 貨），仍未交付合格調束管，已屬違約。其次，第三批 調束管應於簽約後330日即97年11月29日交付，但上訴 人並未交貨；嗣經被上訴人先後以97年12月10日備採履 驗字第0000000000號函、98年1月5日備採履驗字第0000 000000號函催告未果（見不爭執事項㈢），亦屬違約 。則被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函 ，以第二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管 履行為由，依據系爭契約清單備註第16.1條、通用條款 第17.1條，解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒 入該部分履約保證金1,86萬2,000元，嗣中科院因軍需



急迫，於98年5月18日與鈺軍公司簽訂第二購案，以2,8 15萬元購買八個調束管；另於同年10月28日再與鈺軍公 司訂立第三購案，以3,857萬7,000元購買十一個調束管 ，以上合計19個調束管重購價差達2,948萬7,000元（計 算式：1.〈3,507,000元－1,960,000元〉11＝12,470 ,000元。2.〈3,51萬8,750元－1,96萬元〉8＝17,017 ,000元。1.＋2.＝29,48萬7,000元)，系爭契約與第二 、三購案間，就19個調束管之價差為2,948萬7,000元。 ②被上訴人主張：兩造約定重購價差，故系爭契約與第 二、三購案間，就19個調束管之價差為2,948萬7,000元 ，自應依此為準計算重購價差云云。然原購案決標價總 價39,20萬元，每個單價1,96萬元，第二購案決標總價 28,15萬元，每個單價3,51萬8,750元，第三購案決標總 價38,57萬7,000元，每個單價3,50萬7,000元，此有被 上訴人提出兩造不爭執之附表在卷可憑（本院卷第26頁 ），而原購案與第三購案規格完全相同，第二購案為限 制性招標，其中項次⑩「陰極高壓」第二購案之規格與 原購案及第三購案之規格數據不同（見下列⒊②③所述 ），惟第二購案係替代原購案，而第三購案與重購案之 規格完全相同，第二購案為緊急替代原購案，與原購案 之規格稍有不同，查原購案上訴人所交付第一批調束管 經97年2月25日驗收合格，第二批（2個）調束管應於簽 約後210日交付，嗣中科院以97年8月20日函通知上訴人 ，第二批全部未通過檢測；97年8月26日起被上訴人數 度催告，仍未履約交付，第三批交貨期限於97年11月29 日屆至，惟上訴人均未遵期交貨，因上訴人延宕多時， 嗣被上訴人於98年5月8日函解除契約（見上開㈡至㈣ 不爭執事項所述），則被上訴人再進行限制性招標，於 98年5月11日決標由鈺軍公司得標，自有其必要性，惟 被上訴人就第二購案採購之不同規格之調束管，為何須 高於第三購案所採購同（原購案）規格之調束管乙節， 仍未能舉證以實其說，則計算重購價差自應依第三購案 之價格為計算之基準，始合事理之平。故重購價差為2, 939萬3,000元（計算式：〈3,50萬7,000元－1,96萬元 〉19＝2,939萬3,000元），自不得逕依上開2,948萬7 ,000元計算重購價差，是被上訴人此一主張固非無據， 惟亦非全然可採。③至於上訴人雖抗辯被上訴人僅能沒 入該部分履約保證金1,86萬2,000元部分，不得請求重 購價差云云，惟兩造契約明定「如因賣方（指上訴人） 違約致全部或部分解約時，除沒收賣方相對所繳納之履



