臺灣高等法院民事判決 101年度建上易字第8號
上 訴 人 楊淑芬
被 上訴 人 陳世杰
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12
月13日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100 年度建字
第88號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬元，及自民國一００年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國97年10月28日向訴外人陳忠涵買 受其所有新北市板橋區（原臺北縣板橋市○○○街00○0號 房屋（下稱系爭房屋）及其基地，並於97年12月15日交屋。 上訴人於98年6月間發現系爭房屋因屋頂樓面防水不良致漏 水，乃透過房屋仲介陳基鐿聯絡陳忠涵，並經陳基鐿介紹被 上訴人承作系爭房屋屋頂修繕工程（下稱系爭工程）。詎被 上訴人於施作系爭工程過程，有明顯瑕疵，於鑿開屋頂後接 連數日皆未施工，亦未於已施作處加蓋遮雨棚等防護措施， 適逢連日大雨，雨水持續滲漏，造成屋內天花板裝潢因含水 而發霉，屋內牆壁出現壁癌，家具受損，迭經伊催促被上訴 人處理，均未獲置理。兩造間就系爭工程成立承攬契約，被 上訴人上開施工不良造成伊系爭房屋漏水而受有損害，伊僱 工報價，有關屋頂修繕費用須新臺幣（下同）12萬元，屋內 裝潢及家具損壞修繕費用須42萬8,400元，合計54萬8,400元 。爰依承攬契約、不完全給付之法律關係，請求被上訴人給 付伊54萬8,400元及自100年4月1日（即支付命令送達翌日） 起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人54萬8,400元及自100年4月1日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人於本院審理中未曾到庭，亦未提出書狀作何聲明或
陳述，僅於原審審理時辯稱：是仲介公司人員陳基鐿請伊去 施作系爭工程，伊未曾收到承攬報酬，伊是對仲介公司負責 。系爭房屋原本之漏水僅須部分施工即可，是上訴人要求打 掉屋頂。屋頂打掉後，隔天即塗防水劑，須確認下雨未漏水 後才能覆蓋水泥，後來是系爭房屋與隔壁接縫地方漏水。伊 係經過仲介人員同意後才施工，因施作後有漏水無法覆蓋水 泥，伊不可能打掉屋頂後置之不理等語。
四、按法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人 陳述之法律上意見之拘束。本件上訴人自聲請支付命令至本 院準備程序時均再三表示，其係因被上訴人承作系爭工程， 過程有明顯瑕疵，於鑿開屋頂後接連數日皆未施工，亦未於 已施作處加蓋遮雨棚等防護措施，適逢連日大雨，雨水滲漏 ，造成上訴人屋內天花板、牆壁、家具受損，故被上訴人應 負損害賠償責任而為本件請求等語，可見上訴人所主張之事 實，並非僅限於被上訴人應負承攬瑕疵擔保責任，尚有主張 依債務人不完全給付之加害給付態樣之損害賠償請求權之意 思，本院不受上訴人主張之法條所拘束，合先指明。五、上訴人主張：其透過房屋仲介人員陳基鐿介紹與被上訴人成 立承攬契約，由被上訴人承作系爭工程，因被上訴人承作系 爭工程，過程有明顯瑕疵，於鑿開屋頂後接連數日皆未施工 ，亦未於已施作處加蓋遮雨棚等防護措施，適逢連日大雨， 雨水滲漏，造成上訴人屋內天花板、牆壁、家具受損，被上 訴人負賠償責任等語，惟為被上訴人所否認，辯稱：被上訴 人係對仲介人員陳基鐿負責云云。茲分述如下： ㈠本件首應審酌者為：就系爭工程兩造間是否成立承攬契約？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。另主張 常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變 態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告 （即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實） 已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其抗辯之 事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其 抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。 ⒉本件上訴人為系爭房屋之所有權人，被上訴人所承攬之工 程為系爭房屋屋頂修繕工程，而被上訴人於本院99年度上 易字第624號民事事件（下稱另案）在99年12月2日準備程 序期日時曾證稱：「去年98年6 月陳基鐿找我去看房屋修 繕工程。當時沒有說是誰僱用，只有講房子漏水要先估價
