臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第893號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳棋瑞
選任辯護人 陳韻如律師
被 告 湯玉山
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度訴字第830號，中華民國103年1月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第16613號及
移送併辦：102年度偵字第20005號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分暨乙○○所犯附表三所示罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑（含沒收）。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號1、5、6所示之物、仿半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號），均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三「宣告刑」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑肆月，扣案如附表四編號2所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone 、Me thylone 、bk-MDMA ，起訴書誤載為「亞甲基雙氧甲基卡西 酮」）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意，分別於附表一所示之時、地，以附表一所示之 交易方式、價格及數量，販賣第三級毒品愷他命或3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮予附表一所示之乙○○、乙○○之某友人 、劉嘉祥、高琬瑄、張恩如。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械
管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得無 故寄藏持有，竟於民國102 年8 月6 日上午6 、7 時許，基 於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意，在位於桃園 縣桃園市中正路上之「壹網棧」樓下，受友人「吳孟玨」【 業由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官另 行簽分偵辦】之託付，代為寄藏具有殺傷力之改造槍枝1 支 （含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），並將之藏 放在桃園縣龜山鄉○○○路000號12 樓住處之臥室衣櫃抽屜 內。
三、乙○○明知愷他命（Ketamine）除係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定第三級之毒品，亦係行政院衛生署所公告 之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係 屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表 二所示之時、地，以附表二所示之交易方式、價格及數量， 販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之劉嘉祥、宋昊勳、呂 ○○、呂富舜。
㈡乙○○基於轉讓管制藥品即非法製造之偽藥愷他命之犯意， 於附表三所示之時、地，以附表三所示之轉讓方式及數量， 無償轉讓偽藥愷他命予王仲剛、呂○○。
四、嗣因甲○○、乙○○涉犯販賣毒品等案件，經桃園地檢署檢 察官向臺灣桃園地方法院聲請實施通訊監察後，桃園縣政府 警察局（下稱桃園縣警局）刑事警察大隊向桃園地檢署檢察 官聲請拘票，並於102年8 月8日拘提甲○○、乙○○到案， 且扣得如附表四所示之物，甲○○復在警方未知悉其所涉未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯罪前，主動 向警方自首非法寄藏槍枝犯罪，並願接受裁判，且將上開槍 枝向警方報繳，始查悉上情。
五、案經桃園縣警局刑事警察大隊移送桃園地檢署檢察官偵查起 訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1
項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。本件檢察官、被告2人及其辯護人就本 件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證 據能力沒有意見（見本院卷第63頁背面、第83至93頁），而 本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明 力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以 之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認 定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於 傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2 項、 第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規 定作為證據。
二、本件其餘非供述證據，檢察官、被告2 人及其辯護人均未於 本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無 何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○販賣第三級毒品（即附表一）、被告乙○○販賣 第三級毒品、轉讓偽藥部分（即附表二、三）： ㈠上開犯罪事實，迭分據被告甲○○、乙○○先後於偵查、原 審及本院審理時均自白在卷（見第16613號偵卷㈡第36 至43 、104至112頁，卷㈣第30、44至52、62至69、150、284、29 0至291頁，原審訴字卷第51至54頁及本院卷第63、64、82頁 背面、109頁背面、110頁），且有附表一、二、三「證據資 料欄」所示之證據可佐（且依證人王仲軒、王仲剛先後於警 詢及偵訊時所述，被告乙○○係將摻有愷他命之香菸1 支轉 讓予王仲剛施用，嗣再由王仲軒向王仲剛拿來施用等情觀之 ，堪認被告乙○○僅有轉讓該香菸予王仲剛之主觀犯意與行 為，至王仲軒見王仲剛在施用K菸，再向王仲剛拿K菸施用一
節，則為王仲軒基於一己意志所為，自難遽認被告乙○○有 轉讓愷他命予王仲剛之犯行，起訴意旨認被告乙○○亦轉讓 愷他命予王仲軒，應屬誤會 ）；而扣案如附表四編號編號5 、6之結晶顆粒4包 （毛重10.98公克，因鑑驗取用0.0071公 克）及疑似MDMA85包 （毛重1436.52公克，推估驗前總純質 淨重約13.42公克）， 經送台灣檢驗科技股份有限公司及內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該4包結晶顆粒，經以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，及GC／MS氣相層析／質譜儀法確 認鑑驗結果，呈KETAMINE陽性；而該85包疑似MDMA，均檢出 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，分別有該公司濫用 藥物檢驗報告及該局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵 卷㈣第170、299頁）；堪認被告甲○○、乙○○前揭自白， 核與事實相符，均可採信。
