臺灣高等法院刑事判決 103年度金上易字第1號
上 訴 人
即 被 告 羅瑞榮
選任辯護人 蔡明熙律師
陳尚義律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院102
年度金易字第1號，中華民國103年1月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第17862號、102年度偵
字第8826號及移送併辦（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字
第3243號、第10526號、臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第
2941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於羅瑞榮部分撤銷。
羅瑞榮共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五編號1至45所示之物及犯罪所得新臺幣伍拾萬元均沒收。
事 實
一、羅瑞榮為址設臺北市○○區○○街00○0號10樓之洋華資訊 股份有限公司（下稱洋華公司）、址設臺北市○○區○○○ 路0段0○0號10樓之利盈資訊有限公司（下稱利盈公司）、 址設新北市○○區○○路0段000巷000號9樓之中信財經資訊 股份有限公司（下稱中信公司）之實際負責人，其中，洋華 公司係以臺北市○○路00號8樓、臺北市○○○路0段00號6 樓之14、臺北市○○○路0段00號9樓903室、臺北市○○街 00○0號10樓、新北市板橋區某處為營業地點，對外以「洋 華產業研究中心」名義招攬業務，利盈公司則係以新北市板 橋區雙十路2段某處為營業地點，中信公司係以新北市○○ 區○○路000號4樓為營業地點，民國100年11月間，羅瑞榮 另邀楊琇茹投資新臺幣（下同）20餘萬元成為中信公司股東 ，並將公司登記負責人變更為楊琇茹，惟其仍為中信公司實 際負責人，且上開3家公司實際上均為羅瑞榮之一人公司， 彼此資源共用，業務互通，並有推銷相同種類股票及使用相 同推銷文宣、客戶資料之情形。羅瑞榮再以洋華公司名義招 募林曉宣（化名「林沛琪」、英文名字「Peggy」）、蔡銘 格、真實姓名年籍不詳綽號「鳳姐」之人、陳亮絜、高瑞琦 、許心瑜、林以樂、勞薇芳、林夢珍、薛美娟（化名「薛宇 宸」），以利盈公司名義招募黃秀媛（化名「黃妍如」）、 趙鈞為、王嘉羚、陳幃齡、酈金發、葉佳盈，渠等均負責股 票推銷業務，後於100年底林曉宣轉任中信公司擔任協理，
羅瑞榮另以中信公司名義招募嚴慶麟（英文名字「Mickey」 ）、謝馨儀（化名「謝欣樺」、英文名字「Eva」）、潘子 玉等員工，同負責股票推銷業務（楊琇茹、嚴慶麟、謝馨儀 所涉違反證券交易法案件，另經臺灣新北地方法院檢察署檢 察官以101年度偵字第17862號、102年度偵字第8826號為緩 起訴處分在案）。羅瑞榮、林曉宣均明知證券商需經主管機 關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給 許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券買賣業務，且 上開3家公司均非證券商，營業項目亦不包括證券交易法第 15條規定之證券業務，竟基於經營證券業務之概括犯意，為 下列行為：
(一)羅瑞榮與林曉宣、蔡銘格、綽號「鳳姐」之人、陳亮絜、高 瑞琦、許心瑜、林以樂、勞薇芳、林夢珍、薛美娟、黃秀媛 、趙鈞為、王嘉羚、陳幃齡及其上揭3 家公司不詳業務員， 共同基於經營證券業務之犯意聯絡，推由羅瑞榮透過友人謝 浩宇居間聯繫未上市上櫃之鼎祥科技股份有限公司（下稱鼎 祥公司）負責人劉一蓀，約定由劉一蓀以每股15至18元價格 提供鼎祥公司股票予謝浩宇，再由謝浩宇以每股17至21元價 格提供予羅瑞榮洽不特定人販售，羅瑞榮並將所取得之股票 先行過戶移轉至若干人頭名下（謝浩宇、劉一蓀所涉違反證 券交易法案件，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第15083號、第24726號、102年度偵字第3243號、 第3244號起訴，現由臺灣新北地方法院以102年度金訴字第 13號審理中），再由業務員以電話行銷、網路刊登訊息及寄 