臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第96號
上 訴 人 正翔營造股份有限公司
法定代理人 黃忠雄
訴訟代理人 劉雅洳律師
張克源律師
複 代理 人 林雅慧律師
被 上訴人 交通局臺灣區國道新建工程局
法定代理人 陳彥伯
訴訟代理人 林雅芬律師
白友桂律師
魏潮宗律師
上列當事人間工程履約爭議事件，上訴人對於中華民國101年4月
5日臺灣臺北地方法院99年度建字第258號第一審判決提起上訴，
本院於103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
查本件被上訴人之法定代理人原為曾大仁，嗣於本院審理中 變更為陳彥伯，有交通部民國103年3月19日交人字第000000 0000號函及行政院派令（見本院卷㈡第127-129 頁）附卷可 稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第125-126 頁） ，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於95年10 月4日與被上訴人簽訂「大鵬 灣國家風景區環灣景觀道路工程第CH01標工程契約」（下稱 系爭契約），由伊承攬大鵬灣國家風景區環灣景觀道路工程 （下稱系爭工程），契約總價新臺幣（下同） 813,000,000 元。系爭工程已於98年11 月16日竣工，並於99年8月13日驗 收合格，惟履約過程中尚有下列各項爭議：
㈠購買石料增加成本13,721,792元部分：系爭契約特訂條款第 02322a章第1.3.2 節約定「建議」採用屏東縣枋寮鄉沿山公 路大响營農場附近丘陵地（下稱大响營丘陵地）作為路堤填 築之用，此乃被上訴人於「土方處理計畫（含棄、借土區規 劃）」認定大响營丘陵地之材料品質、數量及運輸距離均適 合作為系爭工程之土石取得地點，而於招標文件中提供借土 區建議，被上訴人自負提供之責，並有履行其承諾之附隨義 務，伊依此信賴而參與投標，並於訂約後委由訴外人耿正工 程有限公司（下稱耿正公司）辦理申請大响營丘陵地之土石
開採手續，囿於主管機關核准採取土石之時限，併有石料來 源減縮、價格飛漲等情，為免延誤工期，伊於履約期間另高 價自他處購買石料，受有成本增加13,721,792元之損害，此 乃肇因被上訴人未履行附隨義務即負責提供協助取得大响營 丘陵地土石所致，應負不完全給付損害賠償之責；又大响營 丘陵地土石為伊參與系爭工程投標條件，故該地事後無法提 供開採土石，且大陸地區自96年3月1日起禁止砂石出口等情 ，均伊投標時無法預料，自得依情事變更原則請求被上訴人 增加給付。爰依民法第227 條、第227條之2規定向被上訴人 請求給付增加購買石料之成本13,721,792元。 ㈡瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883元部分：伊為解決屏 東縣瓦魯斯溪來義大橋與瓦魯斯溪橋間大量土石淤積致河道 阻塞及系爭工程土石短缺，經屏東縣政府於97年6 月26日同 意伊進行疏濬，並自98年1月23日起開始疏濬並取得土石。 惟屏東縣政府禁止伊於疏濬現場進行篩選作業，致須將土石 全數載至砂石場進行篩選，因而增加額外運費，又因篩選之 細粒料僅為系爭工程路堤填築土方使用，而土方契約單價與 細粒料成本相差甚鉅，致伊受鉅額損失，合計增加成本51,6 95,883元，此乃肇因被上訴人未履行協助提供大响營丘陵地 土石之附隨義務所致，屬可歸責被上訴人，應負不完全給付 損害賠償之責，且屬情事變更，得請求被上訴人增加給付。 爰依民法第227 條、第227條之2規定請求被上訴人給付瓦魯 斯溪開採石料所增加成本51,695,883元。 ㈢堤心石價款等相關費用52,565,396元部分：系爭工程位於大 鵬灣灣域內，多屬魚塭低地，其中位於里程1K＋800～3K＋1 15段，因牡蠣殼（下稱蚵殼）堆積，經監造單位指示蚵殼應 依施工技術規範第02231 章清除與掘除之規定辦理清除掘除 工作及計價，兩造遂辦理契約變更且新增「蚵殼挖除與運棄 」工項。惟伊於98年6 月提送土石方總收方數量統計表予監 造單位核備，堤心石數量計282,912.2 立方公尺，竟遭監造 單位以「里程1K＋825～2K＋550部分引用之原地面高程並無 伊收方檢測申請及監造單位核定之測量檢驗報告」為由退回 。嗣被上訴人依監造單位核算堤心石數量僅213,597.12立方 公尺，顯有短少．伊依系爭契約主文第4 條及契約一般條款 S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點之約定， 得向被上訴人請求短付之工程款、物價調整款、承商利稅、 保險及管理費合計52,565,396元。
