臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(二)字第9號
上 訴 人 王育誠
即 被 告
何淑惠
共 同 謝協昌 律師
選任辯護人 藍雅筠 律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院95年度易
字第543號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署94年度偵字第4886號），提起上訴，經最高
法院發回更審，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王育誠、何淑惠共同犯公益侵占罪，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。皆緩刑肆年。
犯罪事實
一、王育誠於民國91年12月9 日擔任財團法人長思社會福利慈善 事業基金會（下稱長思基金會）董事，92年12月17日起擔任 第六屆董事長，綜理基金會業務並對外代表；期間身兼臺北 市議員。會計師何淑惠自91年2 月18日起擔任長思基金會董 事，92年12月17日擔任第三屆名譽董事長。二、王育誠與何淑惠明知78年設立之長思基金會由沈長聲捐助之 新臺幣（下同）3000萬元基金，目的用於舉辦或捐助老人、 兒童、青少年福利及社會救助等社會福利慈善公益事業。捐 助章程第18條規定基金會可動用基金孳息及外界捐款經費， 但不得動用基金且不得移供目的事業以外用途，而竟共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用王育誠擔任基金會 董事長機會，先由王育誠委由不知情助理晏瑋伶，將基金會 存放於臺北市大同區萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）建成分 行，存單號碼0000000號、帳號000000000000 號、存款期92 年12月9日起至93年12月9日止、固定利率計息、年利率1.55 ％之3000萬元存本取息儲蓄存款存單捐助基金，於93年1 月 13日上午11時59分27秒許辦理提前解約，利息因而依規定打 八折，扣除已支付之利息，由銀行承辦人員李柏儀在下午 1 時許，交付含大量面額1千元及2千元新鈔之現金共2998萬50 12元予晏瑋伶。
三、同日，晏瑋伶隨即將其中600 萬元，於不詳地點，交付王育 誠。王育誠即持往臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）松隆 分行辦理000000000000號王育誠個人帳戶開戶，將600 萬元 存入而侵占入己，並將王育誠於富邦銀行南港分行00000000 0000號帳戶存款700 萬元轉入上述松隆分行帳戶，於當日下
午3時4分許辦理完成。
四、同日下午4、5時許，王育誠另指示晏瑋伶將餘款2398萬5012 元現金，攜往臺北縣永和市○○○路○段○○號7樓何淑惠住處 交予何淑惠。翌（14）日，何淑惠將其中2000萬元存入何淑 惠於中國信託商業銀行（下稱中國信託）中山分行開立之00 00000000000 號帳戶，繼於翌（15）日提領前述存款購買「 保誠威寶」債券基金；餘款398 萬5012元則留供己用，侵占 入己。
五、93年4 月中旬，法務部調查局洗錢防治中心因調查上述金錢 流向，發覺涉嫌洗錢而聯繫王育誠。王育誠即刻聯絡何淑惠 連同該段期間之定存利息回存入長思基金會設於萬泰商業銀 行建成分行00000000000 帳號一般活期存款帳戶。何淑惠迅 即於93年4 月15日將何淑惠於中國信託中山分行申購之保誠 威寶債券基金、富邦銀行保生分行申購之「千禧龍」、「寶 來得寶」等基金回贖，並於同年月19日，將何淑惠於中國信 託中山分行、富邦銀行保生分行帳戶及香港商香港上海匯豐 銀行（下稱匯豐銀行）臺北分行000000000 號帳戶存款，分 別提領2208萬0927元、502萬4656元及300萬8994元（合計30 11萬4577元）匯入萬泰銀行建成分行長思基金會一般活期存 款帳戶，歸墊前述捐助基金。
