臺灣高等法院民事判決 101年度家上字第236號
上 訴 人即
附帶被上訴人 楊春寄
訴訟代理人 賈育民律師
被上訴人即
附帶上訴人 楊瑞銘（即楊紅柑之承受訴訟人）
訴訟代理人 何朝棟律師
被上訴人即視同
附帶上訴人 林瓊珠（即楊紅柑之承受訴訟人）
林瑞隆（即楊紅柑之承受訴訟人）
林瑞曜（即楊紅柑之承受訴訟人）
被上訴人 張孫堆
訴訟代理人 吳永發律師
黃廷維律師
林新傑律師
上列當事人間回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國101年6月
8日臺灣臺北地方法院99年度家訴字第266號第一審判決提起上訴
，並為訴之變更及追加，被上訴人楊瑞銘提起附帶上訴，本院於
103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更及追加之訴，並追加之訴假執行之聲請均駁回。原判決關於確認臺灣臺北地方法院七十五年度認字第6782號認證書所認證之代筆遺囑無效部分，及命楊紅柑負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。第一審訴訟費用關於命楊紅柑負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴、變更及追加之訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原被上訴人楊紅柑在第二審程序中，於民國101年6月28 日死亡，其繼承人為己○○、丙○○、甲○○、乙○○，有 戶籍謄本可稽（見本院卷72-75頁）；上訴人依民事訴訟法 第175條第2項規定對己○○等4人聲明承受訴訟（見本院卷 71頁），核無不合。
二、按依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規 定，在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之；但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此 限。又依家事事件法第41條第1項、第2項規定，數家事訴訟 事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽
連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法 院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制 。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之 變更、追加或為反請求。同法第51條規定：家事訴訟事件， 除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定。本件上訴人 即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張伊與楊紅柑同為被 繼承人楊高近之繼承人，應共同繼承楊高近所遺土地及其上 未保存登記之建物，詎楊紅柑授權其子即被上訴人己○○持 偽造之代筆遺囑，將土地辦理繼承登記為楊紅柑單獨所有， 再將土地以480萬元出售予被上訴人丁○○，因楊高近所為 遺囑應屬無效，楊紅柑侵害伊之繼承權，乃聲明請求：1.確 認原法院所認證之代筆遺囑無效，2.楊紅柑就被繼承人楊高 近所有土地所為之繼承登記應予塗銷，3.楊紅柑與被上訴人 丁○○間所為之買賣行為應予撤銷，所為之所有權移轉登記 應予塗銷；4.楊紅柑就上開土地，應與上訴人各以權利範圍 2分之1辦理繼承登記。原審判決確認原法院認證書所認證之 代筆遺囑無效，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分 ，提起上訴，就前開聲明4，主張因楊紅柑於訴訟繫屬中死 亡，由其繼承人己○○、丙○○、甲○○、乙○○承受訴訟 ，乃變更聲明，請求被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙 ○○應與上訴人就系爭土地，依權利範圍上訴人2分之1，被 上訴人己○○等4人各8分之1辦理繼承登記，經核係因情事 變更而變更聲明；上訴人並陳明其預慮先位聲明無理由，乃 追加備位聲明請求：被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙 ○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）240萬元，及自99年4 月18日起至清償日止之法定遲延利息，經核上訴人所為追加 之訴與其其他請求之基礎事實相牽連；依首揭規定，上訴人 所為訴之變更、追加，程序上應予准許。