發鼎祥公司文宣之方式對外招攬不特定人投資，自100年3月 29日起至100年11月18日止，銷售如附表一所示之鼎祥公司 股票（銷售時間、股數、每股單價、成交金額、出賣人、買 受人、銷售業務員姓名詳如附表一），買受人則以交付現金 、支票或匯款至羅瑞榮在國泰世華商業銀行（下稱國泰世華 銀行）建成分行開立之帳號000000000000號、在國泰世華銀 行臺北分行開立之帳號000000000000號及蔡銘格向不知情之 陳禪鋒借用其在中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）金 城分行開立之帳號000000000000號等帳戶內等方式繳納股款 ，各該業務員再當場交付股票，或於收取股款前、後郵寄股 票予買受人收受，而以上述方式經營證券業務，共計銷售18 5萬4,200股、成交金額達7,349萬9,000元之鼎祥公司股票。 而業務員所收得買受人繳納股款之現金或支票，均悉數交予 羅瑞榮，羅瑞榮再與上開帳戶內所收得之股款統一處理，依 每張1萬元至1萬5,000元分配佣金予各該銷售業務員，並將 約定每股換算之款項，以現金方式交予謝浩宇，由謝浩宇再
以現金或依劉一蓀指定帳戶，將約定每股換算之款項交予劉 一蓀。
(二)羅瑞榮與林曉宣、楊琇茹、嚴慶麟、謝馨儀共同基於經營證 券業務之犯意聯絡，推由羅瑞榮以不詳方式購入未上市上櫃 之禾晶光電股份有限公司（下稱禾晶公司）、遠陞科技股份 有限公司（下稱遠陞公司）股票，並先過戶移轉至人頭名下 ，再由業務員以電話行銷、網路刊登訊息及寄發禾晶公司、 遠陞公司文宣之方式對外招攬不特定人投資，自100 年12月 21日起至101 年底止，銷售如附表二所示之禾晶公司、遠陞 公司股票（銷售時間、股數、每股單價、成交金額、出賣人 、買受人、銷售業務員姓名詳如附表二），買受人則以交付 現金、支票或匯款至羅瑞榮在國泰世華銀行臺北分行開立之 帳號000000000000號帳戶內等方式繳納股款，各該業務員再 當場交付股票，或於收取股款前、後郵寄股票予買受人收受 ，而以上述方式經營證券業務，共計銷售3 萬股、成交金額 達131 萬2,000 元之禾晶公司股票及5,000 股、成交金額27 萬5,000 元之遠陞公司股票。而業務員所收得買受人繳納股 款之現金或支票，均悉數親自或由林曉宣轉交予羅瑞榮，羅 瑞榮再與上開帳戶內所收得之股款統一處理，依各該業務員 銷售業績分配佣金，其餘獲利則另與楊琇茹均分。(三)羅瑞榮與楊琇茹、酈金發、葉佳盈、潘子玉及其上揭3 家公 司不詳業務員，共同基於經營證券業務之犯意聯絡，推由羅 瑞榮以不詳方式購入未上市上櫃之麗能科技股份有限公司（ 下稱麗能公司）股票，並先過戶移轉至人頭名下，再由業務 員以電話行銷、網路刊登訊息及寄發麗能公司文宣之方式對 外招攬不特定人投資，自101年7月19日起至同年9月25日止 銷售如附表三所示之麗能公司股票（銷售時間、股數、每股 單價、成交金額、出賣人、買受人、銷售業務員姓名詳如附 表三），買受人則以交付現金、支票或匯款至酈金發在彰化 商業銀行（下稱彰化銀行）復興分行開立之帳號0000000000 0000號、楊琇茹在合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行） 北中和分行開立之帳號0000000000000號及羅瑞榮在玉山商 業銀行（下稱玉山銀行）埔墘分行開立之帳號000000000000 0號帳戶內等方式繳納股款，各該業務員再當場交付股票， 或於收取股款前、後郵寄股票予買受人收受，而以上述方式 經營證券業務，共計銷售3萬9,000股、成交金額達211萬元 之麗能公司股票。而業務員所收得買受人繳納股款之現金或 支票，均悉數交予羅瑞榮，羅瑞榮再與上開帳戶內所收得之 股款統一處理，依各該業務員銷售業績分配佣金，其餘屬中 信公司獲利部分再另與楊琇茹朋分。
二、嗣於101 年6 月28日為警持搜索票至中信公司位於新北市○ ○區○○路000 號4 樓之營業地點，並扣得中信公司所有（ 實際上均為羅瑞榮所有）如附表五編號1 至45所示之物，暨 麗能公司董事吳伯文、蘇雄等人，發現麗能公司董事長顏家 欣違法印製麗能公司股票出售，並提出如附表五編號46所示 之2,392 張麗能公司股票予臺北市調查處查扣，而查悉上情 （本案銷售股票情形，業經檢察官於原審當庭更正如附表一 至三）。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴，暨法務部調查局臺北市調查處移送 臺灣新北地方法院檢察署檢察官、臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查併辦審理。