六、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項同意。刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外證人何淑 惠、王育誠、晏瑋伶、李柏儀、林逸青、邱莉蓁與林政誠於 調查局、偵查中之證述，經踐行調查證據程序，檢察官、被 告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況 ，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。二、其餘憑以認定被告王育誠、何淑惠犯罪事實之非供述證據（ 詳後述），查無違反法定程序取得，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告王育誠、何淑惠對於犯罪事實經過均坦白承認，核與 證人晏瑋伶（見偵4886卷第293 至298頁，原審卷二第219 至227頁，上訴卷一第137 至139頁）、李柏儀（見偵2018 卷第176至177頁，原審卷二第287至297頁）、林逸青（見 偵2018卷第178頁，原審卷二第298 至306頁）之證述相符 ，並有長思基金會於萬泰銀行0000000號、帳號000000000 000號，92年12月9日起至93年12月9 日止、固定利率計息 、年利率1.55％之3000萬元存本取息儲蓄存款定存單（見 調查處卷第53頁）、萬泰銀行大額提款登記簿（見調查處 卷第64頁）、大額通貨交易複式查詢系統（見調查處卷第 65頁）、萬泰銀行定期存款本息支付清單（代傳票）（調 查處卷第66頁）、萬泰銀行建成分行94年9 月30日建成字 第094000000278號函（見偵4886卷第280至281頁）、萬泰 銀行建成分行96年7月20日建成字第09600150365號函（見 原審卷二第69至71-1頁）、臺北銀行（原富邦銀行）93年 1月13日下午3時4分20秒，存入王育誠帳戶600萬元之存入 憑條、富邦銀行松隆分行94年10月3日北富銀字第9460002 900號函（見調查處卷第23頁，偵4886卷第197 至207頁） 、臺北銀行存摺類存款取款憑條（代傳票）、無摺存入申 請書代收入傳票影本（見調查處卷第57至58頁）、富邦銀 行南港分行97年1月18日北富銀南港字第97000002200號函 暨各類存款歷史資料對帳單（見原審卷二第329至333頁） 、中國信託銀行信託運用指示書（暨共同信託基金申購書 ）（見調查處卷第43至44頁）、富邦投信基金受益權單位 交易對帳單（見調查處卷第45頁）、中國信託銀行94年10 月6日中信銀集作000000000024號函暨何淑惠00000000000 00號帳戶歷史交易明細表（見偵4886卷第167至175頁）、 富邦銀行保生分行94年9月29日（94）臺北富銀保字第124 號函暨何淑惠000000000000號帳戶客戶存提紀錄單、交易 轉帳傳票（見偵4886卷第177至179頁）、中國信託銀行94 年9月23日中信銀集作000000000000 號函（見偵4886卷第 264至265頁）、富邦銀行保生分行94年9 月29日（94）臺 北富銀保字第123 號函（見偵4886卷第268至277頁）可憑 。被告王育誠及何淑惠將捐助基金擅自解約，款額分別存 入被告二人私人帳戶，並用以購買債券基金等事實，可以 認定。
（二）長思基金會設立目的為舉辦或捐助社會福利慈善事業。對 象包括老人、兒童、青少年福利、社會救助及其他有關社 會福利慈善事業事項，有財團法人長思社會福利慈善事業
基金會捐助章程可憑（見臺灣臺北地方法院（78）法人登 記類法登字第1362號設立登記卷、長思基金會歷次變更登 記卷影本及內政部94年4月7日內授中社字第0940700481號 函暨相關資料〈見偵2018卷第12至149 頁〉）。被告王育 誠、何淑惠分別於91年12月9日、同年2月18日擔任長思基 金會董事。被告王育誠並於92年12月17日出任長思基金會 董事長、被告何淑惠同自該日起擔任第三屆名譽董事長， 有登記卷附歷次基金會董事名冊可憑。捐助章程第15條規 定：「本基金會之基金及各項收入除零用金外，均存放行 庫，如有投資於民眾機構之債、票、券者應報請主管機關 核備。」、第18條規定：「本基金會可動用基金孳息及外 界捐款經費，不得動用基金，且不得移供本章程第3 條所 訂目的事業以外之用途。」內政部並於91年10月15日以台 內中社字第0910071043-2號函示，關於內政部主管全國性 財團法人社會福利基金會（政府捐助之基金會除外）經登 記在「財產總額」之基金，其管理使用規定：「最低設立 基金3000萬元不得動支；最低設立基金以外之捐助基金， 非經名開董事會議，並有董事3分之2以上之出席，出席董 事3分之2以上之同意後報經主管機關核淮，不得動支。」 （見調查卷第85至86頁）。得證長思基金會之運作僅得動 用基金孳息及外界捐款經費，不得動用基金，且不得將基 金移供目的事業以外用途。被告王育誠及何淑惠因基金會 董事身分而持有擅自將公益捐助基金解約之2998萬5012元 ，均可認定。