三、按依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利 益於共同訴訟人者，其效力及於全體。本件被上訴人己○○ 、丙○○、甲○○、乙○○為楊紅柑之繼承人，原審對楊紅 柑判決確認原法院認證書所認證之代筆遺囑無效，對於被上 訴人己○○等4人必須合一確定，被上訴人己○○就原審此 部分不利之判決提起上訴，係有利於共同訴訟人之行為，其 提起附帶上訴之效力及於共同訴訟人全體，爰併列被上訴人 丙○○、甲○○、乙○○為視同附帶上訴人。
四、被上訴人即視同附帶上訴人（下稱被上訴人）丙○○、甲○ ○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判
決。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）先位聲明：1.原判決關於不利上訴人部 分廢棄。2.前開廢棄部分，楊紅柑就被繼承人楊高近所有坐 落台北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地） ，於98年12月23日向台北市松山地政事務所所為之遺囑繼承 登記，應予塗銷。3.楊紅柑與被上訴人丁○○間於99年3月4 日所為之買賣行為應予撤銷，同年3月18日向台北市松山地 政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。4.被上訴人己○ ○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人就系爭土地，依權 利範圍上訴人2分之1，被上訴人己○○等4人各8分之1辦理 繼承登記。（二）備位聲明：1.原判決關於不利上訴人部分 廢棄。2.前開廢棄部分，被上訴人己○○、丙○○、甲○○ 、乙○○應連帶給付上訴人240萬元，及自99年4月18日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保請准宣告假 執行。（三）對造之附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）己○○聲明：（一 ）對造之上訴駁回。（二）原判決關於不利附帶上訴人部分 廢棄。（三）前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁 回。
被上訴人丁○○聲明：上訴駁回。
被上訴人丙○○、甲○○、乙○○未曾到場亦未提出書狀， 無聲明可供記載。
二、上訴人起訴主張：伊為被繼承人楊高近之養子，與楊紅柑（ 已死亡）同為楊高近之繼承人。楊高近於82年8月1日死亡， 遺有系爭土地及其上門牌號碼同區信安街103巷2-9號未保存 登記之建物1棟。楊紅柑於98年12月3日授權其子即被上訴人 己○○持偽造之楊高近代筆遺囑（下稱系爭遺囑），委由訴 外人杜慧貞辦理繼承登記，將系爭土地登記為楊紅柑單獨所 有，再於99年3月18日將系爭土地以480萬元出售予被上訴人 丁○○。系爭遺囑雖經原法院公證處75年度認字第6782號為 認證，惟系爭遺囑無日期記載，其上之見證人亦未依民法第 1194條規定見證遺囑書立過程，應屬無效；楊紅柑委由被上 訴人己○○以系爭遺囑就系爭土地辦理繼承登記，侵害伊之 繼承權，伊有即受確認判決之法律上利益。又楊紅柑授權被 上訴人己○○將系爭土地辦理繼承登記為楊紅柑單獨所有， 再出售予被上訴人丁○○，亦屬侵害伊之繼承權，伊依民法 第244條第2項規定請求撤銷楊紅柑與被上訴人丁○○間之買 賣行為，並依民法第1146條規定請求回復伊對楊高近之繼承 權。如認伊之先位聲明無理由，因楊紅柑已將系爭土地以
