臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第139號
上 訴 人
即 被 告 張宇程
選任辯護人 李宏文律師(扶助律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院101年度
侵訴字第76號，中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第11118號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張宇程與代號0000000000號之女子（民國87年4月生，真實 姓名、年籍均詳卷，下稱甲女），於100年7月間（原審判決 書誤繕為6月間，逕予以更正），經甲女友人戴○亭介紹認 識，張宇程明知甲女於100年7月間，為未滿14歲之少女，且 因年幼對於兩性關係懵懂無知，關於性行為之智識及決斷能 力亦未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，而 分別起意為下列行為：
㈠、於100年7月18日凌晨0時許至3時許間，與友人姜詠基、郭韋 桀等人一同前往甲女友人戴○亭（起訴書誤載為戴○婷）斯 時位於新竹縣竹北市○○街00號7樓之9租屋處，趁姜詠基、 郭韋桀、戴○亭等人因故離開後，僅其與甲女兩人共處一室 之際，經徵得甲女同意後，以其生殖器進入甲女生殖器之方 式，對甲女為性交行為1次。
㈡、上揭事件發生後，張宇程即與甲女交往成為男女朋友，復於 100年7月25日凌晨1時許，張宇程駕駛車牌號碼不詳之自小 客車，前往戴○亭上開租屋處搭載甲女至新竹縣竹北市六家 一帶路邊某處後，在該車輛內，經甲女同意後，以其生殖器 進入甲女生殖器之方式，對甲女為性交行為，復承上開犯意 ，在該車內，接續以其生殖器進入甲女口腔之方式，對甲女 為性交行為1次。
嗣因甲女為協尋人口，經警查獲後，甲女陳述與張宇程發生 上開性行為2次，進而循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告張宇程之供
述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載 與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及 偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕 疵可指，應具有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項亦定有明文。查證人即被害人甲女及證 人戴○亭分別於警詢及偵查中之證述、證人郭韋桀及姜詠基 先後於偵訊時之證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據 ，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯 護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並 不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本 院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之 情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具 有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明， 自均得為證據。
三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人 於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，僅就甲女之 性侵診斷證明書及被告之測謊鑑定報告之證明力有所爭執（ 見本院卷第49頁反面），且迄本院言詞辯論終結前均未對證 據能力表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無 何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張宇程固坦承於上開犯罪事實一、㈠之時 、地有與被害人甲女單獨相處等情，惟均矢口否認有於上開 犯罪事實一、㈠、㈡之時、地對未滿14歲之甲女為性交行為 2次之犯行，辯稱：100年7月18日當日晚上，郭韋桀要跟戴 ○亭在竹北市的麥當勞見面，伊開車載郭韋桀、姜詠基、侯 德敏等人赴約，甲女為戴○亭之乾妹，也有到場，因此認識 甲女。雙方分開後，伊與郭韋桀、姜詠基、侯德敏等人回到 新竹市區，戴○亭又打電話給郭韋桀約在之前麥當勞會面聊 天，伊等遂由伊駕車前往赴約，戴○亭並要我們到她租屋處 聊天，到達戴○亭租屋處聊天後，郭韋桀、姜詠基、侯德敏 ，跟伊借車去買宵夜，他們出去沒多久，戴○亭也跟著出去
