臺灣高等法院民事判決 101年度勞上易字第103號
上訴人即附
帶被上訴人 曹祥法即順泰企業社
訴訟代理人 錢炳村律師
複 代理人 黃峻偉
被上訴人即
附帶上訴人 韓世璋
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
被 上訴人
兼 下一人
訴訟代理人 宋進佳
被 上訴人
兼 上一人
訴訟代理人 王宣豐
上列當事人間請求給付資遣費事件，曹祥法即順泰企業社對於中
華民國101 年7 月6 日臺灣新竹地方法院100 年度勞訴字第20號
第一審判決提起上訴，韓世璋並提起附帶上訴，本院於103 年5
月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命曹祥法即順泰企業社給付韓世璋逾新臺幣叁拾柒萬零叁佰玖拾捌元及自民國一百年六月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；命曹祥法即順泰企業社給付宋進佳逾新臺幣叁拾玖萬肆仟伍佰肆拾肆元本息；命曹祥法即順泰企業社給付王宣豐逾新臺幣捌萬貳仟捌佰肆拾貳元本息部分及各該部分假執行之宣告暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。上開廢棄部分，韓世璋、宋進佳、王宣豐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
韓世璋之附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，除確定部分外，由曹祥法即順泰企業社負擔百分之三十，餘由韓世璋負擔百分之六十八、宋進佳及王宣豐各負擔百分之一。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人韓世璋、被上訴人宋進佳及王宣豐（ 下各逕稱其姓名，合稱韓世璋等三人）主張：韓世璋等三人 分別於附表任職日期欄所示之日任職於上訴人即附帶被上訴 人曹祥法即順泰企業社（下稱順泰企業社），擔任外勤司機 ，負責前往新竹科學園區、桃園林口廠商客戶處收、送無塵 衣、鞋。詎順泰企業社於韓世璋等三人到職後，竟均未遵循
勞動基準法給予特別休假（下稱特休），致韓世璋等三人自 任職起至民國(下同)100 年3 月31日止，分別有如附表所示 之特休日數未休，而韓世璋92年至100 年平日工資分別為新 臺幣（下同）1,007 元、1,045 元、1,045 元、1,034 元、 1,060 元、1,037 元、912 元、1,127 元；宋進佳、王宣豐 平日工資則均為1,000 元，故順泰企業社分別積欠韓世璋等 三人如附表所示特休未休加倍部分工資（下稱特休未休工資 ）。又順泰企業社因人手欠缺，自99年5 月間起，要求韓世 璋等三人輪流幫忙從事無塵衣、鞋子洗、脫、乾等相關工作 ，並因此每月增加給付韓世璋等三人幫忙津貼各7,000 元。 韓世璋等三人於100 年2 、3 月均依要求從事增加之工作， 詎順泰企業社竟積欠韓世璋等三人100 年2 、3 月幫忙津貼 各1 萬4,000 元，拒不給付。另順泰企業社於100 年2 月15 日向韓世璋等三人表示：外勤司機業務業已經結束，將於10 0 年3 月31日終止兩造間勞動契約，以業務緊縮為由，片面 預告終止兩造勞動契約。於預告期間，順泰企業社原應給予 韓世璋8 日謀職假，卻未給予，依法應補償韓世璋謀職假未 休工資9,480 元。且兩造勞動契約經順泰企業社以業務緊縮 為由片面終止，而韓世璋、宋進佳在勞工退休金條例施行前 即已任職，嗣該條例施行後，並未選擇適用該條例所規定之 勞工退休金制度（下稱勞退新制，反之則稱勞退舊制），王 宣豐則於上開條例施行後始到職，當然適用勞退新制。故韓 世璋等三人分別得按附表所示工作年資及平均工資計算，請 求順泰企業社給付附表所示之資遣費。