㈣B5類材料工程款等相關費用7,080,569 元部分：伊依監造單 位核准及系爭契約施工技術規範02331 章基地路堤填築之規 定，以B5類材料填築於漁塭底層以增加地盤承載力，並依實
際施工數量辦理計價，因監造單位核准使用B5類材料僅要求 符合施工技術規範第02331章基地路堤填築2.1材料之規定， 未要求提出「運土計畫書圖」，且伊已檢送B5類材料廠商合 法證明文件及進貨單影本，證明材料來源合法，填築B5類材 料亦經監造單位檢視及檢驗，均符規定，而系爭工程之工區 原屬魚塭水域，本含微量雜物，被上訴人徒以伊未提運土計 畫書圖及B5類材料經抽查含有不適填築雜物，逕就B5類材料 相關之「購土費」、「借土挖運」、「路堤填築」工項單價 扣減50％工程款，非屬正當，伊依系爭契約主文第4 條及契 約一般條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2 點約定，再向被上訴人請求遭扣減之工程款、物價調整款、 承商利稅、保險及管理費，合計7,080,569元。 ㈤「砂袋圍堤及抽排水設備使用」工程款相關費用5,095,252 元部分：系爭工程部分工區位於漁塭低地，於路堤填築前須 就現有漁塭進行抽排水作業，使水位下降至原地面以下，並 於進行地面之清除掘除工作後，始得為路堤填築工作，系爭 契約僅規範承商須達到降低開挖界限內水位之目的，未限制 須以砂袋圍水之方式進行抽排水作業。伊除就因工地現況無 法施作抽排水之區域未進行抽排水工作外，其餘地區均已按 契約規定進行抽排水，被上訴人即應依伊實際完成進度百分 比計付乙式計價項目價款。然監造單位竟以伊未提供使用砂 袋圍堤而扣減該部分之工程款，與契約不符，是被上訴人就 「砂袋圍堤及抽排水設備使用」應給付之工程款原為8,380, 975元（計算式：【1-0.118】×9,502,239＝8,380,975元） ，扣除被上訴人結算時已給付之3,919,674 元後，尚應給付 該部分工程款並應加計物價調整款、承商利稅、保險及管理 費，合計5,095,252元，爰依系爭契約主文第4條及契約一般 條款S.2、特訂條款貳「一般條款之修正與補充」第2點約定 向被上訴人請求上開款項。
綜上，上訴人請求被上訴人給付130,158,892元，加計5％營 業稅後為136,666,837 元。並聲明：被上訴人應給付上訴人 136,666,837 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。 【原審判決被上訴人應給付上訴人10,163,669 元，及自99年5 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假 執行之宣告（即請求前揭「B5類材料工程款」與「砂袋圍堤 及抽排水設備使用工程款」均部分勝訴），而駁回上訴人其 餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，僅就「購買石料增加 成本」、「以瓦魯斯溪開採石料增加成本」及「堤心石價款 」部分聲明上訴。至兩造分別就「B5類材料工程款」與「砂
袋圍堤及抽排水設備使用工程款」之敗訴部分，均未據提起 上訴，已告確定，非本院審理範疇。】
並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人123,882,225 元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