480萬元出售予被上訴人丁○○，楊紅柑之繼承人即被上訴 人己○○等4人亦應連帶給付伊240萬元。被上訴人己○○雖 辯稱已拋棄繼承，然其係拋棄楊紅柑在美國之財產繼承權， 被上訴人己○○並未依民法第1174條規定，於其得繼承之時 起3個月內以書面向法院辦理拋棄繼承，仍應繼承楊紅柑財 產之一切權利義務。爰先位聲明求為：1.確認原法院75年度 認字第6782號認證書所附之代筆遺囑無效，2.楊紅柑就被繼 承人楊高近所有系爭土地，於98年12月23日所為之繼承登記 ，應予塗銷；3.楊紅柑與被上訴人丁○○間於99年3月4日所 為之買賣行為應予撤銷，同年3月18日所為之所有權移轉登 記應予塗銷；4.被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙○○ 應與上訴人就系爭土地，依權利範圍上訴人2分之1，被上訴 人己○○等4人各8分之1辦理繼承登記；備位聲明求為：被 上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙○○應連帶給付上訴人 240萬元，及自99年4月18日起至清償日止，按年息5％計付 利息之判決（原審判決確認原法院75年度認字第6782號認證 書所認證之代筆遺囑無效，駁回上訴人其餘之請求。上訴人 就其敗訴部分提起上訴，被上訴人己○○就楊紅柑敗訴部分 提起附帶上訴）。
三、被上訴人抗辯如下：
（一）被上訴人己○○以：上訴人之繼承回復請求權及特留分扣 減權均已罹於時效消滅。楊高近之遺囑符合代筆遺囑要件 ，並經認證，其未記明日期之瑕疵已因公證人認證而治癒 ，形式上亦因業經認證而推定為真正。另伊已拋棄繼承， 上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
（二）被上訴人丁○○以：伊信賴土地登記之公示性，為合法取 得系爭土地之善意第三人，應受土地法第43條規定之保護 ，伊為善意取得系爭土地之權利人，上訴人請求撤銷伊與 楊紅柑間之買賣行為及塗銷所有權移轉登記，無理由。被 上訴人己○○僅為系爭土地買賣之引介人，未參與系爭土 地之交易，並非無權處分；伊否認有與被上訴人己○○勾 串以低價出售系爭土地或詐害上訴人之情事等語，資為抗 辯。
（三）被上訴人丙○○、甲○○、乙○○未曾到場，亦未提出書 狀作何陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人及楊紅柑分別為楊高近之養子及長女，楊高近於82 年8月1日死亡，遺有坐落臺北市○○區○○段0○段000地 號土地1筆及其上門牌號碼同區信安街103巷2-9號未保存 登記之建物1棟。
（二）楊紅柑於98年12月3日授權其子即被上訴人己○○持經原 法院公證處75年度認字第6782號認證書認證之代筆遺囑， 委由訴外人杜慧貞將系爭土地辦理繼承登記為楊紅柑單獨 所為，再於99年3月18日將系爭土地以480萬元出售予被上 訴人丁○○。
（三）前開事實，有上訴人及楊高近之戶籍謄本、台北市松山地 政事務所發件之土地登記申請書、繼承系統表、戶籍謄本 、財政部臺北市國稅局遺產稅逾核課期間同意移轉證明書 等資料、土地登記謄本、異動索引等可證（見原審家調卷 8-44頁）。
五、關於上訴人請求確認原法院75年度認字第6782號認證書所附 之代筆遺囑無效部分：
（一）按依民法第1194條規定，代筆遺囑，係由遺囑人指定三人 以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日 及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑 人不能簽名者，應按指印代之。另按民法第1189條規定遺 囑之法定方式，主要在於確保遺囑人之真意，而對遺囑之 方式為嚴格之規定，因此倘能確認遺囑確係遺囑人之真意 ，尚不得拘泥於遺囑未完全符合法定方式而遽謂遺囑為無 效，此有最高法院18年上字第1050號判例闡釋：「遺囑不 須本人親自書立，若別有確證足以證明遺囑為真實，即不 得遽謂無效。」可參。