約保證金外，另依政府採購法第101至103條刊登政府採 購公報，如有重購，重購差價由賣方負責賠償」、「乙 方未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採 行下列措施之一：(2)解除契約，依契約5.7條之規定沒 收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商 重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方 負責賠償…」業如前所述，則被上訴人依約沒收上開保 證金充作懲罰性違約金，自屬有據，而被上訴人於解除 系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該部分履約保 證金1,86萬2,000元外，仍發生重購價差之損害，揆諸 上開㈡⒈所述之民法規定及最高法院判決意旨可知， 被上訴人依約本得另請求重購價差，上訴人所辯被上訴 人僅能沒入上開履約保證金，不得請求重購價差云云， 即無可採。
⒊上訴人雖抗辯：第二、三購案與系爭原購案之買受人並 不相同；系爭原購案與第二、三購案之採購標的並不相 同；系爭第二購案核定時，系爭原購案仍未解除；系爭 第二購案與系爭原購案之招標方式並不相同；系爭原購 案與系爭第二、三購案之預算金額、底價金額、交貨期 均不同云云，被上訴人自不得向伊求賠償請求云云。茲 分敘如下：
①關於第二、三購案與系爭原購案之買受人部分： 系爭原購案之辦購單位為被上訴人，而系爭購案二、 三之辦購單位為中科院，而通用條款第17.1條約定： 上訴人有違反契約之情事，被上訴人得以書面解除契 約之全部或一部，並得向上訴人請求因此所生之損害 賠償。第17.2條約定：被上訴人依第17.1條終止或解 除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠 商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由上訴 人乙方負擔，有該條款可稽（見原審卷第35頁反面） 。則依上開約定，被上訴人如依該條款第17.1條解除 契約時，即得依其所認定適當之方式，自行或洽其他 廠商完成被解除之契約，其所增加之費用由上訴人負 擔，與系爭契約解除後再訂立之採購契約，其權利義 務主體為何人無涉。本件被上訴人所購之調束管，其 使用單位、交貨地點、實施性能測試及付款人，均為 中科院，有系爭契約計畫清單之記載足憑（原審卷第 14頁反面）；且根據上訴人不爭之「中山科學研究院 財物勞務採購業務權責劃分規定」之附表一「該院財 物勞務採購計畫核定、招標訂約及履約驗結作業權責



劃分表」所示（原審卷第121至127頁），凡一千萬元 以上未達五千萬元之內購案，其採購權責單位為中科 院；則「則綜合上述各情以觀，並從系爭契約所植基 之原因事實、經濟目的，再參酌社會通念、交易習慣 、一般客觀情事及當事人所欲使系爭契約發生之法律 效果暨誠信原則，上訴人（即國防部）於系爭契約解 除後，由與其同屬國防部軍備局，且為系爭調束管使 用單位及付款人之中科院本於其業務權責...」（最 高法院101年度台上字第1965號判決，本院卷第14頁 反面第7至12列），綜合上述，為系爭調束管使用單 位及付款人之中科院本於其業務權責，向他人採購上 訴人未履行交付之調束管，應認為係系爭契約通用條 款第17.2條所約定之被上訴人認定之適當方式，上訴 人抗辯即屬無據。
②關於原購案與第二、三購案標的不同部分：
上訴人抗辯：所謂「重購」，當指在同一採購條件下 所為之購案，而所謂採購條件除考量標的、品名、料 號、規格及數量外，更應考量招標方式、預算金額、 底價金額及交貨期等，訟爭購案之採購標的（數量） 、預算金額、底價金額及交貨期均不同，第二、三案 與原購案之數量、預算總金額、每個單價預算金額、 底價總金額、每個單價底價金額及交貨期均不同，欠 缺同一採購條件之要件，其情至明，從而，第二、三 案非為原購案之重購案云云，並提出臺灣士林地方法 院99年度重訴字第17號民事判決書第22頁在卷可稽（ 原審被證一，原審卷第285頁），惟查：
⑴系爭原購案合計採購20個調束管（參原審原證1， 原審卷第14頁），而上訴人實際履約過程中，除就 第1批應交付之1個調束管已經驗收合格而合於契約 約定外，後續之第2批及第3批所應交付之調束管即 有驗收不合格及逾越履行期限仍未辦理交貨之情事 ，被上訴人遂於98年5月8日以備採履驗字第000000 0000號函（參原審原證11，原審卷第60至61頁）， 向上訴人為解除系爭原購案第2批至第6批部分契約 之意思表示，是以本件被上訴人尚有計19個調束管 未依原購案獲得。而嗣後為獲得剩餘所需之19個調 束管，乃由需求單位中科院續以系爭第二、三購案 重購第2批至第6批所應交付貨物之相同器材（第二 購案重購8個調束管；第三購案重購11個調束管， 共計19個）。