（三）被告王育誠固辯稱將捐助基金自萬泰銀行轉存至富邦銀行 實為獲取較高定存利率，並無犯罪意圖云云。惟查，長思 基金會捐助章程第18條規定：「本基金會可動用基金孳息 及外界捐款經費，不得動用基金，且不得移供本章程第 3 條所訂目的事業以外之用途。」被告王育誠於民國93 年1 月13日指示助理晏瑋伶將長思基金會存於萬泰銀行建成分 行之3000萬元基金解約，已違反上述規定。被告王育誠於 原審及本院上訴審坦承辦理解約前尚未與富邦銀行松隆分 行洽定存款利率。而證人李柏儀證述長思基金會3000萬元 捐助基金於萬泰銀行建成分行定存利率為年利率1.55％， 並有萬泰銀行建成分行96年8 月10建成字第0960015046號 函暨92年12月至93年4 月定存利率表可憑（見原審卷二第 151至152頁）；而富邦銀行松隆分行96年9 月28日北富銀 松隆字第9660041號函檢送之92年12月至93年4月定存利率 表，載明該行2000萬元以上定期存款年利率為0.85％（見 原審卷二第153至153-1頁）。足認當時富邦銀行松隆分行
定存利率遠低於萬泰銀行建成分行。又 「2、本（萬泰銀 行）行就已設立之定期存單利息，不可與客戶協商提高； 3、（長思基金會的）定存單於93年1月13日解約前，該基 金會無人向本行經辦要求提高利率及無要求提高利率不成 而發生不愉快之事件；4、（晏瑋伶）於93年1月13日來行 辦理解約時出示身分證，填寫洗錢防制法登記簿，並無表 明中途解約理由，辦理解約時間大概是11:59 分，另因時 間久遠無法確實提供何時離開…當時係由晏瑋伶表示欲提 領現金，因客戶要求提領現金，故無開立支票或轉帳方式 ，該存單若未當日提前解約，計至93.1.99日已付利息387 50元，因中途解約利息依當時存入之一個月定存利率計息 再打8折，共扣回14988元。當時承辦人為李柏儀」等情， 有萬泰銀行建成分行96年3月22日建成字第09600150208號 函可證（見原審卷一第171至176頁）。證人即為被告王育 誠辦理開戶之富邦銀行松隆分行理財專員林逸青證述：「 一般銀行定存業務不可能在定存到期前提高定存利率，且 我們都是依照牌告的利率為客戶辦理，新臺幣的大額定存 也不可以做調整。」等語（見偵2018卷第178 頁，原審卷 二第298至306頁），足認於富邦銀行松隆分行可賺取之利 息收入遠低於萬泰商業銀行給付之利息。被告王育誠將長 思基金會於萬泰銀行之定存解約，轉存於利率明顯較低的 富邦銀行，顯然不利於長思基金會，可以認定。（四）被告何淑惠雖辯稱代長思基金會保管捐助基金而將基金用 以購買債券基金以維持原有定存利率收益，程序上或有不 備，但無犯罪意圖云云。然查，被告何淑惠既受託「暫時 」代為保管捐助基金，而竟將款項存入自己帳戶並以其中 2000萬元購買保誠威寶債券基金。基金提領歷數月未回復 原存款狀態，被告王育誠既未於董事會提出報告，董事也 不加查詢，任由被告何淑惠將基金分置、混和何淑惠自己 帳戶金錢購買債券基金。而被告何淑惠以捐助基金款項購 買之債券基金分別於93年1月28日及93年2 月4日回贖，卻 將所得款存入被告何淑惠所有中國信託中山分行及富邦銀 行保生分行帳戶，有中國信託銀行94年9 月23日中信銀集 作000000000000號函（見偵4886卷第264至265頁）及富邦 銀行保生分行94年9月29日（94）臺北富銀保字第123號函 （見偵4886號卷第268至277頁）可憑。參酌被告何淑惠之 中國信託中山分行帳戶，於93年2月4日至93年4月19日期 間並無其他購買債券基金交易紀錄。被告何淑惠身為專業 會計師，既明知該等款項屬於基金會之捐助基金，上述作 為之動機自有可疑。被告何淑惠將取自長思基金會之捐助
基金以其個人名義及帳戶買賣債券基金，被告何淑惠處分 捐助基金之行為，顯然違背所辯「暫時保管」之意旨。被 告何淑惠辯稱並無不法所有意圖云云，不足採信。（五）被告二人辯稱上述處理方式事前曾經2/3 以上董事同意云 云，雖經證人即長思基金會當時董事蘇淑靖、蔡憶萍、卓 芬萍及洪宜芬於原審證述：「確曾接獲被告王育誠或何淑 惠通知有關前述捐助基金之處理方式。」等語；惟查，證 人洪宜芬證稱：「晏瑋伶打電話告知定存解約，是在新舊 董事長交接之時間。」等語（見原審卷三第31頁），顯與 93年1 月13日被告王育誠將捐助基金解約之時間不符。證 人卓芬萍供證：「何淑惠打電話跟我說錢領出來存不回去 。」等語（見原審卷三第38頁），也與被告何淑惠於調查 初詢供稱：「經王育誠與董事卓芬萍……等商量後，決定 將該款項暫存在我帳戶。」云云（見調查卷第40頁）不相 符。上述證人均未能具體證實被告王育誠及何淑惠何時以 電話通知獲取同意，自難據為被告有利認定。又內政部91 年10月15日臺內中社字第09100710432 號函雖記載經出席 董事2/3 以上同意報請主管機關核准得動支最低設立基金 以外之捐助基金等語；然被告等動支款項核屬最低設立基 金3000萬元之全部，顯與上述函文意旨不相符，自無適用 餘地。