再者，順泰企業社自 93年起即施行久任獎金制度，凡工作滿5 年之員工，每年提 撥1 萬元，待勞動契約終止時發給，嗣於98年將之改為按月 發放833 元。韓世璋及宋進佳93年均已任滿5 年，於勞動契 約終止後，各得請求順泰企業社給付久任獎金制度施行後改 制前即自93年起至97年止5 年共5 個基數之久任獎金5 萬元 。又順泰企業社因業務緊縮終止兩造勞動契約，卻未發給非 自願離職證明書，致韓世璋無法向勞工保險局請領失業給付 ，受有17萬4,240 元之損害。另順泰企業社在韓世璋任職期 間，未依勞工保險條例規定為韓世璋投保勞工保險，致韓世 璋9 年間受有65萬3,400 元之勞保老年給付損失。爰依兩造 間勞動契約、勞動基準法第39條、第16條第3 項、第17條、 勞工退休金條例第12條第1 項、就業保險法第38條第1 項、 勞工保險條例第72條第1 項後段等規定，韓世璋部分請求順 泰企業社給付特休未休工資9 萬3,058 元、幫忙津貼1 萬 4,000 元、謀職假工資補償9,480 元、資遣費32萬94元、久 任獎金5 萬元、未投保勞保損失65萬3,400 元、失業給付損
失17萬4,240 元（合計131 萬4,272 元）及法定遲延利息。 宋進佳部分請求順泰企業社給付特休未休工資6 萬6,000 元 、幫忙津貼1 萬4,000 元、資遣費32萬7,737 元、久任獎金 5 萬元（合計45萬7,737 元）及法定遲延利息。王宣豐部分 則請求順泰企業社給付特休未休工資1 萬8,000 元、幫忙津 貼1 萬4,000 元、資遣費5 萬3,128 元（合計8 萬5,128 元 ）及法定遲延利息。（宋進佳、王宣豐於原審請求逾前述部 分，經原審駁回部分，未據宋進佳、王宣豐上訴而告確定， 茲不贅述）
二、順泰企業社則以：韓世璋等三人特休均已休畢，縱有未休， 伊亦未曾限制渠等休假，不必給付特休未休工資，且韓世璋 之請求，有部分罹於時效。又伊如附表一、二、三「非屬薪 資袋應支金額項目」欄所為發給，係獎勵性給與，並非幫忙 津貼。韓世璋等三人並非專職外勤司機，仍需從事其他工作 ，其三人受伊調度，於100 年2 、3 月從事無塵衣、鞋洗、 脫、烘相關內勤工作，不能請求幫忙津貼。而伊因業務性質 變更，自100 年2 月起將韓世璋等三人調整為內勤人員，渠 等因拒絕變動連續曠職，伊乃於100 年4 月11日將渠等解雇 ，伊未曾於100 年2 月15日以業務緊縮為由預告韓世璋等三 人自100 年4 月1 日終止勞動契約，韓世璋等三人不得請求 伊給付資遣費。而韓世璋亦未曾申請謀職假，不得請求謀職 假工資補償。縱認韓世璋等三人得請求給付資遣費，因韓世 璋、宋進佳、王宣豐之平均工資分別為2 萬6,120 元、2 萬 7,461 元、2 萬5,641 元，所得請求之資遣費依序僅為24萬 2,259 元、26萬5,552 元、8 萬7,692 元。至韓世璋及宋進 佳所稱久任獎金制度並不存在，附表一、二、三所示勞退金 ，係因韓世璋等三人放棄勞工退休金之提撥，而由伊按月給 予833 元為補貼，並非韓世璋等三人所稱久任獎金改制後每 月發給。縱認久任獎金制度存在，韓世璋及宋進佳得請求伊 各給付5 萬元，然伊自98年6 月起每月已各給付韓世璋等三 人833 元，亦應扣除，伊得主張抵銷。再者，韓世璋因不欲 負擔勞、健保自負額，自願放棄投保勞工保險及全民健康保 險，並按月向伊領取附表一所示保險補助1,000 元，自不得 主張未投保勞保而受有損失。況韓世璋現在並不符合請領老 年給付條件，將來可否領取尚屬未定，且投保勞保，被保險 人需負擔自負額，韓世璋請求給付全額老年給付，亦有錯誤 。而縱認伊未為韓世璋投保勞保，致韓世璋受有損失，伊自 91年4 月起，按月支付韓世璋保險補助1,000 元補貼其自行 投保勞保之費用，其任職9 年共受領10萬8,000 元，亦應扣 除，伊就此主張抵銷。另韓世璋因自願放棄投保勞保而不具