，當時伊在戴○亭家與甲女單獨相處1個小時，伊只有玩電 腦，甲女喝醉一直在睡覺，之後戴○亭回來叫醒甲女，甲女 就發酒瘋，說沒有接到她喜歡男生的電話，說要拿美工刀割 腕自殺，後來伊就跟姜詠基、侯德敏離開了，郭韋桀在這之 前先離開了，約隔了1個月內，在新竹市文化中心有再見到 甲女，但都沒有交談，除這2次以外，沒有其他接觸，但甲 女有一直打電話給伊，甲女說的都不實在，跟甲女也不是男 女朋友，請求對甲女、戴○亭測謊云云；辯護人則為被告利 益辯護稱：依據被害人甲女審理時之陳述，有關100年7月18 日及100年7月25日案發時的細節，多次陳述忘記了，然而卻 對被告有與她成為男女朋友，且她有提供健保卡給被告觀覽 、被告邀她去作仙人跳等細節記憶清楚，可見其證詞反覆， 且有瑕疵；另證人戴○亭雖到庭證稱100年7月18日甲女有告 知與被告性交之事，然證人戴○亭並未現場親見事件發生， 其證言不可採納，且戴○亭亦證稱甲女常有說謊之慣性，可 知甲女之言不可盡信；被告與甲女雖有多次通聯記錄，然與 被告審理時說明甲女曾多次打電話給被告，一直要找被告之 情節相符，多次通話紀錄僅可證明甲女對被告有特殊情愫， 並不表示其間有發生性行為；又被告測謊呈不實反應，係因 睡眠時間過短所致，因此測謊結果不準確，應一併將甲女及 戴○亭送測謊，始為正辦。故本案證據僅有被害人甲女之指 述，雖有驗傷診斷證明書作為佐證，然該診斷證明書係100 年9月5日所開具，距離案發時相隔已久，且甲女也自稱有交 往過11個男朋友，因此該診斷證明書不能作為被告有與之發 生性關係之佐證等語。經查：
㈠、證人即被害人甲女先後證稱：
⒈警詢時證稱：第一次與被告張宇程發生性行為是在100年7月 18日凌晨0時許，在我乾姊戴○亭家，我們一群人在喝酒， 當時我和被告並不是男女朋友，其他人為了讓我和被告單獨 相處，而離開外出買東西，之後被告問我說「可以嗎？」， 我回答可以，就發生性行為，被告的生殖器有進入到我的陰 道內，該次是我的第一次性行為，當時被告並未使用保險套 ，且是射精在床上；第二次與被告張宇程發生性行為是在10 0年7月25日凌晨1時許，被告在我乾姊位於新竹縣竹北市○ ○街00號7樓之9之住處樓下接我，駕駛汽車前往新竹縣竹北 市六家一帶某條路邊，他將車停在路邊，問我要不要去作仙 人跳，我回他說不要，他接著問可以跟他發生性行為嗎，我 回說可以，於是我們都脫下半身後，他先在他的生殖器上戴 保險套，再用他的生殖器進入我的陰道，結束後他抽出來， 用衛生紙擦拭，之後他叫我幫他口交，我不懂，他就用他的
手機放映Ａ片教我如何口交，我看完就幫他口交，後來穿上 褲子，他就送我回家，期間被告有射精在保險套內，再用衛 生紙擦拭。我與被告發生前揭2次性行為均是出於自願，被 告並未以暴力或言語恐嚇，我也沒有反抗或表示不願意，且 我和被告認識時，他有問我幾歲，有無男友，我告訴他我87 年次，尚未和他發生關係前，他有看過我的健保卡，知道我 13歲等語（見偵查卷第6至8頁）。
⒉偵訊時證稱：100年7月18日時間大概是晚上10點多到凌晨， 我們本來很多人在戴○亭位於新竹縣竹北市○○街00號7樓 之9的住處聊天，戴○亭也在，除此之外還有4個男生，他們 是被告和戴○亭的朋友，我們一邊聊天一邊喝酒，後來我有 點酒醉，我記不得有誰先出去，有誰先離開，只剩下我和被 告在裡面，被告就問我要不要發生性行為，我跟他說好，後 來我們就發生性行為了，當時被告和我全身衣服都有脫光， 但是我忘記是我自己還是被告幫我脫的，且被告當時沒有戴 保險套，被告是將他的生殖器放入我的生殖器內，在本案之 前我沒有過性行為，這是我第一次發生性行為，我覺得很痛 ，我沒有跟被告說會痛，在他將生殖器放入我的生殖器之前 ，我們有親吻和擁抱，過程中我們也沒有其他的對話，在發 生第一次性行為後隔天，我和被告在手機裡講好要成為男女 朋友，後來在100年7月25日當天，被告開車來戴○亭的租屋 處接我，他把車開到竹北六家附近一個新的路的路邊停著， 因為那邊沒有路燈，我們就到後座，有先接吻，之後就發生 性行為，被告只有脫褲子沒有脫上衣，我當天穿著裙子，所 以都沒有脫衣服，被告就將他的生殖器放入我的生殖器，他 當時沒有戴保險套，我不知道被告當時有無射精，後來被告 要我幫他口交，被告用他的手機放Ａ片給我看，我一邊幫他 口交，被告當時只有脫褲子，後來被告好像沒有射精，之後 我們穿好衣服他就載我回我新竹縣竹北市三民路的家樓下， 這次與被告發生性行為是在合意的情況下發生的，我有告訴 被告我是87年次，被告有看過我的健保卡，因為我化妝和素 顏差很多，他只有看過我化妝的樣子，他問我是不是裝年輕 ，我就有把健保卡給他看，但我不記得具體的時間是什麼時 候等語（見偵查卷第36至39頁）。