而長思基金會捐助基金自93年1月13日解除定存，4 個多月之後，直至93年5 月25日始申辦法人變更登記，有 臺北地方法院登記處93年法登他字第470 號變更登記卷可 憑（外放卷）。被告王育誠辯稱因未辦理長思基金會董事 長變更登記致未能開立銀行帳戶云云，顯然有意拖延。甚 且長思基金會於93年3 月31日曾召開董事會，被告王育誠 仍未於會議中提出追認此項有關捐助基金之重大事項，直 至被告王育誠經法務部調查局臺北市調查處約談，始於犯 行遭揭發後，93年10月15日董事會處理追認捐助基金定存 單於同年1月間解約之事，有內政部94年4 月7日內授中社 字第0940900481號函暨長思基金會相關資料可證（見偵20 18卷第12至149頁，93年3月31日第二次會議記錄見第91至 92頁、93年10月15日第三次會議記錄見第108至109頁）。 被告王育誠辯稱依據內政部函文可由2/3 以上董事同意而 動支捐助基金云云，不可採信至明。
（六）被告王育誠、何淑惠明知長思基金會之捐助基金不得動支 ，竟將捐助基金擅自解約分別存入各自私人帳戶，並用以 購買債券基金等，違反捐助目的。被告等所為客觀行為已 然彰顯渠等不法所有之主觀犯意。參酌被告何淑惠坦承行 為前曾告知被告王育誠將以捐助基金購買債券基金等事實
，被告王育誠並不否認，足證被告2 人具有犯意聯絡及行 為分擔。被告均辯稱所為僅屬程序瑕疵並無犯罪意圖云云 ，不足採信。
（七）綜上，事證明確，被告等犯行均可認定，應予依法論科。二、新舊法比較適用：
被告行為後，刑法於95年7 月1日修正施行。修正後刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。」
（一）被告2 人因具有犯意聯絡及行為分擔，並已著手實行犯罪 ，無論依修正前或現行刑法第28條規定，均成立共同正犯 ，對被告而言並無有利或不利，應依現行刑法第28條規定 論以共同正犯。
（二）修正前刑法第33條第5款規定罰金刑度為銀元1元以上，依 罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍折算，即新臺 幣30元以上；修正後同條款規定則為1000元以上，以百元 計算。經比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最低刑度 以行為時法有利於被告。
（三）行為時刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍 以共犯論。」修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分 或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者， 雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」被 告何淑惠與被告王育誠所為公益侵占犯行，無論依修正前 、後規定雖均構成共犯；然依法律效果而言，應認修正後 關於身分共犯之法律規定較有利於被告何淑惠。依修正後 刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第31條第 1項規定。
（四）綜合修正前、後條文比較結果，應整體適用較有利於被告 之修正後刑法規定論處。至於刑法施行法第1條之1規定， 因屬替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，且與適用罰金 罰鍰提高標準條例結果相同，對於被告並無有利或不利， 僅屬貨幣單位由銀元更易為新臺幣，並非變更刑度之法律 條文，無須進行新舊法比較，應逕適用新法（本院暨所屬 法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。三、論罪：
（一）財團法人長思社會福利慈善事業基金會為舉辦或捐助（贈 ）社會福利慈善事業目的而設立，目的事業包括老人、兒 童、青少年福利及社會救助事項，有該基金會捐助章程可 憑。被告2 人侵占為設立基金會而捐助之基金。被告王育
誠立於基金會董事長身分因公益而持有管理該捐助基金（ 最高法院92年度臺非字第196 號判決參照），竟與基金會 董事被告何淑惠共同實行上述犯行，核被告王育誠、何淑 惠所為，均係犯刑法第336條第1項公益侵占罪。公訴意旨 認被告２人所為僅涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪，應 有誤會，因基本事實同一，起訴法條應予變更。（二）被告何淑惠雖不具管理長思基金會捐助基金者身分，因與 負責管理長思基金會事務之被告王育誠共同實行公益侵占 犯行，應依修正後刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。（三）被告王育誠、何淑惠因具有犯意聯絡與行為分擔，均為共 同正犯。