備就業服務法之被保險人資格，不得將不利結果歸由伊負責 。再者，韓世璋已於100 年10月14日加保至新達鋼鐵股份有 限公司，其未就經推介而未能就業舉證證明，不能請求伊賠 償不能領取失業給付之損失。另韓世璋等三人之請求亦違反 誠信原則等語置辯。
三、韓世璋等三人於原審聲明：㈠順泰企業社應給付韓世璋131 萬4,272 元、宋進佳45萬7,737 元、王宣豐8 萬5,128 元， 及均自補正起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算 之利息。㈡願供現金或等值之金融機關無記名可轉讓定期存 單為擔保，請准宣告假執行。順泰企業社則聲明：韓世璋等 三人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。原審判決：㈠順泰企業社應給付韓世璋42萬8,054 元 ，及自100 年6 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡順泰企業社應給付宋進佳45萬7,737 元，及自100 年6 月 25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢順泰企業社應給 付王宣豐8 萬5,128 元，及自100 年6 月25日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告及駁回韓世 璋等三人其餘之訴及假執行之聲請。順泰企業社及韓世璋均 就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，順泰企業社於本 院上訴聲明及附帶上訴答辯聲明為：㈠原判決不利於順泰企 業社部分廢棄。㈡上開廢棄部分，韓世璋等三人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。韓世璋於本院 之附帶上訴聲明及答辯聲明為：㈠原判決不利於韓世璋之部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，順泰企業社應再給付韓世璋88萬 6,218 元。㈢上訴駁回。宋進佳、王宣豐均於本院答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第33頁背面至第36頁正面，10 3 年3 月4 日準備程序筆錄)
㈠韓世璋、宋進佳、王宣豐分別自91年3 月12日、90年7 月9 日、96年11月21日起受僱於順泰企業社，工作內容包含擔任 司機，至新竹科學園區等各處廠商收、送無塵衣、鞋。 ㈡順泰企業社於韓世璋等三人任職該社後，未為韓世璋等三人 投保勞工保險，亦未依就業服務法為韓世璋投保，嗣於94年 6 月30日亦未以書面徵詢是否適用勞工退休金條例所定之退 休金制度。
㈢兩造曾於98年5 月5 日（韓世璋）、98年4 月16日（宋進佳 、王宣豐）就勞、健保及勞退新制等事項簽訂協議書，約定 韓世璋等三人因已加入或依附第三人之勞、健保，自願不投 入順泰企業社之勞、健保，爾後若因事故或疾病有保險金之 情事，而無法得到享勞、健保之應有權益者，概與順泰企業
社無涉，順泰企業社並補貼於每月給付韓世璋之薪資中，提 付相對勞、健保及勞工退休金辦理之金額予韓世璋等三人， 其餘內容詳如原審司竹勞調卷第184 至186 頁協議書。 ㈣100 年2 月15日至100 年3 月31日韓世璋並未休任何謀職假 。
㈤韓世璋等三人在順泰企業社工作算至100 年3 月31日，韓世 璋之工作年資為9 年又20日、宋進佳之工作年資為9 年8 個 月又23日、王宣豐為3 年4 月又11日。韓世璋任職期間，依 勞動基準法得休之特別休假為90日，另宋進佳至95至100 年 3 月31日，依勞動基準法得休之特休為66日，王宣豐至96年 11月21日至100 年3 月31日，依勞動基準法得休之特休為18 日。
