臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第995號
上 訴 人
即 被 告 柯逸威
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院103年度審訴字第33號，中華民國103年2月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第2052號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、柯逸威於民國87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月；又於89年間，因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑5月。 又於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣士林地 方法院判處有期徒刑6年6月。嗣合併定應執行有期徒刑12年 ，於102年2月15日執行完畢。又於89年間，因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施 用毒品傾向，於89年2月17日經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官不起訴處分。復於101年間，因施用第二級毒品案件， 經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品傾向，於102年1月23日執行完畢，並經臺灣士林地方法 院檢察署檢察官不起訴處分，仍不知悔改。
貳、柯逸威復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102年10 月1日22時許，在臺北市○○區○○路0段0號旁友人租屋處 ，將海洛因及甲基安非他命捲入香菸內點燃吸用之方式，施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。因其為毒 品列管人口，經警於102年10月3日通知到案，採集尿液，送 驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，因而查獲。
叁、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用之下列供述證據及非供述證據之證據能力 ，被告及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況 ，無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，尚無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，自得作為證據。
貳、上揭犯罪事實，業據被告柯逸威於偵查、原審及本院審理時 坦承不諱。又被告為警採集之尿液檢體經送請臺台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安 非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司102年10月15日 濫用藥物檢驗報告及應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄 表附卷可稽。被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行 洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、核被告柯逸威施用海洛因及甲基安非他命之所為，分別係犯 毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條 第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安 非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告係以一行為同時為施用第一級毒品及第二級毒品 之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施 用第一級毒品罪處斷。
二、被告有如事實欄壹所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷足參，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應論以累犯，依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 ，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條等規定，審酌被 告被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，仍不知悛悔，復 再施用毒品，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其 無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未 危及他人，犯後已知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀， 量處有期徒刑8月。又說明被告供本件施用第二級毒品犯行 所用之香菸並未扣案，復據被告供明業已丟棄（見原審卷第 27頁背面），衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣 告沒收。經核其認定用法，均無不合，量刑也很妥適。二、被告上訴意旨以本件被告為毒品列管人口，因需固定到案採 集尿液驗尿，於施用毒品後，未逃避、仍配合驗尿，更曾向 承辦人員表示有施用毒品等情，應依刑法第62條自首規定，
予以減刑。又被告為警查獲迄今未再施用任何毒品，並於警 詢、偵查中均坦認犯行，本件應屬初次施用第一級毒品應有 毒品戒癮治療實施辦法之適用，有依機構外處遇戒癮治療代 替機構內處遇觀察勒戒之餘地，惟本件檢察官、原審法官未 曾詢問被告是否願意接受「戒癮治療」代替觀察勒戒，而被 告入獄將無法工作，致家庭經濟無以為繼，未將被告生活、 家庭環境與妻子即將生產等因素納入考量，而被告並無毒癮 ，捨同時能達目的之替代療法、戒癮治療且侵害較小之手段 ，而判處有期徒刑8月，有違比例原則云云。惟刑法第62條 所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認 犯罪，而接受裁判而言。本案係因被告為毒品列管人口，經 警依毒品危害防制條例第25條第2項規定通知被告於102年10 月3日23時許至台北市政府警察局士林分局報到接受尿液採 驗，經警將被告尿液送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、 甲基安非他命陽性反應後，始查獲上情，而被告於警詢時否 認施用毒品（偵查卷第6頁背面），嗣於驗尿結果出爐後， 始在檢察事務官詢問時自白犯行（偵查卷第68頁）。被告非 於其施用毒品犯罪未發覺前，即向該管公務員承認犯罪，並 無刑法自首減刑規定之適用。又所謂戒癮治療計畫，係法務 部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條 鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規 範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌 個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分 方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。惟是否給予被告為 附命完成戒癮之緩起訴處分，事屬檢察官之職權，非法院所 得審酌。量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例 意旨參照）。原審量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則， 未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告就原 審適法範圍裁量權之行使為爭執，上訴核無理由，應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 趙功恆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。