理 由
壹、程序方面：
一、本案被告羅瑞榮於自99年6月起至同年12月28日止，明知洋 華公司未經金管會許可發給證券商執照，不得經營證券業務 ，仍以洋華公司（即洋華產業研究中心）名義銷售開物科技 股份有限公司、聲遠光電股份有限公司、鑫祐光電股份有限 公司、綠星電子股份有限公司、富元精密鍍膜股份有限公司 股票之行為（下稱前案），前經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官以100年度偵字第15693號為緩起訴處分，緩起訴期間自 100年9月15日起至101年9月14日止，而本案被告羅瑞榮雖同 以洋華公司名義對外招攬不特定人投資股票而違法經營證券 業務，但本案被告羅瑞榮銷售股票之種類與前案並不相同， 實際推銷股票之業務員姓名、收取股款之帳戶與前案亦不相 同，且本案行為時間與前案仍有一定間隔，已難認本案與前 案具有集合犯之關係。退步言，縱認被告羅瑞榮係基於集合 犯之概括犯意為前案與本案行為，但前案緩起訴處分僅就該 緩起訴處分之事實發生效力，並不及於未經偵查作成緩起訴 處分之其他部分，故本案並不為前案緩起訴處分效力所及， 檢察官就本案提起公訴及移送併辦均屬合法，自得予以審理 。
二、次查被告羅瑞榮所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實均為 有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢 察官、辯護人之意見後，認適宜改依簡式審判程序審理，爰 依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程 序，核無不合。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。 經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分雖屬傳聞證據 ，惟被告、辯護人及檢察官均知有該證據，而對於上開證據 之證據能力均無意見，亦均未於本院言詞辯論終結前聲明異 議，是本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出 於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不 可信之情況，堪認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告羅瑞榮於原審準備程序及審理時、 同案被告林曉宣於偵查、原審準備程序及審理時均坦承不 諱（見原審卷第233頁至同頁背面、第247頁背面、臺灣新 北地方法院檢察署101年度偵字第17862號〈下稱101年度 偵字第17862號〉卷第155頁），核與證人即中信公司名義 負責人楊琇茹、中信公司員工謝馨儀、嚴慶麟、高寧鴻於 調查及偵查中、證人即洋華公司員工林夢珍、薛美娟、勞 欣儀、高瑞琦於調查及偵查中、證人即洋華公司員工黃秀 姿於調查時、證人即利盈公司員工黃秀媛於調查及偵查中 、證人即利盈公司員工酈金發於調查時（以上見101年度 偵字第17862號卷第10頁至第17頁、第55頁至第61頁、第 64頁、第93頁、第98頁至第100頁背面、第152頁至第157 頁、第161頁至第163頁、第170頁至第175頁背面、第263 頁至第266頁、第295頁至第297頁、臺灣新北地方法院檢 察署102年度偵字第10526號〈下稱102年度偵字第10526號 〉臺北市調查處卷第1頁至同頁背面、臺灣新北地方法院 檢察署102年度偵字第3244號〈下稱102年度偵字第3244號 〉B3卷第242頁至第245頁、第253頁至第255頁、第257頁 至第261頁、第265頁至第268頁、第271頁至第272頁、第 274頁至第278頁、102年度偵字第3244號B4卷第38頁至第 47頁、102年度偵字第10526號臺北市調查處卷第4頁至第5 頁背面）、證人即股票買受人呂興隆、韓勝杉、林景祥、 陳立昆、王明文、田明港、黃永仁、陳俊雄、黃家賢、莊 憲杰、王明榮、藍敏慧、謝美美、單懷靈、陳淑金、彭滋 勇、黃得叡、陳美津、鄭昌琦、林孟緯於調查時、證人即