㈥韓世璋等三人工作至100 年3 月31日，回溯前6 個月自順泰 企業社領取之金錢給付如附表一、二、三所示，其中月薪、 責任津貼、皆勤獎金、加班費等項目兩造均同意列為平均工 資計算基礎，其中年終獎金兩造同意非屬工資而不列為平均 工資，其餘項目是否列入平均工資計算兩造則有爭執。 ㈦順泰企業社於韓世璋三人離職後，未曾發給非自願離職證明 書。
㈧行政院勞工委員會職業訓練局桃竹苗區就業服務中心新竹就 業服務站曾於100 年10月14日發給韓世璋求職登記證明，記 載韓世璋最近一次至就業服務站求職登記日期為100 年10月 11日，其餘內容詳如原審卷第62頁。
㈨韓世璋自順泰企業社離職為非自願離職。
五、兩造協議簡化爭點如下：（見本院同上筆錄，但次序有所調 整）
㈠特休未休工資部分：
⒈韓世璋部分：
⑴韓世璋自91年3 月12日起至100 年3 月31日止期間之特 別休假日數90日，是否因順泰企業社未准員工特別休假 而有未休之情形？其日數為何？
⑵韓世璋92年起至100年止，各年度之平日工資為何？ ⑶韓世璋主張其有90日之特別休假未休，其請求權是否已 罹於時效，又其請求順泰企業社給付9 萬3,058 元，有 無理由？
⒉宋進佳部分：
⑴宋進佳自95年至100 年期間之特別休假66日數，是否因 順泰企業社未准員工特別休假而有未休之情形？其日數 為何？
⑵宋進佳主張其有66日之特別休假未休，並主張其平日工
資為1,000 元，請求順泰企業社給付6 萬6,000 元，有 無理由？
⒊王宣豐部分：
⑴王宣豐自96年11月21日起至100 年3 月31日止期間之特 別休假日數18日，是否因順泰企業社未准員工特別休假 而有未休之情形？其日數為何？
⑵王宣豐主張其有18日之特別休假未休，並主張其平日工 資為1,000 元，請求順泰企業社給付1 萬8,000 元，有 無理由？
㈡韓世璋等三人請求順泰企業社給付幫忙津貼、資遣費及韓世 璋請求順泰企業社謀職假未休工資部分：
⒈幫忙津貼部分：
⑴韓世璋等三人是否為專職之司機？
⑵韓世璋等三人就附表一、二、三所示「非屬薪資袋應支 金額」欄所領取之款項，是否為幫忙津貼？
⑶順泰企業社是否分別積欠韓世璋等三人於100 年2 月、 100 年3 月各應給付之幫忙津貼7,000元？ ⑷韓世璋等三人各請順泰企業社給付前開積欠之幫忙津貼 1 萬4,000 元，有無理由？
⒉資遣費及謀職假未休工資部分：
⑴順泰企業社是否於100 年2 月15日以業務緊縮為由，預 告於100 年4 月1 日起終止兩造間之僱傭關係？ ⑵韓世璋以順泰企業社預告終止僱傭關係，應給予而未給 予8 日謀職假，請求順泰企業社給付得請假日數之預告 期間謀職假工資9,480 元，有無理由？
⑶前開⒈之款項，韓世璋等三人領取之款項若為幫忙津貼 ，應否列入平均工資計算基礎？
⑷順泰企業社若積欠韓世璋等三人100 年2 、3 月幫忙津 貼，應否列為平均工資計算基礎？
⑸韓世璋等三人如附表一、二、三所領取之「保險補助」 、「勞退金或稱久任獎金」等款項，是否為工資之一部 分，應否列為平均工資計算基礎？
⑹韓世璋應適用勞退新制或舊制？其主張其平均工資為3 萬5,566 元，請求順泰企業社給付資遣費32萬94元，有 無理由？
⑺宋進佳應適用勞退新制或舊制？其得否請求順泰企業社 給付資遣費32萬7,737 元？
⑻王宣豐得否請求順泰企業社給付資遣費5 萬3,128 元？ ㈢韓世璋、宋進佳請求久任獎金部分：
⒈順泰企業社是否有久任獎金制度？韓世璋、宋進佳於原審
提出之退職金提列一覽表（見原審卷第32頁），是否為久 任獎金制度依據，其制度內容為何？
⒉韓世璋、宋進佳各請求順泰企業社93年度至97年度5 年之 久任獎金5 萬元，有無理由？
㈣韓世璋是否因順泰企業社未為其投保勞工保險，而受有65萬 3,400 元不能領取勞工保險金之損失？其可否依勞工保險條 例第72條第1 項請求順泰企業社賠償？
㈤韓世璋請求順泰企業社賠償未能依就業保險法領取失業給付 部分：