㈢願以現金或等值之彰化銀行復興分行無記名可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠購買石料增加成本13,721,792元部分：系爭工程施工材料包 括土石方均由上訴人負責尋找，自應於投標前確認來源及數 量以利工程進行。倘上訴人對此有疑義，依投標須知應可請 求釋疑，然上訴人亦未行之。又系爭契約特訂條款第02322a 章第1.3.2 節約定載明「建議」採用大响營丘陵地作為路堤 填築之用，同章第1.3.3 節復約定：「承包商亦可自覓其他 適當地點闢建借土區以供應本路堤填築用之土石方材料」， 可見系爭契約明定上訴人應負責取得土石方，但未限制來源 地點，仍可自由選擇土方來源，伊無提供大响營丘陵地石料 義務，無涉違反契約義務應負不完全給付損害賠償之責。又 上訴人於系爭契約簽訂時尚未取得採取大响營丘陵地許可， 非已確認必可使用該地石料，則最後未能使用該地石料，自 無「契約成立後情事變更，非當時所得預料」之情，況大响 營丘陵地土石採取案係屬專土專用，地點位於軍事管制區， 有諸多不確定因素，且開採後含石量亦非確定，倘有經驗廠 商斷無可能只待該地石料而未有其他規劃即逕行參與工程投 標，是上訴人無法自大响營丘陵地取得土石亦屬可歸責己之 事由，尚無民法第227條之2情事變更原則之適用。尚且上訴 人可自七河局隘寮溪疏濬及屏東縣政府瓦魯斯溪疏濬取得土 石方使用，上訴人自何處購料實屬自身商業考量，非屬情事 變更事由。
㈡以瓦魯斯溪開採石料增加成本51,695,883元部分： 依上訴人系爭計畫書第參項作業計畫之圖3-1-1「土石方作 業流程圖」所示，自瓦魯斯溪開採進運篩選使用之細粒料本 作「土方」使用，乃上訴人原本之規劃，自不得事後以該等 細粒料成本較系爭契約之購土費加上借土挖運之單價為高， 要求伊辦理增帳。況疏濬取得非僅石料，上訴人執意疏濬採 石作業，致取得過剩細粒料而移作路堤填築土方使用，自不 得將增加成本加諸伊負擔。況且伊無協助提供大响營丘陵地 石料義務，非屬不完全給付，上訴人未能取得大响營丘陵地
石料，亦不涉情事變更，故上訴人自不得據此主張伊應再為 給付。
㈢堤心石價款相關費用52,565,396元部分：依系爭契約特訂條 款第01725 章「施工測量」第3.2.1.(1)節、第3.2.1.(6)節 、系爭契約一般條款「P.10承包商測量及計算」之約定，上 訴人應預先以書面通知監造單位逐一辦理1K＋800～2K＋525 原地面下蚵殼挖除後之收方測量作業，致現今拋石及塊石護 坡均已完成，蚵殼挖除實際施作情形及進行拋石施工前之原 地面高程均難以確認，無從重新辦理收方測量。又伊係依上 訴人於蚵殼挖除後曾申請辦理蚵殼挖除後收方檢測之測量檢 驗報告，套繪路冠圖後核算堤心石數量應為213,597.12立方 公尺而為計量計價，該數量核與上訴人歷次提送之堤心石材 料試驗申請單資料所示堤心石實際進場數量215,569.5 立方 公尺大致相符，可見系爭工程核算填築堤心石數量為213,59 7.12立方公尺，合理有據。又96年間施工初期雖有民眾抗爭 阻礙施工，惟上訴人既可為蚵殼挖除及石料填築作業，實無 理由未能會同監造單位辦理收方檢測，況上訴人係於98年間 申請會同辦理挖除蚵殼後收方檢測，斯時與民眾抗爭無關。 至高雄市土木技師公會「大鵬灣國家風景區環灣景觀道路1K ＋800至2K＋525路段工程履約爭議鑑定案」（下稱系爭鑑定 報告）已明載無測量深層堤心石厚度技術，其測量所得數值 是否正確，尚屬可疑。縱可測得，亦因無法測得施工前之原 地面高程，則所測得之堤心石數量，勢必與事實或契約所定 方式不符，自不得作為上訴人請求伊增加給付填築堤心石工 程款之依據。故上訴人聲請再次鑑定顯無必要。又本件堤心 石填築計價數量應以蚵殼層挖除後檢測其地表高程後之核算 為準，而非以施工前試挖資料套繪於路冠圖計算之數量為據 ，上訴人以其自行認定施工前預估數量為282,912.2 立方公 尺，作為實際施工之計價數量，自非有據。另本件係依兩造 契約關係為請求，並非損害賠償之訴，自無民事訴訟法第22 2條第2項規定適用餘地等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於95年10 月4日簽訂「大鵬灣國家風景區環灣景觀道路 工程第CH01標」之工程契約（即系爭契約），工程總價款為 813,000,000元，契約原定開工日期為95年10 月17日、竣工 日期為98年2月15日，實際竣工日期為98年11 月16日（見原 審卷㈠第43-46頁、第78頁）。