股票買受人王智堯、單懷靈、徐文江於調查及偵查中（以 上見101年度偵字第17862號卷第104頁至第11頁、第178頁 至第187頁、102年度偵字第3244號B3卷第48頁、第58頁至 第61頁、第65頁至第68頁、第72頁至第76頁、第81頁至第 84頁、第93頁至第96頁、第104頁至第107頁、第110頁至 第122頁、第127頁至第130頁、第136頁至第140頁、第144 頁至第147頁、102年度偵字第10526號臺北市調查處卷第6 頁至第7頁、第19頁至第20頁、臺灣桃園地方法院檢察署 102年度偵字第2941號〈下稱102年度偵字第2941號〉卷第 3頁至第4頁背面、第7頁至第8頁背面、第15頁至第16頁背 面、第89頁至第90頁、第104頁至第105頁）、證人即股票 出賣人曾立利、嚴維域、蔡奇軒、王麗雯、張智翔、王晉 祥於調查時（以上見102年度偵字第3244號B3卷第218頁至 第227頁、第230頁至第238頁）、證人即收取股款帳戶申 請人陳禪鋒於調查時、證人即收取股款帳戶申請人吳倩雲 於調查及偵查中（以上見102年度偵字第3244號B3卷第228 頁至第229頁、102年度偵字第2941號卷第11頁至第12頁、 第89頁至第90頁）、證人即代辦公司登記之人張梅玲於調 查時（以上見101年度偵字第17862號卷第96頁至第97頁背 面、第176頁）、證人即麗能公司董事長顏家欣於調查時 （以上見102年度偵字第10526號臺北市調查處卷第29頁至 第31頁背面）、證人劉一蓀、曹立國、陳雅鈴、謝宇浩於 調查及偵查中、證人林榮傑於偵查中（以上見102年度偵 字第3244號B3卷第1頁至第41頁、第149頁至第154頁、第 186頁至第191頁、第203頁至第213頁、第288頁至第292頁 、第321頁至第326頁、102年度偵字第3244號B4卷第63頁 至第69頁、第83頁至第88頁、第94頁至第96頁、第101頁 至第105頁、第121頁至第124頁、102年度偵字第10526號 臺北市調查處卷第36頁至第37頁、第2頁至第3頁）證述情 節相符，復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、新北市○○區○○路000號4樓中信公司營 業地點之現場圖各1份、現場及扣案物品照片12張、禾晶 公司登記基本資料1份、羅瑞榮國泰世華銀行臺北分行帳 號000000000000號帳戶之存摺封面及內頁影本各2份、該 帳戶交易明細表3份、中信公司設立暨變更登記表2份、認 購客戶身分證影本1份（以上見101年度偵字第17862號卷 第18頁至第30頁、第45頁至第47頁背面、第76頁至第77頁 、第112頁至第144頁、第189頁至第193頁、第194頁至第 203頁、第240頁至第251頁）、鼎祥公司股東名冊1份、鼎 祥公司之同期其他股東交易價格比較表4份、鼎祥公司股
票買賣明細表、鼎祥公司以羅瑞榮使用人頭排序之股票買 賣明細表各1份、金管會證券期貨局101年6月27日證期（ 券）字第0000000000號函1紙、羅瑞榮國泰世華銀行臺北 分行帳號000000000000號、國泰世華銀行建成分行帳號 00000000000號帳戶交易明細表各1份、年度證券交易稅一 般代徵稅額繳款書6份、鼎祥公司股票3張、鼎祥公司股票 轉讓登記表3張、繳納股款資料5份（均影本，以上見102 年度偵字第3244號B1卷第37頁背面至第42頁、第56頁至第 96頁、第99頁至第156頁、102年度偵字第3244號B3卷第53 頁至第54頁、第71頁、第79頁、第86頁、第99頁至第102 頁、第133頁至第134頁、第142頁）、麗能公司之同期其 他股東交易價格比較表2份、年度證券交易稅一般代徵稅 額繳款書5份、羅瑞榮玉山銀行埔墘分行帳號00000000000 00號、楊琇茹合作金庫商業銀行北中和分行帳號00000000 00000號、酈金發彰化銀行復興分行帳號00000000000000 號帳戶交易明細表各1份（均影本，以上見102年度偵字 第10526號臺北市調查處卷第8頁至第15頁、第21頁、第64 頁背面至第66頁背面、第72頁至第94頁）、遠陞公司、禾 晶公司、鼎祥公司、麗能公司、洋華公司及中信公司之公 司登記基本資料各1份、利盈公司設立登記表1份、禾晶公 司及遠陞公司之同期其他股東交易價格比較表各5份、年 度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本16份（以上見原審 卷第34之1頁至第34之2頁、第39頁至第71頁、第74頁至第 134頁、第153頁至第158頁、第189頁至第198頁、第204頁 至第205頁、第210頁至第212頁、第216頁至第219頁）在 卷可稽，及扣案如附表五編號1至45所示之物可資為佐， 足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。