⒈韓世璋有向就業服務機構辦理求職登記，是否有自求職登 記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之情形？ ⒉韓世璋是否因順泰企業社未投保就業保險而受有未能領取 失業給付之損害，其受損害之數額為何，可否請求順泰企 業社賠償？
六、本院之判斷：
㈠特休未休工資部分：
⒈按勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給 。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 。同法第39條定有明文。
⒉經查，韓世璋等三人主張其等任職順泰企業社期間之特休 ，均因順泰企業社不准員工實施而未休一節，有證人葉春 英於原審證稱：伊從91年至93年在順泰企業社上班，因而 認識韓世璋及宋進佳…伊在順泰企業社沒有休過特休，是 因為要配合工作，老闆叫伊盡量不要請假，要工作，請假 就沒有薪水等語（見原審卷第122 頁），可資證明，核與 順泰企業社發給韓世璋等三人之薪資袋上應扣金額欄常出 現加班抵假或請假扣薪之記載（見原審100 年度司竹勞調 字第8 號卷〈下稱原審調字卷〉第12頁、第8 頁、第15頁 、第18頁、第26頁、第29頁、第32至33頁、第35頁、第37 至38頁、第41頁、第43頁、第52頁、第55頁、第58至59頁 ），但公休欄卻均為空白（見原審調字卷第11至59頁）之 情節相符，並互核一致，堪信順泰企業社確未依勞動基準 法實施特休。順泰企業社空言辯稱：韓世璋等三人之特休 均已休畢云云，要難憑採。
⒊順泰企業社既未落實勞動基準法特休制度，且告知員工如 要請假必須扣薪，其行為較諸徵得勞工同意於特休日工作 ，更為嚴重，依舉輕以明重之法理，韓世璋等三人自得依 勞動基準法第39條規定，請求加倍發給工資，茲就其三人 得請求之數額分述如下：
⑴韓世璋部分：
①查韓世璋自92年起至100 年3 月31日止有特休90日， 為兩造所不爭執。就此韓世璋本得請順泰企業社給付 特休未休工資，已如前述。
②惟特休未休工資，不脫其薪資性質，屬民法第126 條 所定「其他1 年或不及1 年之定期給付」債權，其請 求權因5 年間不行使而消滅。而特休得於年度中排休 ，是否未能休畢以得請求未休工資，須待年度終了， 始能知悉。是韓世璋於91年3 月12日任職順泰企業社 ，至92年3 月12日，已滿1 年，依勞動基準法第38條 第1 款，自該日起至94年3 月11日止，每年度各有特 休7 日。其未休畢，未休工資分別於93年3 月12日及 94年3 月12日得為請求。另韓世璋至94年3 月12日， 工作滿3 年，該日起至95年3 月11日止，依上開條文 ，有特休10日，其未休畢，未休工資於95年3 月12日 得為請求。而韓世璋遲至100 年4 月間，始提起本件 訴訟，有民事起訴狀在卷可查（見原審調字卷第3 至 5 頁），韓世璋前揭請求權，應已罹於時效，順泰企 業社為時效之抗辯，非無理由。至韓世璋自95年3 月 12日以後之特休未休日數66日（90－〈7 ＋7 ＋10〉 ＝66），於96年3 月12日後始得請求，顯未罹於時效 ，順泰企業社尚無拒絕給付之餘地。
③按所謂平日工資乃素日工資，用以計算勞工加班費或 為扣薪之基礎，指勞工每日到班工作即可獲取之工資 而言。額外工作增加之給付、加班費、三節或年終獎 金固應排除於計算外，勞工若遭扣薪，計算時亦不得 為扣減，經查：
韓世璋95年3 月12日起至96年3 月11日期間特休10 日未休，並於96年3 月12日得請求順泰企業社給付 特休未休工資，此特休10日，韓世璋可於95年3 月 12日至96年3 月11日間實施，其未休畢，自得以此 期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋 此期間各月均為月薪2萬6,000元、責任津貼3,000 元、皆勤獎金1,000 元，此為順泰企業社每月經常 之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷第26頁 、第32至35頁），堪認為韓世璋每月到班工作即可 獲取之工資，是韓世璋此期間之平日工資為1,000 元（〈26,000＋3,000＋1,000〉÷30＝1,000）， 其得請求之10日特休未休之工資為1萬元（1,000× 10＝10,000）。