⒊原審審理時復證稱：第一次認識被告的時間是100年的暑假 ，戴○亭說去她家喝酒，戴○亭、姜詠基、被告還有我共4 個人就全部去戴○亭家，我只記得是4個人，我在警察局做 筆錄的時候，離案發的時間比較近，那時所說的話比較清楚 ，那天在戴○亭租屋處，被告有將他的生殖器放入我的生殖 器中，被告這次與我為性行為，有經過我的同意，我那次與
被告為性行為，床上有無流了一攤血我忘記了，後來戴○亭 有回來，被告離開以後，我還有跟他聯絡，用行動電話門號 0985085×××號（詳細門號號碼詳卷）與被告行動電話門 號0000000000號聯絡，但忘記內容了，那時候跟被告成為男 女朋友，在100年7月25日凌晨，跟被告發生了第二次性行為 ，當天我有約被告，後來他到戴○亭家接我，他把我載去竹 北市六家附近的路邊，之後被告就將生殖器放入我的生殖器 ，並有口交，這次被告與我為性行為並口交，是經過我的同 意，而因我不清楚什麼是口交，被告有用手機放Ａ片教我如 何口交，我看完後就幫他口交，被告當時有問我要不要做仙 人跳，我跟他說不要，這次性行為的地點，是在路邊的車內 ，後來因跟被告吵架才分手；第一天見到被告的時候，被告 問我是否是裝年輕，我就將我的健保卡給他看，所以他知道 我的年紀，我們兩人有討論我的年紀的事情，我有跟他講我 13歲，因為我跟被告見面時，都有化妝，他以為我18歲，他 說我故意裝小，所以我有給被告看我的健保卡，所以被告知 道我的年紀，我還有跟他說我13歲，當時還沒有跟被告發生 性行為，且被告有看過我穿國中的學校制服，有繡國中的名 字跟學號，我也不要跟被告提起附帶民事訴訟，我沒有要跟 被告談和解這件事情，我也不想要被告的錢，但是我希望被 告關到老，關到死，因為被告騙我，當時我年紀小不懂事， 我現在想起來就很討厭被告這樣，我現在有比較懂事，而且 我現在看到男生會比較怕等語（見原審侵訴字卷第98至104 頁背面）。
⒋依上開甲女先後之證述內容可知，關於被告對其性行為之地 點、過程、次數、被告如何知悉甲女年齡等基本事實，均陳 述甚詳，且前後一致，並無明顯之瑕疵，所述應非妄言。至 於甲女與被告第2次性交過程，被告有無帶保險套，甲女警 、偵所述雖前後不一，惟徵之，第2次性交係在100年7月25 日，甲女於警、偵訊時間先後為同年9月5日及12月12日，距 離案發均有相當時日，加以甲女案發時係未滿14歲之幼女， 對於男女性事本屬懵懂，因此對於事發過程之細節，隨時間 記憶漸淡，亦屬常情，是甲女於原審證述該次性交被告有無 戴保險套、有無吵架、摔東西、打電話給被告等情已經忘記 及應以警訊時的記憶較清晰等語（見原審卷第102頁），應 屬可採。故辯護人主張甲女證詞反覆，所述不實等語，均無 所據，自非可採。
㈡、證人戴○亭於警詢證稱：我知道甲女和被告有發生性行為， 因為發生地在我家，我也有問甲女有沒有跟被告發生關係， 甲女回答我說有，而且床是我整理的，當時是100年7月18日
晚上11時許，被告與甲女及2個男孩子阿桀及阿基，一共4人 ，到我工作的場所萊爾富超商門口找我聊天，後來晚上11點 我下班後，一群人就一同到我家聊天，然後阿桀及阿基在講 悄悄話後就先下樓，並從樓下打電話給我叫我到樓下等甲女 ，我就下樓，當時我家只剩被告與甲女2人，阿桀及阿基2人 跟我說要帶我出去走走，他們就開車載我去竹北市區，到了 2點多，我自己走回家，到了樓下我就打電話給被告都沒接 ，我就跑到家門口按電鈴，之後10至20分鐘由被告來開門， 我進門後看見床上有一攤血，被告當時跟我說他有跟甲女發 生關係，並跟我說他很尷尬等語（見偵查卷第19頁），再於 偵訊時證稱：我記得他們有來我家，就是和平街的租屋處， 被害人來我家喝酒，我沒有喝，後來被害人喝醉了，被告就 來我家，那是我第一次見到被告，中間我有出去一下，因為 被害人喝醉有兇我然後叫我出去，我就去竹北的85度Ｃ繞了 一下又回來，我回來後站在門口，就聽到被害人呻吟的聲音 ，她還有喊痛，我本來想進去，所以我有打電話給00000000 00的號碼，因為我知道那應該是被告的電話，對方沒有接電 