（二）經查楊高近立有代筆遺囑，載明將系爭土地交由其長女楊 紅柑繼承；系爭遺囑並經楊高近與遺囑見證人劉明惠、王 玉騄、張成昌於75年8月27日前往原法院公證處為認證， 有系爭遺囑及原法院公證處認證書可稽（見原審家調卷36 -37頁），應認系爭遺囑之作成日已經補正。再查系爭遺 囑見證人劉明惠、王玉騄及張成昌均到場證稱系爭遺囑上 彼等之簽名係彼等親自所為；證人劉明惠並證稱：「（問 ：楊高近是否在上面親自簽名？）是，一定是當事人親自 簽名，筆跡是我的。」「一定是當事人自己簽名。」「（ 問：遺囑內容是誰告訴你的？）當事人的意思。」「（問 ：是否楊高近告訴你的？）是。」「（問：是誰口述讓你 記載？）一定就是當事人。」「（問：如何確認遺囑內容 就是立遺囑人的真意？）我們只是受僱的，代書事務所的 負責人確認立遺囑人的真意。」雖劉明惠、王玉騄及張成 昌就遺囑是否先由楊高近口述經代筆人劉明惠於筆記後宣 讀、講解，及經楊高近確認後始簽名各節，分別證稱：「 不記得了。」「當時我很年輕，要我當見證人，我就當見
證人。」「（問：會不會要求要當見證人整個見證流程就 要從頭到尾都在場？）不可能，我是職員，老闆要我當見 證人，我就簽名，我們不可能要求整個見證流程全部在場 。」「（問：當時代書事務所有無認證程序？）依照老闆 交代的程序進行。老闆要我們認識雙方，當事人向老闆陳 述，有執行秘書書寫，我們協助送法院。」（見原審家訴 卷35頁起），惟上開證人係於原審100年4月22日言詞辯論 期日到場作證，距彼等於75年8月27日協同楊高近前往原 法院公證處就系爭遺囑為認證，時隔已近25年，記憶難免 模糊，尚未能以證人證稱不記得云云，遽認彼等未就系爭 遺囑為見證；而依前述證人所為證詞，足認系爭遺囑作成 過程係證人劉明惠、王玉騄及張成昌，當時均受僱於「張 義權代書事務所」，因該事務所負責人要求而擔任系爭遺 囑之見證人，先由代書事務所負責人確認遺囑人楊高近之 真意，再由代筆人劉明惠書立遺囑內容，由代筆人兼見證 人劉明惠、見證人王玉騄、張成昌及遺囑人楊高近在遺囑 上簽名，系爭遺囑係依楊高近之真意而作成，堪以認定。（三）次查系爭遺囑經原法院公證處以75年度認字第6782號作成 認證，載明請求人為楊高近，請求認證之私證書為代筆遺 囑，認證之事由為：後附之代筆遺囑由請求人承認為其簽 名或蓋章，經公證人核對所提出證明其身份及資格之證件 ，均屬相符，並詢明瞭解所簽署文件之內容予以公證等語 ，有該認證書可憑（見原審家調卷36-37頁）；經核與88 年4月21日修正前公證法第46條第1項：「公證人認證私證 書，應使當事人當面於證書簽名，或承認為其簽名，並於 證書內記明其事由。」第47條第1項第1款、第2款、第3款 有關認證書應記載認證書之字號，私證書經當事人於公證 人之前簽名，或承認為其簽名，及認證之年、月、日及處 所，由公證人及在場人簽名並蓋公證處圖記等規定相符， 復經證人劉明惠、王玉騄證稱有前往法院認證簽名等語明 確（見原審家訴卷36頁背面、37頁背面），原法院公證處 所認證之系爭遺囑堪認為真正。
（四）系爭遺囑既為真正，且可認係依遺囑人楊高近之真意而作 成，揆諸首揭說明（詳「（一）」），上訴人請求確認系 爭遺囑無效，應屬無據。
六、關於上訴人請求塗銷楊紅柑就楊高近所有系爭土地所為之繼 承登記部分：
（一）上訴人請求確認系爭遺囑無效，應屬無據，業如前述，楊 高近既立有系爭遺囑，將系爭土地交由其長女楊紅柑繼承 ，則楊紅柑授權其子即被上訴人己○○委由訴外人杜慧貞
將系爭土地辦理繼承登記為楊紅柑單獨所為，即非無權處 分；縱楊高近所立遺囑將系爭土地交由楊紅柑繼承，有侵 害上訴人特留分之情形，然特留分係概括存在於被繼承人 楊高近之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物亦即 非存在於系爭土地，從而上訴人請求塗銷楊紅柑就楊高近 所有系爭土地所為之繼承登記，應屬無據。
（二）又按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復 之；前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行 使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條 定有明文。經查楊紅柑與上訴人之被繼承人楊高近係於82 年8月1日死亡，繼承自該日開始，上訴人於99年8月16日 起訴請求回復繼承權，已逾17年，依前開規定，上訴人之 繼承回復請求權已罹於時效而消滅，被上訴人己○○依民 法第144條為拒絕給付之時效抗辯，應屬有據。又被上訴 人己○○為拒絕給付之時效抗辯，係有利於共同訴訟人之 行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於 共同訴訟人全體，即及於被上訴人丙○○、甲○○、乙○ ○，從而上訴人請求被上訴人塗銷楊紅柑就楊高近所有系 爭土地所為之繼承登記，不應准許。