韓世璋96年3 月12日起至97年3 月11日期間特休14
日未休，於97年3 月12日得請求順泰企業社給付特 休未休工資，此特休14日，韓世璋可於96年3 月12 日至97年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期 間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此 期間各月工資最高為月薪2 萬6,000 元、責任津貼 3,000 元、皆勤獎金1,000 元，此為順泰企業社每 月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷 第21至22頁、第26至30頁），堪認為韓世璋各月到 班工作即可獲取之工資，是其平日工資為1,000 元 （〈26,000＋3,000 ＋1,000〉÷30＝1,000），得 請求14日特休未休工資為1萬4,000 元（1,000×14 ＝14,000）。
韓世璋97年3 月12日起至98年3 月11日期間特休14 日未休，於98年3 月12日得請求順泰企業社給付特 休未休工資，此特休14日，韓世璋可於97年3 月12 日至98年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期 間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此 期間各月最高工資為月薪2 萬6,000 元、責任津貼 3,000 元、皆勤獎金1,000 元，此為順泰企業社每 月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷 第16至17頁、第22至25頁），堪認為韓世璋該月到 班工作即可獲取之工資，其平日工資為1,000元（ 〈26,000＋3,000＋1,000〉÷30＝1,000），得請 求之14日特休未休之工資為1 萬4,000元（1,000× 14＝14,000）。
韓世璋98年3 月12日起至99年3 月11日期間特休14 日未休，於99年3 月12日得請求順泰企業社給付特 休未休工資，此特休14日，韓世璋可於98年3 月12 日至99年3 月11日間休畢，其未休畢，自得以此期 間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓世璋此 期間各月最高工資為月薪2 萬3,400 元、責任津貼 2,700 元、皆勤獎金1,000 元，均屬順泰企業社每 月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字卷 第12至13頁、第17至20頁），堪認為韓世璋該月到 班工作即可獲取之工資，其平日工資為903元（〈 23,400＋2,700＋1,000〉÷30＝903，小數點以下 四捨五入，以下同），得請求之14日特休未休之工 資為1萬2,642元（903×14＝12,642）。 韓世璋99年3 月12日起至100 年3 月11日期間特休 14日未休，於100 年3 月12日得請求順泰企業社給
付特休未休工資，此特休14日，韓世璋可於99年3 月12日至100 年3 月11日間休畢，其未休畢，自得 以此期間各月最高之平日工資計算未休工資。而韓 世璋此期間各月最高工資為月薪2 萬3,400 元、責 任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000 元，均屬順泰企 業社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審 調字卷第12至15頁），堪認為韓世璋該月到班工作 平素即可獲取之工資，其平日工資為903 元（〈 23,400＋2,700＋1,000〉÷30＝903），得請求之 14日特休未休之工資為1萬2,642元（903×14＝ 12,642）。