（四）被告王育誠、何淑惠利用不知情晏瑋伶而取得捐助基金， 實行侵占入己犯行，皆為間接正犯。
（五）刑事妥速審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾8年未 能判決確定案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲 請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利， 情節重大，有予適當救濟必要者，得酌量減輕其刑： 1、 訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。 2、案件在法律 及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。 3、其 他與迅速審判有關之事項。就久懸未決案件，從量刑補償 機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判權利。法 院於審酌本條各款事項後，認被告速審權確已受侵害，且 情節重大，有予適當救濟必要者，得酌量減輕其刑（最高 法院99年第9次刑事庭會議決議）。經查，本案於95年5月 3日繫屬於原審，有原審收案戳章可憑，迄今已逾8年有餘 。被告於歷審均按時出庭，並無逃亡遭通緝、因病停止審 判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序順利 進行一再無理由聲請迴避等情形，訴訟程序延滯，尚無可 歸責於被告。審酌被告速審權及公共利益均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則客觀判斷，認被告等速審權有予以 適當救濟必要，且被告均向本院聲請依刑事妥速審判法減 刑 （見本院卷第53至58頁），爰皆依刑事妥速審判法第7 條規定，酌量減輕刑罰。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判理由：
原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：刑事妥速審 判法於99年9月1日施行，原審未及適用。被告2 人於歷審 固均否認犯罪，惟於本次審理則均坦承犯罪事實經過，被 告上訴雖皆無理由，基於如上所述，原判決自應予以撤銷 改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告王育誠利用擔任長思基金會董事長機會與基金 會董事兼名譽董事長被告何淑惠共謀不法，被告何淑惠雖 屬受被告王育誠指示之身分共犯，但具有會計師專業，經 手侵占金額近2400萬元，達於被告王育誠侵占款額600 萬 元之4 倍，彼此串謀呼應，惡性等同，共同侵占之數額高 達近3000萬元，雖均已歸墊全數款項，然於歷次審理均狡 詞卸責，本次審理雖皆勉強坦承犯罪事實經過，卻仍辯稱 並無犯罪意圖云云。考量被告二人之品行、犯罪動機、目 的、手段、已填補所生損害等一切情狀，認宜各量處如主 文第2項所示之刑，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定減刑如主文。
（三）被告王育誠因違反保護令罪，曾經法院判處有期徒刑4 月 ，減為有期徒刑2月確定，97年3月25日執行完畢；被告何 淑惠前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。被 告王育誠之前案紀錄於本案不構成累犯且執行完畢已逾 5 年。被告2 人於10年前一時失慮，致罹刑典，雖之前均否 認犯罪，惟於本次審理尚能坦承犯罪事實經過，且所侵占 款已於93年4 月間全數歸墊，經此偵審程序暨科刑教訓， 應知所警惕而無再犯之虞，因認上述宣告刑，均以暫不執 行為適當，併皆宣告緩刑如主文。
五、證人晏瑋伶於偵審中之證言，是否涉及刑法第168 條偽證罪 嫌，宜由檢察官另依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第336條第1項、第74條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，妥速審判法第7 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。