話，後來我想開門直接進去，但是門被鎖住了，我沒有帶鑰 匙就敲門，過沒多久被告就來開門，當時2個人的衣服都穿 好了，被告就說床上怎麼辦，因為床上當時有血跡，我就說 我來處理就好，被告後來就走了，說看怎樣再打給他；確實 還有2個男生也有來我家，後來我會先出去留被告和被害人 在我房間，除了那2個男生跟我講之外，被告和被害人也有 跟我說，是那2個男生載我去竹北的85度Ｃ，在85度Ｃ的時 候那2個男生就先走了，是我自己回到我的租屋處，其他部 分以我在警詢說的為主，因為當時記憶比較清楚，現在有點 忘記了等語（見偵查卷頁32），復於原審審理時證稱：那時 候我心情不好，所以我有去萊爾富買一瓶啤酒，有一群男生 包含被告，還有甲女一起回到我的租屋處，我把我剛買到酒 的放在桌上，還沒有喝酒之前，有聊一下天，我是被推出去 ，還是人家打電話叫我下去，我要想一下，（沈思）這部分 我有點忘了，應該以我在警察局跟在檢察官那邊講的為主， 之後就在竹北市區逛，他們下車買咖啡，我就直接走回家， 我回到我家樓下，就打電話給被告，但是被告沒有接，我忘 記我是用哪個門號打給被告，我換過很多門號，我就坐電梯 上七樓，到門口按門鈴，按了蠻久，被告才出來開門，我進 去之後，就看到甲女拿著美工刀說要自殺，我就把美工刀搶 過來，那時候我也不知道甲女為何要這樣，我在床上看到有 血，那張床平常是我跟甲女一起睡，我一進去甲女就一直哭 ，他們不知道在幹什麼，就把酒喝了，可能因為甲女喝醉了
，所以才拿美工刀，因為當下甲女喝的醉醺醺的，我把甲女 的美工刀拿走，問甲女妳拿美工刀要幹嘛，甲女說為什麼是 被告？我就沒回答，這時候被告就一臉尷尬在門口，甲女就 沒有哭了，因為床墊很薄，所以我先把床墊拿去擦，擦完之 後，我就出去叫被告走，從我進去到請被告離開中間我也忘 了，應該10到15分鐘左右，我願意去測謊等語（見原審侵訴 卷第105至110頁背面）。依證人戴○亭於警偵及原審證述甲 女於100年7月18日確實與被告在戴○亭住處共處，2人當日 並發生性交行為等情，其前後證述一致，核與甲女所述符合 ，是其證述，堪信為真。至於辯護人以戴○亭指稱甲女有說 謊習慣，因此甲女指述不可採，惟按戴○亭於原審證稱「（ 審判長問：甲女是一個會說謊的人嗎？）我是聽別人講他會 說謊，因為甲女家離我家蠻近的，那邊的人會說閒話，但是 實際內容我不清楚等語」（見原審卷第110頁），依戴○亭 證述，顯無法判斷甲女有說謊之慣性，更無從依此評斷甲女 之品格，逕論甲女證述不實。是辯護人以此推論甲女有說謊 習慣，認甲女所述不實，殊嫌速斷，自無可採。㈢、復依證人即當日同往戴○亭住處之姜詠基於原審證稱：100 年7月17日晚上，有與戴○亭、甲女見面，地點是竹北的麥 當勞，後來我們開車到戴○亭的租屋處，到戴○亭的租屋處 聊天，我們全部都有上去，但是後來我跟郭韋桀、侯德敏先 離開去買咖啡，是我們自己先離開的。我們當時開被告的車 去，算是我們要給被告和甲女單獨相處的機會，但我也不記 得為什麼要給他們兩個單獨相處的機會，我只知道我們那天 先離開，因為甲女在哭鬧，被告可能留下來安撫甲女吧，我 們走的時候，戴○亭也有在安撫甲女，是我們跟被告說我們 先出去買東西，車鑰匙一直都在車上，之後就打給被告說要 回去，叫他下來，我們就走了，他下來後，我們沒有上去戴 ○亭住處，中間的時候我有上去戴○亭住處，甲女有大吵大 鬧，就是我下去說要買咖啡之後，隔沒多久，我又上去戴○ 亭的租屋處，叫被告離開，我已經忘記了，但是我中間有再 上去一次，我確定我最後並沒有上去，我是在樓下打電話叫 被告下來等語（見原審侵訴字卷第111背面至116頁），依證 人姜詠基所述當日渠等製造被告與甲女獨處之機會，核與證 人戴○亭證述大致相符，益見甲女證稱當日其他人均離開戴 ○亭住處，被告與其性交一節應為真實。被告及其辯護人固 辯稱證人戴○亭並未親眼見聞被告對被害人甲女性交行為等 語，惟當日事發處所在證人戴○亭住處，而甲女及被告均告 知戴○亭2人有性交行為，復徵之甲女當日情緒、現場狀況 ，及證人戴○亭與被告既無仇恨，亦無何糾紛，更未以此要
脅被告，亦為被告所不爭執等情，則其所證應堪採信，是被 告及辯護人以證人戴○亭未親眼目睹，無從為被告不利之認 定，當非可採。