（二）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪:
（一）按證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其 種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之 相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核 准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及 其他經主管機關核准之相關業務」。同法第16條前段規定 ：「經營前條各款業務之一者為證券商」。又同法第44條 第1項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證 照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」。查洋華公 司、利盈公司、中信公司均非證券商，亦未經主管機關金 管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，被告羅瑞榮 、林曉宣竟與如事實欄一之(一)、(二)所示之業務員、公
司成員共同對外招攬不特定人投資鼎祥公司、禾晶公司、 遠陞公司，以及被告羅瑞榮與如事實欄一之(三)所示之業 務員、公司成員共同對外招攬不特定人投資麗能公司，經 營證券業務，是核被告羅瑞榮所為，係違反證券交易法第 44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定處罰。又被 告羅瑞榮、同案被告林曉宣就事實欄一之(一)與蔡銘格、 綽號「鳳姐」之人、洋華公司陳亮絜、高瑞琦、許心瑜、 林以樂、勞薇芳、林夢珍、薛美娟、利盈公司黃秀媛、趙 鈞為、王嘉羚、陳幃齡及上揭3家公司不詳業務員間；被 告羅瑞榮、同案被告林曉宣就事實欄一之(二)與中信公司 楊琇茹、嚴慶麟及謝馨儀間；被告羅瑞榮就事實欄一之( 三)與利盈公司酈金發、葉佳盈、中信公司楊琇茹、潘子 玉及上揭3家公司不詳業務員間，各具有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。檢察官雖認為上揭部分業務員 係不知情之人，惟按證券交易法第50條規定：「（第1項 ）證券商之公司名稱，應標明證券之字樣。但依第45條第 2項但書之規定為證券商者，不在此限。（第2項）非證券 商不得使用類似證券商之名稱。」，而洋華公司、利盈公 司、中信公司等3家公司名稱均未冠以「證券」字樣，由 扣案之推銷股票文宣、話術資料及各該業務員調查筆錄上 所載學歷可知，各該業務員對於證券買賣流程、推銷方法 、投資理財各方面均甚為熟稔，且多具有高中、專科或大 學學歷，又不乏商業相關科系畢業者，自難推諉不知其等 行為已違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務 之規定，故仍應認前揭業務員與被告羅瑞榮、同案被告林 曉宣間為共同正犯，檢察官此部分所指，容有誤會。再按 學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行 之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特 質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一 個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪， 以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一 性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，故僅成立一罪 （最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064 號判決意旨可資參照）。