④據上，韓世璋得請求順泰企業社給付之特休未休工資 為6 萬3,284 元（10,000＋14,000×2＋12,642×2＝ 63,284）。
⑤韓世璋雖主張其92年至100 年平日工資分別為1,007 元、1,045 元、1,045 元、1,034 元、1,060 元、1, 037 元、912 元、1,127 元云云。然加班費、年終獎 金，均非平日工資計算基礎，已如前述。另順泰企業 社每月發給韓世璋之保險補助1,000 元，審諸韓世璋 等三人均曾簽署協議書，表明因自行加入或依附第三 人之勞、健保，自願不投入順泰企業社之勞、健保， 並由順泰企業社補貼相對金額，有協議書附卷可稽（ 見原審調字第186 至188 頁），可知上開保險補助， 乃順泰企業社未依法為所屬勞工投保勞、健保，而就 其應負擔部分為給付補貼，非屬韓世璋等三人因提供 勞務所獲得之報酬甚明，自不得列為平日工資計算。 另有關順泰企業社自98年起按月給付韓世璋之勞退金 833元部分，韓世璋等三人主張係93年久任獎金制度 改制而發給，而查此久任獎金制度，係凡工作滿5 年 者，每年提撥1 萬元，待勞動契約終止後，一次發給 ，嗣於98年起改為按月發給833 元，有韓世璋等三人 提出之退職金提列一覽表為證（見原審卷第32頁）， 堪信為真。據此，順泰企業社自98年起按月發給所屬 勞工833 元，對適用勞退舊制之員工，性質上乃用於 將來退職金（即退休或資遣費）之預發，對於適用勞 退新制之勞工，則屬未依勞工退休金條例第14條第1 項為勞工提繳退休金而自設之補償，均非屬平日工資 計算範圍。另附表一、二、三「非屬薪資袋應支金額 項目」，乃韓世璋等三人於工作時間額外從事內勤工 作，始得領取（詳後述），並非到班即得領取，亦非
屬平日工資範疇。準此，韓世璋以計算平均工資之類 似方法計算平日工資，據以主張之數額，自非可採。 ⑵宋進佳部分：
①查宋進佳自95年起至100 年3 月31日止有特休66日， 為兩造所不爭執。就此宋進佳得請順泰企業社依平日 工資計算給付特休工資，已如前述。
②查宋進佳95年起至100 年3 月11日期間有特休66日未 休，得分別於得特休之各該年度終了時，即每年之7 月9 日請求順泰企業社給付特休未休工資，並因其各 年度之特休，均得於該年度休畢，其未休畢，自得以 該年度各月最高平日工資計算未休工資。本件韓世璋 等三人均任職於順泰企業社，經參考韓世璋之薪資走 勢及變化，95年期間薪資較高，嗣有下降趨勢，衡情 可知宋進佳99年至100 年薪資應不至於高過以往，而 宋進佳99年9 月至100 年2 月各月之工資，除100 年 2 月及請假遭扣薪（含不發皆勤獎金）外，均為月薪 2 萬4,030 元、責任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000 元，要屬順泰企業社每月經常之給與，有薪資袋附卷 可稽（見原審調字卷第58至59頁），堪認宋進佳95年 至100年工作期間到班工作即可獲取之平日工資為924 元（〈24,030＋2,700＋1,000〉÷30＝924）。 ③宋進佳雖主張：其平日工資為1,000 元云云。惟按平 日工資，指勞工每日到班工作平素即可獲取之工資而 言，加班費、三節或年終獎金應排除於計算外，勞工 遭扣薪則不得為扣減。又順泰企業社發給勞工之保險 補助、勞退金，並非平日工資計算基礎，均已詳述如 前。據此，宋進佳所領取之加班費、年終獎金、保險 補助、勞退金及如附表二非屬薪資袋應支金額項目， 均非到班即得支給，難認屬平日工資之範圍，依照上 開說明，不能列為計算基礎。此外，宋進佳復未能舉 證證實其平日工資為1,000 元，自難逕予採信。 ④據上，宋進佳特休未休66日，平日工資則為924 元， 其得請求之66日特休未休之工資為6 萬0,984 元（92 4×66＝60,984）。