⑵次查，有關被上訴人所提出之附表1（本院卷第39 頁）項次⑩「陰極高壓」第二購案之規格與原購案 及第三購案之規格數據雖有不同，惟：系爭調束 管之實際需求為-9.5kv±0.2kv（見調束管性能測 試合格標準表，原審卷第16頁；原採購契約採購明 細表，本院100年度重上字第537號【下稱第537號 卷】第65頁，上證8），因原購案為廣徵商源乃採 公開招標方式辦理，為使有意參標之廠商了解系統 使用條件，乃增列其誤差範圍。系爭第二購案為因 應戰備急需乃採限制性招標之方式辦理，並指定CP I公司為製造商，故於告知廠商型號後，依CPI公司 現有規格訂定。第二購案規格為-9.0kv至-9.5kv（ 見第二購案採購明細表，第537號卷第67頁，被上 證9），第三購案之規格為-9.5kv±0.2kv（第67號 卷第三購採購明細表第69頁，被上證10），第三購 案與原購案規定相同；揆諸上開說明，前開規格並 無重大之差異，皆係以-9.5kv增列合理誤差範圍作 為其規格之訂定，顯見系爭第二購案係代替原購案 ，而原購案與第三購案之規格完全相同，所採購之 調束管皆為相同或相近之標的而無差異。
⑶再查，有關附表1項次⑫「燈絲電壓」第二購案之 規格與原購案及第三購案規格之記載方式雖有不同 ，惟：系爭原購案為廣徵商源乃採公開招標方式 辦理，為使有意參標之廠商明確了解系統使用條件 ，故規格之說明較為詳細。系爭第二購案為因應 戰備急需乃採限制性招標之方式辦理，並指定CPI 公司為製造商，故於告知廠商型號後，依CPI公司 現有規格訂定，又因其相對極性不同，故有正負之 分。故前開規格完全相同並無差異，是以系爭原購 案、第二、三購案之規格所採購之調束管皆為相同 之標的而無差異。而原購案之規格為-6.0±0.3VDC （相對陰極，第537號卷第65頁），第二購案規格 為5.7至6.3VDC（見第二購案採購明細表，第537號 卷第67頁，被上證9），第三購案之規格為-6.0±0 .3VDC（相對陰極）9.5kv（第67號卷第三購採購明 細表第69頁，被上證10）；揆諸上開說明，前開規 格並無重大之差異，皆係以-6.0±0.3VDC增列合理 誤差範圍作為其規格之訂定，顯見系爭第二購案係 代替原購案，而原購案與第三購案之規格完全相同 ，所採購之調束管皆為相同或相近之標的而無差異



。
⑷從而，本件系爭第二、三購案所獲得之調束管數量 皆為滿足系爭原購案未依契約獲得之標的所為，並 無任何不合理之處，上訴人主張系爭原購案及第二 、三購案之採購標的不同云云，洵不足採。
③關於系爭第二購案採限制性招標之部分：
⑴按政府採購法第22條第4款明定「機關辦理公告金 額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性 招標：…四、原有採購之後續維修、零配件供應、 更換或擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供 應廠商採購者。」，同法第104條第1項第3款明定 「軍事機關之採購，應依本法之規定辦理。但武器 、彈藥、作戰物資或與國家安全或國防目的有關之 採購，而有下列情形者，不在此限…三、確因時效 緊急，有危及重大戰備任務之虞者，得不適用第二 十六條、第二十八條及第三十六條之規定」，特殊 軍事採購適用範圍及處理辦法第7條規定「軍事機 關辦理本法第一百零四條第一項第三款之採購，應 符合下列規定：一、查核金額以上之採購，應報經 國防部或其授權機關核准。二、招標規格、廠商資 格、等標期或辦理資格審查之期限，得依採購案件 之特性及實際需要訂定之。三、作業文件應加註「 政府採購法第一百零四條第一項第三款緊急採購」 字樣。
⑵次查本案所採購之標的調束管係供空軍防空砲兵指 揮部所有之「天弓系統照明雷達」之用，而截至98 年1月8日止，該雷達共計4部故障，原因即為本案 所採購之調束管未能依約獲得（參原審原證19，原 審卷第254至255頁），空軍防空砲兵指揮部及空軍 保修指揮部為避免該雷達故障乙事影響戰備任務遂 行，亦多次發函要求系爭購案之需求單位即中科院 儘速辦理該項器材之交貨（參原審原證20，同上卷 第256至257頁），而被上訴人亦於98年2月19日以 備採履驗字第0000000000號函（參原審原證8，同 上卷第58頁）催請上訴人儘速完成改善、拆除、重 做或退貨換貨事宜，惟未獲置理。是以，因考量空 防戰備任務急迫及避免上訴人無法交貨之風險，被 上訴人嗣以中科院乃計畫優以限制性招標之方式辦 理調束管8具緊急籌補作業(原奉准籌補5具)，以期 能於最短時程內獲得所需之調束管，而所需預算則