，我的建議是要從其輕微漏水處做修補…，她們是希望整 個匏除重新作…。」、「…我把上面東西整個敲完後，樓 頂管線太複雜且有阻礙，但她們希望再更仔細。我跟她說 打太乾淨它原本低地層近牆壁部份，因房屋老舊接縫處不 能整個清乾淨，她們是希望清乾淨再作，當時有告知它的 危險性，可是最後還是她的要求作。…原本他漏水是前面 ，那時有建議是否還要繼續施工還是由他師傅施工，上訴 人認為在表面多作一層ＰＵ，我們也是順她的意思覆蓋一 層ＰＵ，她希望加其厚度也按其所講作…」等語（見另案 卷第59頁），可見被上訴人承攬系爭房屋系爭工程之施工 內容係依上訴人之指示施作。而陳基鐿於另案先於99年10 月7 日準備程序中證稱：「我修這的錢本來是要跟上訴人 請領，可是錢沒拿到。」（見另案卷第40頁），亦可見陳 基鐿於介紹被上訴人承攬系爭工程契約時，其意思係由上 訴人給付承攬報酬，依常情判斷，系爭房屋修繕工程之承 攬契約應係存在於指示施作之房屋所有權人即上訴人與承 攬人即被上訴人間，被上訴人抗辯本件承攬契約其僅須對 仲介公司負責屬變態事實，應由被上訴人負舉證責任。 ⒊本件因上訴人透過陳基鐿仲介向原屋主陳忠涵買受系爭房 屋，嗣發現屋頂漏水，上訴人透過陳基鐿通知原屋主，原 屋主未處理，陳基鐿乃介紹被上訴人承作系爭工程，為兩 造所不爭執。雖如前述陳基鐿於另案先於99年10月7 日準 備程序中證稱，修繕報酬本來是要跟上訴人請領；嗣於99 年12月2 日準備程序中雖改稱：「當時我們有請陳忠涵要 處理這錢，楊淑芬跟我講如師傅修好沒問題，修好時，楊 淑芬說修好後裡面有受損，到時如怎樣她會再給我們這錢 …」、「是你（指上訴人）跟我講弄好才收這錢，我說如 假設陳忠涵不付，你付我3萬5千元，我再跟陳忠涵要這部 份…」等語（見另案卷第62頁），可見仲介公司人員陳基 鐿僅係基於仲介房屋成交服務顧客之目的，介紹被上訴人 與上訴人洽談系爭承攬工程，嗣後仍欲向上訴人或原屋主 請領承攬報酬，並無以定作人身分與被上訴人成立承攬契 約之意思。系爭工程承攬報酬之定作人應認係上訴人，至 於上訴人是否意欲向原屋主或向陳基鐿請求分擔修繕費用 ，均不影響上訴人為本件承攬契約定作人之地位，堪認系 爭工程之承攬契約係存在於兩造間。被上訴人空口辯稱， 本件承攬契約其僅須對仲介公司負責，並未舉何證據以實 其說，且有悖於社會常情，尚難逕信，
㈡契約成立生效後，債務人除負有給付義務，尚有附隨義務。 所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產
上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。倘債務 人未盡附隨義務之注意義務，致為加害給付，即應負民法第 227條第1項不完全給付債務不履行之責任。本件上訴人主張 被上訴人承作系爭工程，過程有明顯瑕疵，造成上訴人屋內 天花板、牆壁、家具受損等情形，經本院囑託臺北市建築師 公會鑑定結果認：「屋頂漏水之原因，研判係因將原有屋頂 隔熱磚全部打掉後，連帶破壞原有防水層，或原防水層已有 破損者會被損害更嚴重，如下雨則屋頂積水會有漏水情形。 研判此等漏水情形，係屬被上訴人之施工、保護措施不當或 未施做防護設施所造成。上訴人因係是施工之外行人，對於 工過程或工地遇緊急異常狀況之處理欠專業，故上訴人對此 漏水情形無須負責。」等語，有該公會鑑定報告書可稽（見 外放鑑定報告書第5頁），足認被上訴人施作系爭工程確有 未善盡注意義務，致為加害給付之情形。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7 條定有明文。上訴人主張：因被上訴人施工不良造成其受 有屋頂修繕費用12萬元，屋內漏水致裝潢及家具損壞修繕費 用42萬8,400元，合計54萬8,400元之損害，請求被上訴人賠 償，雖提出估價單、裝潢工程報價單影本各1 紙，並聲請訊 問證人鐘文裕為證（見原審卷第30、31頁、本院卷第53、54 頁）。惟查：
⒈關於屋頂修繕費用12萬元部分：上訴人自承於98年6 月間 即發現系爭房屋屋頂有漏水現象，可見系爭房屋屋頂漏水 並非被上訴人所造成，而被上訴人修繕系爭房屋屋頂係基 於承攬契約，上訴人同時亦負有給付承攬報酬之義務，是 修繕屋頂所須之費用，並非因被上訴人不完全給付所造成 之損害，上訴人請求被上訴人賠償其屋頂修繕費用12萬元 ，自不足採。
⒉關於屋內裝潢及家具損壞修繕費42萬8,400元部分： 本院囑託臺北市建築師公會鑑定結果認：「上開房屋屋內 裝潢、家具受損現況，會勘時並未發現有因漏水而腐朽、 變形、鬆脫、坍陷、斷裂等不良受損嚴重情形，研判屋內 之受損情形均可修復，修復費用經估算為新臺幣110,000 元整。」等語，有該公會鑑定報告書可稽（見外放鑑定報 告書第5頁）。被上訴人固有未善盡注意義務，造成上訴 人屋內裝潢、家具受損，惟修復費用經鑑定估算後為11萬 元，上訴人請求天花板、水電配線、燈具等全部拆除重作 之費用42萬8,400元，顯屬過高。本院認就上訴人屋內裝
潢、家具受損部分，被上訴人應賠償之金額以11萬元為允 當。
㈣綜上，上訴人請求被上訴人給付其11萬元及自100年4月1 日 （即支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。六、綜上所述，上訴人依不完全給付法律關係，請求被上訴人給 付上訴人11萬元，及自100年4月1日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上 開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本 院未盡相同，然其結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部 分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、上訴人其餘攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以 調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條、第450條、第463條、第385條第1項前段、第7 9條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 黃雯惠
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 陳韋杉