㈡兩造就系爭工程訂有特訂條款，因系爭工程大部分路段行經 魚塭低地，沿線魚池堤岸、養殖及排水路錯綜分佈，故土方 工程部分主要在於道路工程路堤填築、灣域側邊坡保護工及 路基拋石填築、箱涵及橋樑基礎構造物等開挖與回填等土方 之處理，預計需借土約47萬立方公尺，路基拋石工程預計需 卵石約2.3萬立方公尺、塊石約25.1 萬立方公尺。嗣於系爭 契約第02322a章補充規定第1.3.2 條建議採用大响營丘陵地 做為路堤填築之用（見原審卷㈠第52-69頁）。 ㈢上訴人於95年8 月26日發函予被上訴人表示擬委託耿正公司 代為申請位於屏東縣枋寮鄉大响營段之土石採取，被上訴人 於95年9 月5日出具同意書表示同意。耿正公司隨即於95年9 月6 日向經濟部礦務局提出申請許可「屏東縣枋寮鄉○○○ 段00000○地號土地土石採取計畫」，經濟部於96年11 月16 日始函覆核定許可土石採取，土石採取時間自公告日起至98 年3月31日止，而內政部於97年9月8日許可土石開發計畫（ 見原審卷㈠第70-77頁）。
㈣上訴人於96年4 月13日發函予監造單位表示擬委託訴外人茂 琳工程有限公司（下稱茂琳公司）代為申請屏東縣高樹鄉阿 拔泉段之陸地採石，並經被上訴人於96年10 月2日出具同意 書表示同意。茂琳公司隨即向屏東縣政府提出申請採取該段 土石，惟經屏東縣政府明確表示不同意開放採取（見原審卷 ㈠第79-87頁）。
㈤上訴人於97年3 月17日發函予監造單位表示屏東縣立里溪南 和大橋下游，有大量淤泥、土石淤積，堵塞河道請求監造單 位協助，由上訴人辦理疏濬，並將土石運至系爭工程使用。 屏東縣政府遂於97年6 月26日發函予被上訴人同意辦理前開 淤積疏濬，工程名稱為「瓦魯斯溪來義大橋與瓦魯斯溪橋間 淤積疏濬」，上訴人就瓦魯斯溪專案申購有一「土石方運輸 管制計畫書」，且於97年10月20日經屏東縣政府同意備查在 案，並向屏東縣政府申購土石方20萬立方公尺，核定施工期 間為98年1月23日至98年4月30日止（見原審卷㈠第97-111頁 ）。
㈥屏東縣政府於98年2 月17日發函予被上訴人表示違反當初計 畫書，請被上訴人將篩選挖土機運離現場改善缺失，避免河 床鬆動不穩，被上訴人並於98年2 月24日發函予監造單位轉 知上訴人改善前述缺失。惟屏東縣政府仍於98年2 月27日發 函予被上訴人表示因未改善上述缺失，即刻停工。被上訴人 則於98年3 月4日發函予上訴人轉知屏東縣政府函示自98年2 月27日起現場即刻停工。嗣經上訴人改善前述缺失後，被上 訴人於98年3 月18日發函予上訴人表示屏東縣政府同意自98
年3月17日正式復工運輸（見原審卷㈠第112-118頁）。 ㈦上訴人於96年1月3日發函監造單位詢問牡蠣殼是否予以清除 及如無法保留作為填方之用時，相關運棄費用如何計價。監 造單位於96年1月8日發函表示牡蠣殼並不適合作為路堤填築 材料，請依系爭工程技術規範予以清除。嗣兩造於97年1 月 間辦理契約變更，將原設計之土方填築變更為設置拋石護岸 之路堤型式，並新增「蚵殼挖除與運棄」工項（見原審卷㈠ 第131-144頁）。
㈧上訴人於98年6 月19日提送土石方總收方數統計表予監造單 位核備，遭監造單位退回，被上訴人嗣於98年9 月11日召開 「預估結算金額檢討事宜」會議（見原審卷㈠第145-160 頁 ）。
㈨監造單位於96年4月4日以TR0-00-0000 號函，同意備查原地 面收方資料（見原審被證17號及原審原證39第2頁）。 ㈩上訴人挖除蚵殼後，依系爭契約之規定申請並會同被上訴人 測量人員蚵殼挖除後收方檢測，兩造據此作成編號：378、3 80、391、393、418等五份測量檢驗報告（見原審被證18 號 、上證9號到13號）
四、兩造之爭點及論斷：