而證券交易法第44條第1項所謂 經營證券業務，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券業 務，實屬執行業務所當然，縱行為人以數家公司名義對外 招攬不特定人投資數家公司股票，於行為概念上，仍應認
為包括的一罪，無併合論罪可言（本院99年度金上訴字第 31號判決亦同此見解）。本案被告羅瑞榮與同案被告林曉 宣自100年3月29日起至101年底止，持續利用洋華公司、 中信公司、利盈公司多次從事證券業務，上揭3家公司實 際負責人又均為被告羅瑞榮，且有共用資源、互通業務、 推銷相同種類股票、使用相同推銷文宣及客戶資料之情形 ，此由同案被告林曉宣坦言其自洋華公司轉職中信公司等 節（見101年度偵字第17862號卷第259頁）及員警前往中 信公司位於新北市○○區○○路000號4樓營業地點搜索時 扣得主要由洋華公司銷售股票之麗能公司相關文宣及話術 資料亦可為佐，自應認為被告2人均係於基於經營證券業 務之概括犯意，在密切接近時間、地點，反覆從事證券業 務，屬集合犯，僅論以包括一罪。
（二）臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3243號、第10526 號移送併辦部分，因與檢察官起訴部分具有集合犯之實質 上一罪關係，其中，臺灣新北地方法院檢察署102年度偵 字第3243號部分併辦內容又與起訴書所載被告2人銷售鼎 祥公司股票之事實同一，本院自得併予審理，附此敘明。三、撤銷改判部分及科刑審酌事項
原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟（一） 原審判決事實欄一(四)所列販賣典石公司、鑫品公司之股票 即附表四，即臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2941 號移送併辦部分，並無積極證據證明係被告所為，不能證明 被告犯罪，應將併辦之部分退回原檢察官（詳下述），原判 決併予論罪，容有疏誤。（二）被告於犯後將不法所得50萬 元繳回，且綜觀卷證資料及原判決所述，並未顯示被告非法 經營證券業務獲利情形及其他任何足以提高易科罰金之折算 標準之具體因素，原判決考量被告羅瑞榮本案非法經營證券 業務行為持續期間、銷售股票數量、成交金額、經營規模及 獲利情形，暨其目前經濟狀況亦非佳等情，諭知提高易科罰 金之折算標準為2,000元，亦屬可議。被告上訴意旨指摘原 判決不當為有理由，原判決既有上開違誤，應由本院將原判 決關於羅瑞榮部分撤銷改判。爰審酌被告羅瑞榮前於99年間 同因違反證券交易法案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以100年度第15693號為緩起訴處分，緩起訴期間自100年9 月15日起至101年9月14日止（此有本院被告前案紀錄表1份 、臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第15693號全卷可參 ），竟仍不知悔改，於緩起訴期間內，為本案經營證券行為 ，行為甚為不該，且被告及同案被告林曉宣招攬仲介不特定 投資人購買未上市上櫃公司股票，危害證券交易秩序，兼衡
被告羅瑞榮月薪約1萬5,000元至2萬5,000元不等、扶養母親 且尚有債務待清償之生活狀況及其自承大學肄業之智識程度 ，暨其犯罪動機、目的、手段、銷售股票數量、成交金額、 行為期間及犯罪後均坦承犯行，態度尚佳，被告羅瑞榮並已 主動繳交部分犯罪所得50萬元（此有102年度偵字第3243號 B4卷第174頁所附扣押物品清單、臺灣新北地方法院檢察署 贓證物款收據可憑）等一切情狀，分別量處如主文第二項所 示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。至被告羅瑞榮前已 因違反證券交易法案件，經檢察官為緩起訴處分在案，又再 為本案犯行，顯見其未能深切反省其此等行為對於證券交易 秩序之危害，而嚴格規範自身恪遵相關證券法令規範，本院 所宣告之刑仍有執行之必要，不宜為緩刑之宣告，併予說明 。