㈣、又亞太行動電話門號0000000000號與行動電話門號0985085 ×××號，分別係被告及甲女於100年7月間所使用之行動電 話門號，此為被告及甲女所坦認（見偵查卷第11頁、第16頁 ），核與證人戴○亭證述相符（見偵查卷第20至21頁）。經 調閱0000000000行動電話門號，於100年7月18日至100年7月 31日間通話紀錄，100年7月18日與被害人甲女共有8次之通 話紀錄，時間長則824秒，短則1秒，100年7月20日與被害人 甲女共有2次之通話紀錄，時間分別為76秒、398秒，100年7 月21日與被害人甲女共有6次之通話紀錄，時間長則528秒， 短則30秒，100年7月22日與被害人甲女共有3次之通話紀錄 ，時間長則85秒，短則1秒，100年7月23日與被害人甲女共 有3次之通話紀錄，時間長則90秒，短則45秒，100年7月24 日與被害人甲女共有11次之通話紀錄，時間長則324秒，短 則1秒，100年7月26日與被害人甲女共有6次之通話紀錄，時 間長則654秒，短則5秒，100年7月27日與被害人甲女有1次 通話紀錄，時間長達212秒，100年7月28日與被害人甲女有1 次通話記錄，時間為37秒，100年7月29日與被害人甲女共有 3次之通話紀錄，時間長則149秒，短則4秒，100年7月30日 與被害人甲女有1次通話紀錄，時間為13秒，100年7月31日 與被害人甲女共有5次之通話紀錄，時間長則56秒，短則1秒 ，此有被告上開行動電話門號之雙向通聯資料查詢1份（見 偵查卷第49至68頁）在卷為憑，足見，被告與甲女於100年7 月18日起即有頻繁之電話聯繫，則被告辯稱只與甲女見2次 面，第一次在戴○亭住處、第2次約1個月內在新竹市文化中 心，未與甲女講到話云云（見原審卷第37頁正反面），即與 常情有違，礙難採信。又依被告與甲女於100年7月24日至25 日之通聯記錄，可見甲女與被告於7月24日通聯十餘次，最 後連繫係於當日晚間10時51分3秒，由甲女以簡訊連繫被告 ，而25日未見2人有何通聯記錄，復核甲女於警訊證稱100年 7月25日凌晨1時許，被告駕駛汽車到戴○亭位在新竹縣竹北 市○○街00號7樓之9住處樓下接我，7月24日我有主動打電 話給被告，約中午吃飯，被告說沒空，所以直到25日凌晨1 時許，才來接我等語（見偵查卷第7頁），堪認甲女於24日 有主動聯繫被告及被告於25日凌晨1時許與甲女會合，故2人 於25日未有通聯記錄等情為真。是被告辯稱100年7月25日凌 晨1時許未與甲女見面，並發生性交行為，應係卸責之詞， 礙難採信。
㈤、又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、 恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上 開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真 實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器 上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動 反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動 反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之 唯一憑據而已（最高法院91年度台上字第1136號判決、91年 度台上字第4080號判決參照），從而測謊之鑑定，倘鑑定人 具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之 問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法 則，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍 得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之 職權。本案偵查中徵得被告同意後，由臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官將被告送內政部警政署刑事警察局，於101年6月 25日進行測謊鑑定，經該局以熟悉測試法、區域比對法實施 測謊，鑑定結果為「受測人於測前會談否認跟甲女發生性行 為（生殖器插入下體、口交），經測試結果，呈不實反應」 ，有該局101年7月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙份在 卷可參（見偵字卷頁95至97），益證甲女指證被告共2次以 生殖器插入其下體及口腔之性交行為，堪信為真實。