本件上訴人主張：伊承攬系爭工程，需大量自工區外進運土 方及石料填築路堤，然被上訴人未盡義務協助伊自契約所定 借土區即大响營丘陵地取得土石，致伊另高價購買石料，及 疏濬瓦魯斯溪以開採石料，大幅增加石料取得成本，被上訴 人自應負不完全給付損害賠償責任或依情事變更原則增加給 付；又伊填築路堤所使堤心石數量應為282,912.2 立方公尺 ，惟被上訴人僅以213,597.12立方公尺計價給付，尚短付伊 工程款云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭 點厥為：㈠上訴人未能自大响營丘陵地取得土石而另購石料 及以瓦魯斯溪開採石料所增加成本之損失，是否肇因被上訴 人未履行協助上訴人取得土石之義務，或有情事變更原則之 適用？㈡上訴人設置拋石護岸路堤所填築之提心石數量為何 ？被上訴人是否有短少給付？茲分別論述如下： ㈠關於上訴人未能自大响營丘陵地取得土石是否可歸責被上訴 未履行協助取得土石之義務，或有情事變更原則適用之爭點 ：
⒈按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為 履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展 過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助 實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法
第227條第1 項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100 年度台上字第2號、98年度台上字第78號裁判要旨參照）。 上訴人主張：機關辦理於交通道路工程之規劃及經費編列， 均須就借土區之設置予以明確規劃，被上訴人於調查、評估 、規劃後，認定大响營丘陵地之材料品質、數量及其與系爭 工程之運輸距離均適合作為系爭工程之土石取得地點，方於 系爭契約特訂條款第02322a章1.3.2 約定建議採用，以供系 爭工程路堤填築之用，並將之反映於招標文件，廠商並本於 信賴得標後可自借土區取得土石而參與投標，則其契約文字 雖載為「建議」，實係負有提供上訴人自該借土區取得土石 之義務云云，業據其提出「政府公共工程計畫與經費審議作 業要點」之附件二「交通工程百分之三十規劃設計之必要圖 說內涵表」（見原審卷㈠第91-92 頁）、經費估算編列手冊 節本（見原審卷㈠第93-96頁）、系爭契約特訂條款第02322 a章（見原審卷㈠第67頁）為證。惟：
①依上揭系爭契約特訂條款第02322a章第1.3.2 節約定：「建 議採用屏東縣枋寮鄉沿山公路大响營農場附近丘陵地做為本 標路提填築之用。」，依其文義解釋觀之，已明白記載「建 議採用」，顯屬建議性質，並非強制指定上訴人必須採用該 借土區之土石方進行工程。再參酌系爭工程所使用之土石方 依照材料用途不同主要可分為⒈碎石、⒉拋石及⒊路堤回填 材料等三種，其中關於路堤填築材料者，依系爭契約特訂條 款第02322a章1.2 所載，該項工作包括承包商採用國工局建 議申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，以及承包商自 覓申設闢建之借土區或其他合法土石方來源，以構築路堤、 回填、路基、路肩及工程司認為需要之其他部分。可見系爭 工程路堤段之填築材料，與前述碎石及拋石等二種材料並不 相同，而監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台 灣世曦公司）於該設計路段細部設計階段曾赴屏東縣與高雄 縣勘查數處可能之借土區位現場後，探知可為路堤填築之取 土料源區雖有多處，惟受限於土地使用同意書難以取得及當 時屏東縣政府對於土石方開採限制，合適之借土區取得不易 ，且系爭計畫中填土工程之土方需求量龐大，為使第二高速 公路林邊延伸段及大鵬灣環灣景觀道路工程能順利完工通車 ，故公開徵求合適之借土區，徵得已取得土地使用同意書之 屏東縣枋寮縣沿山公路大响營農場附近丘陵地可作為本工程 之借土區，且該借土區材料性質屬輕度變質之硬頁岩（局部 夾薄至中厚砂岩層），至本工程運距約25公里，不論土方性 質或運距尚屬適當，故經監造單位台灣世曦公司作為建議之 借土區，此乃基於路堤填築材料按設計階段公開徵求結果所