由中科院系維中心產品售後服務費項下墊之（參原 審原證21，同上卷第258頁），尚合情理，而堪採 信。
⑶足徵第二購案因時效緊急，如無法於最短時間內獲 得調束管，將危及空軍執行重大戰備任務之虞，爰 依據政府採購法第104條第1項第3款及「特殊軍事 採購適用範圍及處理辦法」第7條規定，以限制性 招標以公告程序徵求供應商方式辦理採購，此有第 二購案之中科院內購案物資核定書一份（原證十五 ，原審卷第130頁）在卷可稽。又第三購案之中科 院內購案物資核定書記載「本案係XU96E63案解約 重購，與前案規格及合約條件相同，唯數量因原承 商已繳交1EA經驗測合格，本年曾以XU98E50P緊急 採購8EA，故申購量修正為11EA」、「本案屬解約 重購，開標時請招標單位邀請解約廠商國通科技有 限公司到場」，此有中科院之內購物資核定書一份 附卷為憑（原證十六，同上卷第171頁）。是第二 、三購案共計採購十九個調束管，係為因應系爭契 約解除所需，足以認定。
④關於系爭第二、三購案底價，預算金額及交貨期不同 部分：
上訴人雖抗辯本件重購之條件與原採購案之條件並不 一致，第三購案之底價較系爭契約底價價差約100萬 元，亦徵第二、三購案並非系爭契約之重購案，業據 提出原購案與第二、三購案之比較表可參（本院卷第 26頁）云云，經查：
⑴依系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條 款第15.3條第3項第2款、第17.2條均明定「如因賣 方（指上訴人）違約致全部或部分解約時，除沒收 賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購法 第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購 差價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改 正或其瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一 ：(2)解除契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差 額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購， 如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負 責賠償…」、「甲方依第17.1條終止或解除契約者 ，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成 被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方負擔 」，顯然係指被上訴人因上訴人給付遲延，於解除



系爭合約後，被上訴人因重購所生之差價損害，係 屬上訴人債務不履行之損害賠償，自與上訴人所辯 ：應採購條件完全相同下仍有價差，始負賠償責任 云云，顯有不符，其辯解已非可取。
⑵被上訴人就原採購案，因上訴人遲延未能給付，於 驗收時，上訴人又無法提出符於契約本旨之給付， 見不爭執事項㈡㈢㈣㈤所述，則本件重購案所採 購之商品，同為調束管之軍品，此為上訴人所不爭 執，原購案之規格與第二、三購案之規格僅有極微 小之差異，功能則完全相同。故應無加重上訴人賠 償責任，而有失公平之情事。
⑶又原採購案於97年1月4日簽訂合約，有上開採購契 約可稽（見原審卷第12頁），中科院因軍需急迫， 於98年5月18日與鈺軍公司所訂之第二購案2,815萬 元決標（簽約日，決標日為同年月11日，原審卷第 64頁）；另於同年10月28日（簽約日，決標日為同 年10月21日，原審卷第88頁）再與鈺軍公司訂立第 三購案，以3,857萬7,000元成立採購金額，與原購 案分別相隔近1年3月、1年9月之久，該期間因物價 有所波動致軍品價格調漲，則有價差之產生。而原