⑶王宣豐部分：
①本件王宣豐自97年11月21日起至100 年3 月31日止有 特休18日，為兩造所不爭執。就此王宣豐得請順泰企 業社給付特休工資，則如前述。
②查王宣豐上開特休18日未休，分別於得特休之各該年 度終了時，即每年之11月22日得請求順泰企業社給付
特休未休工資，並因其各年度之特休得於該年度休畢 ，其未休畢，自得以該年度各月最高平日工資計算未 休工資，而參諸韓世璋之薪資變化，於95年期間薪資 較高，嗣有下降趨勢，衡情王宣豐於99年至100 年之 薪資，亦不至於高過以往。而王宣豐99年3至4月、99 年11至12月、100 年1 、2 月各月工資，除請假遭扣 薪（含不發皆勤獎金）外，為月薪2 萬2,500 元、責 任津貼2,700 元、皆勤獎金1,000 元，均屬順泰企業 社每月經常之給與，有薪資袋附卷可稽（見原審調字 卷第55至57頁），堪認王宣豐97年至100 年工作期間 到班工作之平日工資為873 元（〈22,500＋2,700＋ 1,000〉÷30＝873）。
③王宣豐雖主張：其平日工資為1,000 元云云。然王宣 豐所領取之加班費、年終獎金、保險補助、勞退金及 如附表三非屬薪資袋應支金額項目欄之金額，難認屬 平日工資之範圍，不能列為計算基礎。此外，王宣豐 復未能舉證證實平日工資為1,000 元，其上開主張， 自難採信。
④據上，王宣豐特休未休18日，平日工資則為873 元， 其得請求之18日特休未休之工資為1 萬5,714 元（87 3 ×18＝15,714）。
㈡韓世璋等三人請求順泰企業社給付幫忙津貼、資遣費及韓世 璋請求順泰企業社謀職假未休工資部分：
⒈幫忙津貼部分：
⑴按勞動契約因勞雇雙方意思表示一致而成立，勞工因勞 動契約之締結，得以提供勞務獲取工資報酬，雇主則基 於勞動契約之從屬性，取得對該勞工勞動力之概括處分 權，此概括處分權之行使，在兼顧勞工能力、提供必要 協議及保障勞工相關權益下，即得由雇主片面為之，但 雇主仍非不得與勞工合意就增加特定工作內容及與其相 對應之工資為協議，倘勞雇雙方循後者方式，就勞工從 事某項特定工作可另行獲取一定數額之工資，達成明示 或默示之合意，雇主即應受其拘束，其概括處分權亦受 其限制。詳言之，雇主已不得再藉由概括處分權之行使 ，將該項特定工作內容變更為勞工當然之工作內容，而 藉口不再依約給付相對應工資，否則即與誠信原則有違 。
⑵本件韓世璋等三人主張：其等任職順泰企業社後，因從 事內勤無塵衣、鞋之洗、脫、烘等相關工作，順泰企業 社乃自99年6 月起每月全月增加給付其等三人各7,000
元等情，為順泰企業社所不爭執（見原審卷第172 頁） ，堪認兩造自99年6 月起就韓世璋等三人從事內勤無塵 衣、鞋之洗、脫、烘等相關工作由順泰企業社即相對應 增加給付工資7,000 元一節，已經默示達成合意。依照 上開說明，無論韓世璋等三人是否為專職之司機，順泰 企業社既已就特定工作項目須相對每月全月給付韓世璋 等三人各7,000 元，即應受其拘束，不得以調整韓世璋 等三人之工作而片面變更勞動條件，並據以減付依約應 相對應給予之工資。
⑶經查，韓世璋等三人於100 年2 、3 月任職順泰企業社 期間，仍有從事內勤無塵衣、鞋之洗、脫、烘等相關工 作之情事，有其三人所提出之照片附卷足稽（見原審卷 第28至31頁），而觀諸順泰企業社辯稱：韓世璋等三人 已轉任內勤人員云云，亦可知悉其對此並無異詞，堪信 為真。準此，順泰企業社應依上開與韓世璋所達之約定 ，給付韓世璋等三人100 年2 、3 月之此項工資，韓世 璋等三人各請求順泰企業社給付此項工資（韓世璋等三 人稱之為幫忙津貼，以下均稱幫忙津貼）1 萬4,000 元 （7,000 ×2 ＝14,000），即非無據。 ⒉資遣費及謀職假未休工資部分：