至被告 於原審及本院審理時雖均辯稱伊測謊沒有通過，是因為當天 一大早起床精神狀況不佳，且測謊規定一個姿勢不能亂動云 云，惟按：測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真 相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、 不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀 況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快 、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化 ，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事 實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個 質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻 意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不 能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依 其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀， 經查，本案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官囑託內政部警 政署刑事警察局對被告進行測謊鑑定，觀諸該局測謊鑑定書 所附包括測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書（包含測試題組 ）、測謊圖譜分析量化表（含呼吸、皮膚電阻、心脈血壓） 、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器測試具結書等資料（見偵字 卷頁96背面至99），可知鑑定人歐陽泰儒受有專業之測謊訓
練，於實施本件測謊前有蒐集警、偵訊筆錄、偵查卷宗，且 實施測謊時環境無干擾、測謊儀器運作情形正常，被告於受 測時「測前睡眠共6.5小時，自感較少」、「測前24小時無 服用或吸食藥物」、「測前24小時無飲酒」等節，均已詳載 鑑定方法及鑑定經過，是該測謊鑑定書形式上符合測謊基本 程式要件，故被告於接受測謊過程中既未受外力干擾，其所 測得之測謊結果，應可採信，從而，被告上述辯解，既無所 據，自不可採。
㈥、另被告於本院辯稱甲女自100年7月18日與我第一次見面後， 又與我見過2次面，均非我所邀約，2人見面亦無互動（見本 院卷第64頁反面），惟被告於警詢中則陳稱與甲女只見過2 次面，跟甲女不熟悉，與她無任何關係（見偵查卷第14頁） ，依被告所陳與甲女見面次數，究為3次或2次？已有疑問， 復徵其與甲女有頻繁的電話聯繫，此有前揭之通聯記錄可稽 ，則被告所辯與甲女不熟，見面無互動，亦與常情顯然不符 ，況依證人姜詠基於原審證稱：「（甲女在哭鬧跟你們開被 告的車先走，有何關係？）被告可能留下來安撫甲女吧」； 「（甲女說是因為你們要給被告和甲女單獨相處之機會，是 否如此？）算是」等語（見原審卷第112頁），核與證人戴 ○亭於偵查時證稱會先出去留下被告與甲女在房間，是被告 同行之男子跟我講的，被告及甲女也有跟我說等語（見偵查 卷32頁）均能相符，顯見，被告辯稱與甲女不熟，並無互動 云云，均係脫免卸責之詞。復依被告與甲女並無糾葛，甲女 亦未以此向被告索取金錢，此為被告所坦認，則以甲女之年 少懵懂，若非其自己親身經歷之事，自無可能一致清楚描述 當時案發經過之主要輪廓，其所指證當無虛罔，況甲女自始 坦認同意與被告性交，被告並未施用不法之方式強迫伊，若 其意欲誣陷被告，大可自始即指述遭強制性交，並藉此索取 金錢，惟甲女捨此不為，更見其要無構陷被告，入其於罪之 必要。是被告及辯護人指稱甲女曾交往過多名男友等情，逕 認甲女所為指證，顯不可採，殊嫌無據，自不得為被告有利 之認定。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。至被告雖聲請就被害人甲女、證人戴○亭進行測謊 ，惟本案發生迄今已近3年，本難期以測謊方式發現真實， 且按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神 經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，而測謊判斷 之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對 事理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題的適當性 、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因 素的影響，亦即測謊結果僅能供參考，非能逕採為對被告有