㈡非法販賣愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係政府嚴予查 緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之愷 他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，均可任意分裝或增減其 分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證外 ，堪認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑 罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差 價牟利之意圖，應屬合理之認定。被告甲○○、乙○○苟無 利得，本即不致甘冒重刑之風險，與附表一 、二「買受人」 欄所示之人相約交付毒品之理；復參諸被告甲○○於偵訊時 坦承伊販賣愷他命予乙○○、乙○○之某友人、劉嘉祥、張 恩如，每次約賺取100元；伊販賣3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西 酮予高婉瑄，每次約賺取100元、200元等語（見第16613 號 偵卷㈡第39至43頁，卷㈣第87至88、284頁 ），被告乙○○ 於偵訊時坦承伊販買愷他命予劉嘉祥、呂富舜、宋昊勳、呂 建樺，每次約賺100、200元等語（見第16613號偵卷㈡第105 、107至108、110至112頁），亦足認被告甲○○為附表一所 示毒品交易、被告乙○○為附表二所示毒品交易，均確有利 得，被告甲○○有販賣愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 營利之意圖，及被告乙○○有販賣愷他命營利之意圖無訛。 是被告甲○○販賣第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮之犯行，及被告乙○○販賣第三級毒品愷他命等犯行
，均堪認定。
二、被告甲○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 部分：
上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時自白在 卷（見原審訴字卷第126頁及本院卷第64、82頁背面、109頁 背面），且有桃園縣警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場照片、桃園縣警局槍枝初步檢視報告表等在卷可稽（見 第16613號偵卷㈠第77至79、82至92頁，卷㈡第7至16、29至 32頁，第20005號偵卷第44至46、49頁背面至50、 51頁背面 、57至63頁）；又扣案之槍枝，經送請內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認送鑑手槍1 支（槍枝 管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手 槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有刑事警察局第00 00000000號鑑定書在卷可憑（見第20005 號偵卷第64至65、 74頁）；復有前揭具殺傷力之改造手槍1 支扣案足資佐證。 綜上，堪認被告甲○○前開自白核與事實相符，可以採信。三、綜上所述，本案事證均已明確，被告2 人犯行洵堪認定，均 應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠附表一、二部分：
愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販 賣。核被告甲○○就如附表一所示、被告乙○○就如附表二 所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
㈡附表三部分：
行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命 為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品；而第三 級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應 向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上 開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料 為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造， 應依藥事法第57條之規定辦理；因行政院衛生署管制藥品管 理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有 該局第0000000000號函為憑。本件被告乙○○轉讓予王仲軒
、呂建樺之愷他命並非注射液形態，可見應非屬合法製造， 復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則 屬禁藥），則被告乙○○所持有轉讓之愷他命應屬國內違法 製造之偽藥，殆無疑義。又毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同 有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他 人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依 後法優於前法之法理，擇一處斷。而93年4月21 日修正後之 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒 刑，得併科新台幣500萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條 例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期 徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級 毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至1/2 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條 第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽 藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照 ）。本件被告乙○○如附表三編號2 轉讓愷他命予未成年人 呂○○（82年8 月24日生），縱使轉讓偽藥予兒童或少年， 因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非 犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項規定之適用，併此說明。核被告乙○○如附 表三所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。檢察 官認被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，起訴法條， 應予變更。