四、沒收：
扣案如附表五編號1至31所示之物，係供被告羅瑞榮、同案 被告林曉宣如事實欄一之(二)犯行所用之物，而扣案如附表 五編號32至45所示之物，則係供被告羅瑞榮如事實欄一之( 三)犯行所用之物，且上開物品均為中信公司所有，中信公 司實際上又為被告羅瑞榮之一人公司，此據被告羅瑞榮、同 案被告林曉宣供承在卷（見原審卷第165頁、第240頁背面至 第241頁），堪認上開物品均為被告羅瑞榮所有，爰依刑法 第38條第1項第2款之規定，併基於共犯連帶沒收原則，就如 附表五編號1至31所示之物於被告羅瑞榮、同案被告林曉宣 所宣告之主刑項下均宣告沒收，就如附表五編號32至45所示 之物於被告羅瑞榮所宣告之主刑項下宣告沒收。而被告羅瑞 榮主動繳交之50萬元，為其如事實欄一之(一)犯行之部分犯 罪所得，業據其坦認在卷（見102年度偵字第3243號B4卷第 161頁），並經臺灣新北地方法院檢察署扣押在案，有該署 扣押物品清單、贓證物款收據各1份（均影本，見102年度偵 字第3243號B4卷第174頁），爰依刑法第38條第1項第3款之 規定，並基於共犯連帶沒收原則，於被告羅瑞榮、同案被告 林曉宣所宣告之主刑項下均諭知沒收。至扣案如附表五編號 46所示之麗能公司股票2,392張均為麗能公司人員主動提出 ，並非自洋華公司、利盈公司、中信公司營業地點扣得，且 上開股票之股東名稱分別為兆發國際股份有限公司、薩摩亞 商佳世控股有限公司，均非如附表三所示之出賣人或買受人 ，又無證據顯示此部分扣案物係供被告羅瑞榮、同案被告林 曉宣犯罪或預備供其等犯罪所用之物，亦即，此部分扣案物 與本案欠缺關連性，自無從於本案諭知沒收，附此說明。五、退回原檢察官另行處理部分：
（一）臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2941號移送併辦 意旨以:被告羅瑞榮與蔡銘格、林以樂及其上揭3家公司不 詳業務員，共同基於經營證券業務之犯意聯絡，由羅瑞榮 以不詳方式購入未上市上櫃之典石公司、鑫品公司股票， 並先過戶移轉至人頭名下，再由業務員以電話行銷等方式 對外招攬不特定人投資，自100年12月28日起至101年2月 10日止，銷售如附表四所示之典石公司、鑫品公司股票（ 銷售時間、股數、每股單價、成交金額、出賣人、買受人 、銷售業務員姓名詳如附表四），買受人則以交付現金、 支票或匯款至羅瑞榮向不知情之吳倩雲借用其在花旗銀行 北桃園分行開立之帳號00000000000000號帳戶內等方式繳 納股款，羅瑞榮自上開帳戶內所收得之股款統一處理，依 各該業務員銷售業績分配佣金，並扣除其個人應獲得之報 酬後，將剩餘款項轉匯至蔡銘格在台新銀行三重分行開立 之帳號00000000000000號帳戶內。因認被告涉嫌違反證券 交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條第1項論處 。並以此部分被告違反證券交易法案件，與業經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第17862號及102年 度偵字第8826號提起公訴，現正審理之本案屬同一案件， 為前開起訴效力所及，爰移請併案審理。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（ 最高法院90年度台上字第1969號判決意旨參照）。依無罪 推定原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔， 被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出 對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪， 以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之 義務。因此，刑事訴訟法第161條第1項乃明定：「檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」 故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其 證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之 存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪
之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決 。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之 地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接 續依職權調查證據之義務。（最高法院100年度台上字第 6259號判決意旨參照）。
（三）本件被告於雖於原審審理中自白此部分之犯行，惟於本院 審理中辯稱：洋華公司早已由被告羅瑞榮終止經營，於收 受判決後比對時間，才發現附表四所列典石、鑫品公司股 票是蔡銘格做的，二人拆夥後，蔡銘格獨立去開公司，但 是仍冒用洋華公司的名義買賣典石公司、鑫品公司之股票 ，出賣人吳俊德、銷售業務員林以樂，均非被告羅瑞榮所 聘僱販賣等語。經查：
１、證人吳倩雲雖於台北市調查處、偵查中證稱：花旗銀行帳 號0000000000號是伊100年3月開戶作為薪資轉帳的，但伊 不到一個月就離職了，沒有再使用這個帳戶，直到100年4 、5月羅瑞榮向伊借用帳戶，伊就將該帳戶之存摺、印章 一起交給羅瑞榮等語（見102偵2941卷第11-12、89-90頁 ），然蔡銘格因他案通緝中，經本院傳拘未能到庭，惟其 於偵查中以書面方式就本案始末詳為說明，內容略以：「 …關於吳倩雲帳號被使用乃是她借於羅瑞榮先生，而羅先 生並未使用由我收藏，因為我當時是洋華公司負責人羅先 生的主管，後來成立承鴻工作室時有賣老客戶或會員典石 科技的股票，有使用過吳倩雲的帳號，供老客戶或會員匯 款，…」、「…約99年9月至10月洋華資訊有限公司負責 人羅瑞榮因違反證券交易法被檢調約談因而告之洋華執照 不可使用，…，因為還有一些老客戶必須繼續服務，我和 幾個業務人員就在原本的地方改成立一個工作室，取名承 鴻產業研究室，幫忙會員及老客戶提供一些股市資訊方面 的服務，曾幫會員或老客戶向網路未上市盤商調過達振能 源、典石科技股份有限公司股票…」（見桃園地方法院檢 察署102年度偵字第2941號偵查卷第97頁、第99頁），是 細繹蔡銘格上開書面內容可知，洋華公司因被告遭約談而 運作停擺，被告從未使用過吳倩雲花旗銀行帳戶，而由蔡 銘格保管中，蔡銘格便於同址另成立工作室出售典石公司 等股票，並提供吳倩雲花旗銀行帳戶作為買受人匯款之用 ，足見吳倩雲上開帳戶並非為被告所使用，而係蔡銘格。 ２、復依證人即典石公司及鑫品公司股票買受人單懷靈、王智 堯及徐文江於台北市調查處、偵查中均證稱有一位女性業 務員或自稱「林以樂」之洋華公司業務員打電話推銷未上 市上櫃之股票，並匯款至她指定之花旗銀行吳倩雲帳號等
語（見見102偵3243B3卷第114-117頁；102偵2941卷第7-8 反面、90頁、本院卷第77-79頁；102偵2941卷第3-4反、 104-105頁；102偵2941卷第15-16反、90頁），而經本院 循戶役政系統查詢「林以樂」基本資料，查詢結果無一符 合上開所稱之「林以樂」，應係冒名，而證人單懷靈、王 智堯及徐文江均係透過自稱林以樂之人或不知名女性業務 員購買典石公司、鑫品公司股票，並無證據證明透過被告 或與被告接觸購買上開股票，被告辯稱附表四所列典石、 鑫品公司股票買賣與伊無關，尚非全無可採。
３、檢察官雖以證人吳倩雲、單懷靈、王智堯及徐文江之證述 主張被告所涉如事實欄一（四）之犯行，惟依上開蔡銘格 之書面所陳，佐以證人吳倩雲、單懷靈、王智堯及徐文江 之證述，僅能證明蔡銘格於洋華公司同址另成立工作室透 過自稱林以樂之人或不知名女性業務員向證人單懷靈、王 智堯及徐文江出售典石公司等股票，並提供由蔡銘格持有 中之吳倩雲花旗銀行帳戶作為買受人匯款之用，未能證明 被告知悉蔡銘格等對外向不特定人招攬投資典石公司等股 票之犯行，而逕行推認被告與蔡銘格等就原判決事實欄一 （四）有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨所依憑之證據， 尚難遽論被告有原判決事實欄一（四）之犯行，此外，復
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