提出之建議，故於招標文件特訂條款02322a章「補充規定： 借土與借土來源」第1.3.2 節將屏東縣枋寮鄉沿山公路大响 營農場附近丘陵地做為建議之借土區，惟於該章第1.2 節工 作範圍規定，並無「指定使用」屏東縣枋寮鄉沿山公路大响 營農場附近丘陵地作為借土區之規定，此有監造單位台灣世 曦公司以102年1月7日世曦土字第0000000000 號函覆本院函 文可參（見本院卷㈠第265-267 頁），由此足證系爭契約所 載大响營農場附近丘陵地之借土區，乃監造單位於系爭工程 招標前就實地查訪所得結論於特約條款中為建議記載，供參 與投標廠商借土來源之參考，並非強制指定承商必由該區借 土施工，衡諸常理，上訴人究採用何地土石方來源，本可自 行斟酌考量，豈涉被上訴人須就建議採用借土區負有協助提 供上訴人取得之附隨義務可言。
②又系爭契約特訂條款第02322a章第1.2 節除約定工作範圍除 採用國工局建議申設闢建之借土區或其他合法土石方來源外 ，尚包括承包商自覓申設闢建之借土區或其他合法土石方來 源，又依第1.3.1 節約定：「本標路堤填築工程施工所需材 料除少部分取自本工程路幅開挖或構造物基礎經開挖與回填 平衡後所剩餘的土石方外，幾全部須向外借土以供應路堤填 築施工之用。」、第1.3.3 節約定：「承包商亦可自覓其他 適當地點闢建借土區以供應本標路堤填築用之土石方材料。 」甚且第1.3.6 節約定：「承包商不得以借土來源取得困難 或主管機關審查相關文件作業時程等理由提出延長工期之要 求。」，已明白揭示系爭工程主要工作範圍為路堤填築工作 ，所需之土石方來源不限於被上訴人建議申設闢建之借土區 ，亦包括承包商自覓申設闢建之借土區及其他合法土石方來 源，且鑑於系爭工程所需土石方幾乎全須向外借土，為求工 程順利進行，亦明文嚴禁上訴人以借土來源取得困難或主管 機關審查時程為由請求延長工期，由此顯見承包商應負確實 查訪考量借土來源之義務，則上訴人空言指稱被上訴人就所 建議採用之借土區負有提供予上訴人之附隨義務云云，顯有 將自身應負確實查訪考量借土來源之契約義務推由被上訴人 承擔之情，顯非可採。
③再參酌系爭契約一般條款G.1「承包商之總責」約定：「除 契約另有規定外，承包商應遵照本契約之規定，提供所需之 全部人員、材料、施工機具設備等，並妥善管理以完成及保 固本工程。」、K.16「供應設備及工料」約定「承包商應自 行負擔一切費用，供應及維持一切施工設備，包括臨時工程 、永久性工程及其他各種須用於本工程施工及保固之設備、 機具、材料、人工及運輸等。」及系爭契約特訂條款四注意
事項㈡：「本工程主要為土石方工程，承包商應於投標前確 實了解本標外購所需之土石方數量，並確認已覓妥合法土石 方供應來源及數量後再行投標。」、㈦「承包商應自行採購 符合規定品質之所有材料供給工地使用…。本工程所有使用 之材料費及材料管理費已包含於契約詳細價目表內各相關工 作項目內。」（見原審卷㈡第18-21 頁），亦明訂系爭工程 所有施工材料包括土石方均應由承包商即上訴人自行提供、 採購及負擔一切費用，並要求上訴人應於投標前即確認已覓 妥合法土石方來源及數量，以確保工程進行之順利，至建議 借土區乃單純被上訴人提供借土地點之選擇，未有任何限制 ，上訴人本可自行選擇土石方來源，不限大响營丘陵地，已 如前述，則土石方之取得應為上訴人自身契約義務，難認被 上訴人有何協助上訴人取得之附隨義務。
④上訴人雖主張：系爭工程等標期僅28天，任何投標廠商均無 法在投標前確認已覓妥合法土石方供應來源及數量後再行投 標，亦無從依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第6 條 第2 項：「前項工程所需土石如由承包廠商提出申請者，應 另檢具工程主辦機關同意書件；…」之規定，申請招標機關 出具證明云云。惟上開承包商之義務既經訂明於招標文件特 訂條款，上訴人即得於招標期間內審閱上開約定，斟酌自身 履約能力後始參與投標，自不容上訴人於得標後復以上開理 由任意否認其應履行之義務，況且系爭工程投標須知規定， 投標者對投標文件有疑義者，可提出由被上訴人釋疑，然系 爭工程等標期間，並無廠商提出有關石料供給之任何疑義， 益證上訴人於投標時對於系爭工程所需石料之取得並無疑慮 。