㈢被告甲○○未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 犯行部分：
核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告 甲○○寄藏槍枝之持有行為，係寄藏之當然結果，不另就持 有行為論罪。
㈣罪數
被告甲○○所犯如附表一所示之先後10次販賣第三級毒品犯 行，及被告乙○○所犯如附表二、三所示之先後8 次販賣第 三級毒品及2 次轉讓偽藥等犯行，均犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈤刑之減輕事由
⒈按毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯 為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中
均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有 自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認 有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪 之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實 之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主 張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判 決意旨參照）。被告甲○○、乙○○於本案偵查及審理中業 已就其所犯本案附表一、二所示之販賣第三級毒品犯行均為 坦認之供述，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。 ⒉又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟 者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取 差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬 有異，毒品危害防制條例第4 條關於此類犯罪所設之法定最 低本刑，不可謂不重。茲審酌被告甲○○、乙○○原均有正 常職業，因每月收入不敷生活開銷，始販賣毒品予渠等之友 人（見原審卷第127、128頁）；又被告甲○○、乙○○犯後 尚能坦承犯行，已見悔意，且渠等年紀均甚輕，如遽以重刑 施加其身，實生刑罰苛虐之感，更恐於入監服刑過程中，長 期接觸、跟隨年紀及經驗較長之受刑人，習得不良生活習慣 及犯罪技巧，反貽害自己及社會治安；另被告甲○○販賣之 對象僅被告乙○○、被告乙○○之某友人、劉嘉祥、高琬瑄 、張恩如，被告乙○○販賣之對象僅劉嘉祥、宋昊勳、呂○ ○、呂富舜，被告甲○○販賣愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮及被告乙○○販賣愷他命之重量與所得款項亦均屬輕 微，以其情節論，應係毒品交易之下游，而非四處散布毒品 、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、 大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無 情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以毒品危害防制 條例第4條第3項之法定最低刑度5年有期徒刑，猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定，各就附表一、二所示犯行部分遞減其 刑。
⒊對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳 其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲 彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項 前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先 適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照 ）。另
刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事 實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺， 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑； 又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪 事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯 罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公 務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺 之情形有別（最高法院72年度台上字第641 號、75年度台上 字第1634號判例意旨參照）。查被告甲○○因涉毒品案件， 經該案承辦員警於102年8月8 日持桃園地檢署檢察官所核發 之拘票至被告甲○○位於桃園縣龜山鄉陸光村○○○路000 號12樓住處執行拘提，經被告甲○○同意並簽立同意搜索書 ，被告甲○○於員警至其上開住處臥室搜索並詢問其有無違 禁物時，主動向員警表明其有藏放上開槍枝，並交付該藏放 於臥室衣櫃抽屜內之改造手槍1 支，因而查獲該槍等情，業 據被告甲○○供明在卷（見原審訴字卷第126 頁背面），並 有現場照片、桃園縣警局八德分局第0000000000號函檢送之 職務報告在卷可稽（見第16613號偵卷㈠第83至84、87 頁， 卷㈡第11至12、15頁，原審卷第62至63、126頁背面 ），堪 認被告甲○○係於有偵查犯罪職權之機關人員發覺其涉犯該 部分犯罪前，主動向警員表示持有槍枝而有接受裁判之意思 ，當符合自首並報繳其所持有全部槍枝之要件，自應依槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定減輕其刑。檢察 官雖以被告甲○○於警詢、偵查及原審審理之初均否認知悉 該槍具有殺傷力，難認被告甲○○主觀上認為其寄藏該槍構 成犯罪，應不構成自首；且被告甲○○迄至警方登門始同意 搜索，應係自知無法掩飾犯行，難認有真心悔悟，無庸依自 首規定減刑云云；然被告甲○○於員警詢問其有無違禁物時 ，即主動將其藏放於臥室衣櫃抽屜內之上開槍枝向警方報繳 ，已如前述，顯見被告甲○○明知其受友人「吳孟玨」之託 寄藏槍枝之行為係屬違法，否則應無告知員警該槍存在之必 要。至被告甲○○嗣後否認其知悉槍枝具有殺傷力乙節，應 認屬刑事被告為己辯護之權利行使，尚不得因此否認警方係 因被告甲○○主動表示持有槍枝，警方因而發覺本件犯罪之 事實。況本件係因認被告甲○○涉犯毒品案件而前往執行拘 提，當時警方能否因此查獲被告甲○○另有寄藏槍枝犯行， 顯未可知，而被告甲○○仍自願同意搜索且主動取出槍枝， 尚難認被告甲○○係因情勢所迫始行自首該部分犯罪，而非 真心悔悟。檢察官認被告甲○○所犯寄藏槍枝犯行，不得依