利、不利之認定，亦無從作為論罪之唯一證據，仍須就其他 各項證據加以綜合判斷，然本案業有合法之積極證據足以證 明被告之犯罪事實，已如前述，尚無從逕以被告聲請對甲女 及戴○亭測謊鑑定結果，為被告有利認定，是此部分證據調 查之聲請，並無必要性，附此敘明。
二、論罪科刑：
按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查 被告張宇程將其生殖器進入甲女生殖器及口腔內之行為，均 屬刑法第10條第5 項所規定之性交，自堪認定。次按，刑法 第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，其被害客體為 未滿14歲之女子，考其立法意旨，係以該女子對於性行為之 智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意，亦不得對 之為性交行為，以保護少女身智之正常發展，故上開罪名係 以被害人之年齡為特別要件，只以被害女子在事實上為未滿 14歲為已足。查被害人甲女係87年4 月出生，有其真實姓名 代號對照表1份存卷為憑，被告於100年7月間，在上揭地點 ，明知甲女為未滿14歲之女子，先後對被害人甲女為性交行 為，是被告雖均未違反被害人甲女之意願，仍分別構成上開 犯罪至明。是核被告張宇程關於事實欄一、㈠、㈡所為，均 係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又 按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院著有86年台上字第 3295號判例可資參照）。是被告於事實欄一、㈡所載時、地 ，先後以其生殖器進入甲女生殖器及口腔內之性交行為，係 基於單一之犯意，於時、空密接之環境下接續而為，侵害同 一之法益，為接續犯，故就事實欄一、㈡部分應僅論以一刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。再按，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，經查，被告 張宇程於為事實欄一、㈠、㈡所示行為時，尚非年滿20歲之 成年人，且被告所犯上開罪名已就被害人係未滿14歲之兒童 或少年定有特別處罰規定，自不得依上開兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項之規定予以加重，附此敘明。本案 被告先後2次犯行間，時間相隔一星期，並非密接，應係被 告個別起意為之，且行為互殊，應予分論併罰。三、上訴駁回之理由：
原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第227條第1項，並審酌 被告正值血氣方剛之齡，明知被害人甲女年紀尚輕，思慮未 臻成熟，竟無法克制自己行為，而與甲女發生性交行為，未 能慮及對該女子將來身心發展可能發生之不良影響，此由被 害人甲女於原審審理時陳稱：伊希望被告關到老，關到死， 因為當時伊年紀小不懂事，伊現在想起來就很討厭被告等語 可明（見原審卷第104頁背面），且被告犯後於原審審理期 間猶藉詞矯飾，否認犯罪，是其犯後態度難謂良好，並造成 被害人甲女審理訊問時二度傷害，尚難認其犯後具有悛悔之 意，應予非難，兼衡其並未與被害人甲女達成和解，及其智 識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4年 及3年8月之刑，並定其應執行之刑有期徒刑7年，以茲懲儆 ，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，可以維持 。被告上訴意旨仍執在原審相同陳詞，諉卸犯罪，指摘原判 決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下
有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。