七、關於上訴人請求撤銷楊紅柑與被上訴人丁○○間就系爭土地 所為之買賣行為，及塗銷所有權移轉登記，並被上訴人己○ ○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人就系爭土地，依權 利範圍上訴人2分之1，被上訴人己○○等4人各8分之1辦理 繼承登記部分：
上訴人不得請求被上訴人塗銷楊紅柑就楊高近所有系爭土地 所為之繼承登記，及其繼承回復請求權已罹於時效而消滅， 業如前述（詳「六」），則楊紅柑於就系爭土地辦畢繼承登 記後，授權訴外人林淑碧於99年3月3日將系爭土地與被上訴 人丁○○簽立不動產買賣契約書（見原審家訴卷57-61頁） ，並辦理所有權移轉登記予被上訴人丁○○，即未能認有損 害上訴人之情事，上訴人依民法第244條第2項規定，請求撤 銷楊紅柑與被上訴人丁○○間就系爭土地所為之買賣行為， 及塗銷所有權移轉登記，應屬無據。上訴人上開請求既不應 准許，上訴人請求被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙○ ○應與上訴人就系爭土地，依權利範圍上訴人2分之1，被上 訴人己○○等4人各8分之1辦理繼承登記，亦屬無據。八、關於上訴人請求被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙○○ 連帶給付240萬元部分：
上訴人之繼承回復請求權已罹於時效而消滅，被上訴人己○ ○依民法第144條為拒絕給付之時效抗辯，應屬有據；並被
上訴人己○○為拒絕給付之時效抗辯效力，及於被上訴人丙 ○○、甲○○、乙○○，均如前述（詳「六」），從而上訴 人追加預備之訴，依繼承回復請求權，請求被上訴人己○○ 等4人連帶給付240萬元，亦屬無據。另為避免當事人間之法 律關係長期處於不安之狀態，上訴人依繼承回復請求權請求 被上訴人己○○等4人連帶給付240萬元，既不應准許，上訴 人亦不得依特留分扣減權，請求被上訴人己○○等4人為金 錢給付，附此說明。
九、綜上所述，上訴人與楊紅柑之被繼承人楊高近所立系爭代筆 遺囑堪認係依楊高近之真意所為，應為有效，上訴人請求確 認原法院75年度認字第6782號認證書所附之代筆遺囑無效， 為無理由，不應准許。楊高近所立將系爭土地交由楊紅柑繼 承之系爭遺囑，既為有效，上訴人請求楊紅柑就楊高近所有 系爭土地所為之繼承登記，應予塗銷；楊紅柑與被上訴人丁 ○○間就系爭土地所為之買賣行為應予撤銷，及塗銷所有權 移轉登記，均為無理由，不應准許。上訴人為訴之變更，請 求被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙○○應與上訴人就 系爭土地，依權利範圍上訴人2分之1，被上訴人己○○等4 人各8分之1辦理繼承登記，為無理由，不應准許。上訴人追 加備位之訴，請求被上訴人己○○、丙○○、甲○○、乙○ ○連帶給付240萬元，及自99年4月18日起至清償日止，按年 息5％計付利息，亦無理由，不應准許。原審就上訴人請求 確認原法院75年度認字第6782號認證書所附之代筆遺囑無效 不應准許部分，為楊紅柑敗訴之判決，尚有未洽；附帶上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就 上訴人上開請求不應准許部分（變更及追加之訴部分除外） ，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由；又上訴人變更之訴及 追加預備之訴為無理由，其追加預備之訴假執行之聲請亦失 所依據，均應併予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴、變更及追加之訴為無理由，附帶上 訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段 、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。