至行政院訂頒之「政府公共工程計畫與經費審議作業要點 」及經費估算編列手冊均雖有棄、借土區規劃（見原審卷㈠ 第91-96 頁），然此僅為主辦機關就各項工程用以作為工程 規劃及經費編列概估之項目，非謂主辦機關因而負有提供投 標廠商借土區之契約義務，是上訴人所述，尚非可採。 ⒉次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定（88年4月 21日修正公布、89年5月5日施行）。且此項規定，依民法債 編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦 適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當 時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當 事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約 履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當 事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材
料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預 料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（ 最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。經查： ①依系爭工程投標須知第7.1節、第7.2節規定：「投標者所提 出之投標文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與 所用材料之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響 施工之有關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。」、 「投標者若草率勘查工地，或未能或拒絕勘查工地，以致不 能瞭解招標文件之內容及熟知上述各注意事項時，不得藉詞 推卸其應適當估計全部工程費用之責任。亦不得因未瞭解招 標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求補償。」（見 原審卷㈡第23頁），則上訴人於投標時應已充分瞭解系爭工 程材料取得風險及適當估計工程費用，並知悉其因未充分評 估導致履約成本增加不得請求被上訴人予以補償。依前開說 明，除上訴人得證明本件確有民法第227條之2規定情事變更 原則之情形，否則即不能以材料取得成本增加為由，請求被 上訴人增加給付。
②上訴人雖主張：機關於交通道路工程之規劃及經費編列均須 就借土區之設置予以明確規劃，土石方來源之規劃為被上訴 人辦理本案規劃時須詳予考量之重點，故而系爭契約特訂條 款第02322a章第1.3.2 節約定係被上訴人於調查、評估、規 劃後，認定大响營丘陵地之材料品質、數量及其與系爭工程 之運輸距離均適合作為系爭工程之土石取得地點，方於契約 中建議採用，就上訴人可自大响營丘陵地取得土石，為兩造 締約時之共同合理預見云云。惟兩造於契約中約定大响營丘 陵地借土區，僅具建議之性質，並未指定須自大响營丘陵地 取得土石，上訴人對於土石方來源可自由斟酌決定，且被上 訴人不負提供借土區大响營丘陵地予上訴人採取土石之附隨 義務等情，已如前述，難認兩造於締約時即確認必自大响營 丘陵地取得土石。至上訴人於簽訂系爭契約前，於95年8 月 26日發函予被上訴人表示擬委託耿正公司代為申請大响營丘 陵地之土石採取，被上訴人於95年9月5日出具同意書表示同 意，耿正公司隨即於95年9月6日向經濟部礦務局提出申請許 可「屏東縣枋寮鄉○○○段00000 ○地號土地土石採取計畫 」等情，有上訴人95年8月26日正鵬字第95025號函、被上訴 人第四區工程處95年9月5日同意書、耿正公司95年9月6日95 青工字第100號函可稽（見原審卷㈠第70-72頁），為兩造所 不爭，已如前述，惟上訴人提出申請尚須經濟部核准土石採 取許可，及內政部核定土石採取開發計畫案後（見原審卷㈠ 第73-77 頁），始能確定得自大响營丘陵地開採土石方，由
此可見上訴人於得標或95年10 月4日簽訂系爭契約時，是否 確能使用大响營丘陵地土石方尚屬未知，則其日後縱未能自 大响營丘陵地開採土石方，自難謂屬契約成立後有於訂約當 時不可預料之情事發生可言。
③又上訴人主張：其於投標前依經濟部礦務局「公共工程土石 採取申請案審核作業流程圖」所載之申設時程，合理預估大 响營丘陵地應可及時提供系爭工程土石方之需求，乃參與投 標，惟實際申請時程與上訴人所可合理預見者相差甚遠，致 無法及時提供系爭工程使用，實為上訴人所不能預料云云， 固據其提出公共工程土石採取申請案審核作業流程圖（見本 院卷㈠第108-110頁）、系爭契約（見原審卷㈠第43-46頁） 、工程開工報告表（見原審卷㈠第78頁）為證。惟上訴人於 簽約時尚未取得可利用大响營丘陵地土石方之確信，業如前 述，衡諸常理，任何申請案於確定核准前，存有任何影響核 准之成因，或申請時程過長，或直接否准，上訴人對此未為 適當考量，逕自評估應核准之時程可為配合而參與投標，嗣 因實際申請時程過長而無法及時提供系爭工程使用，此乃肇 因於上訴人未審慎評估之過，自不得擅將其預料及評估之風 險轉嫁由被上訴人負擔，則其稱此為情事變更云云，顯非可 採。
④另上訴人主張：高屏地區95年至98年疏濬採集之土石多為砂 土、片頁岩，不符合系爭工程之石料需求，上訴人無法自高 屏地區取得適合系爭工程需求之石料，且大陸地區自96 年3 月1 日起禁止天然砂石出口，造成國內砂石市場供需失衡， 系爭工程所需用石料嚴重缺貨，有情事變更云云，據其提出 經濟部水利署第七河川局95年至98年砂石產銷數量表（見原 審卷㈡第160-161頁）、新聞報導（見原審卷㈣第201-202頁 ）、台灣世曦公司96年5月8日書函及附件函文（見本院卷㈠ 第126-130 頁）為證。惟上訴人本應承擔土石方來源取得困 難之風險，已如前述，且上訴人並未證明高屏地區95年前與 95年至98年疏濬採集之土石材質有何不同而生其所不能預見 之情事變更。況且系爭工程之土石方來源本即建議自高屏地 區距系爭工程運距30至35 公里內為宜（見原審卷㈡第234頁 施工計畫書），上訴人是否本有自國外進口砂石之計畫，亦 非無疑，則大陸地區是否禁止砂石出口，無關乎本件工程。 至上訴人謂：其已竭力設法取得石料，並多次請求被上訴人 協助，提報「公共建設推動會報」協調，仍無法解決等語， 經其提出隘寮溪土石申購、屏東縣陸地採石申請相關資料（ 見本院卷㈠第111-125頁、原審卷㈠第79-87頁），兩造及監 造單位往來函文（見原審卷㈣第179-200 頁）為據，縱屬實
在，亦無減免上訴人應覓妥合法土石方來源供系爭工程使用 之義務。
⒊綜此，系爭契約關於借土區之約定僅為建議性質，被上訴人 不負提供上訴人自借土區取得土石之附隨義務，無涉不完全 給付之責，又上訴人縱未能自大响營丘陵地取得土石，而須 自花蓮、台東等地購石料，受有增加成本3,721,792 元，及 以瓦魯斯溪開採石料作為土方填築而增加成本51,695,883元 之損失，亦非屬情事變更，則上訴人主張：被上訴人應負不 完全給付之賠償責任，且本件有情事變更原則適用，則伊因 購買石料增加成本13,721,792元、並以瓦魯斯溪開採石料作 為土方填築而增加成本51,695,883 元之損失，依民法第227 條、第227條之2規定自得請求被上訴人增加給付云云，即屬 無據。
㈡關於上訴人設置拋石護岸路堤所填築之提心石數量為何及被 上訴人是否有短少給付工程款之爭點：
⒈系爭工程因里程1K＋800～3K＋115區段，有大量蚵殼堆積， 上訴人於96年1月3日發函予監造單位，請求就該蚵殼是否適 合保留作為路基材料為釋疑，監造單位即於96年1月8日函覆 略以：「牡蠣殼並不適合作為路堤填築材料，請依據本工程 施工技術規範第02231章清除及掘除1.2工作範圍相關規定清
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