自首規定減輕其刑云云，自無可採。
五、上訴駁回部分：
原審認被告乙○○所犯附表二編號1至8所示等犯行罪證明確 ，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2 項、第19 條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條等規定，並以 行為人責任為基礎，審酌被告乙○○明知毒品對人體之危害 性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級 毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治 安及善良風氣，惟犯後自白犯行，顯有悔意，態度良好，並 參酌其販賣毒品之次數、數量、獲利，兼衡其並無其他前科 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可等一切情 狀，量處如附表二「宣告刑」欄所示之刑，及定應執行有期 徒刑4年6月。並敘明：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項 定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本 條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒 收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實 際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之 法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以 其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生 追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議 參照）。被告乙○○上開販賣第三級毒品愷他命所得如附表 二「交易毒品種類、交易方式、價格及數量」欄所示，分別 係被告乙○○犯如附表二之販賣第三級毒品所得之財物，雖 均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併 予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 扣案如附表四編號2 所示之搭配0000000000號行動電話門號 使用之行動電話1支（不含SIM卡1 枚）係被告乙○○所有， 且係被告乙○○用以聯繫本件販賣第三級毒品犯行所用，業 據其於原審供明在卷（見原審訴字卷第112 頁背面至113頁）
，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪宣告 刑項下諭知沒收（其各次沒收均詳如附表二「宣告刑」欄所 示）。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官 提起上訴意旨略以：被告乙○○自陳賣愷他命的錢是自己用 ，沒有拿給家裡等語，並無情堪憫恕之特別情狀，原審未深 入探究被告乙○○錢不夠用之原因為何，逕謂「每月收入不 符生活開銷」，作為認定其情堪憫恕之理由之一，稍嫌無據 ；另原審僅依被告乙○○自陳即認其有正當職業、入不符生 活開銷，並未調閱相關財產資料或查明是否真有正當工作， 亦欠翔實。另被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後 態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內 審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之適法理由，有最 高法院101 年度台上字第4111號判決意旨可資參照，原審認 被告乙○○販毒情狀輕微，本僅得納入刑法第57條量刑之考 量，尚無足作為認定是否符合刑法第59條之適法理由。況被 告乙○○販毒對象有4人，共計8次，人數非少，數量非微， 足認並非偶一為之，原審竟亦認情堪憫恕，容有誤會。原判 決將被告乙○○犯後坦承犯行乙節，先於毒品危害防制條例 第17條第2 項自白減刑中納入考量，復於刑法第59條之減刑 中納入審酌，再於刑法第57條之量刑事由中予以審認，就同 一行為分別為三度減輕之考量，至被告過度享受減輕其刑之 利益，揆諸最高法院99 年度台上字第6994號及101年度台上 字第4332號、第6573號等判決意旨，容有重複評價之違法， 指摘原判決關於被告乙○○所犯如附表二之罪所量處之刑不 當云云。惟按刑罰法規立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件 要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，此即 法定刑範圍；甚或就可加重、減輕法定刑之具體事由亦予以 明文規範，則依此法定加重或減輕事由，視個案具體狀況， 決定適當之加重、減輕比例，據以調整修正原始法定刑所得 ，而作為行使刑罰裁量權之實際範圍，即所謂處斷刑。此俱 為刑罰裁量之外部性界限。是量刑前，該當於各種犯罪構成 要件與法定加重、減輕事由之具體事實，既共同作用而形成 刑罰裁量範圍之量刑外部性界限，其於刑罰決定過程中顯業 經考量並據以評價被告犯罪輕重。故法院於刑罰範圍內量刑 時，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，固即違反重 複評價之禁止（最高法院102 年度台上字第1277號判決意旨 參照）。然按：㈠科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審 酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺 激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品 行、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、
犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪 後之態度；又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，刑法第57條、第59條分別定有明文 。而刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；同法第57條規定，科刑時 應，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條 適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云 云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時， 並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始可予以酌減（最高 法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。原審考量被告乙 ○○年紀甚輕，原有正常職業，因每月收入不敷生活開銷， 始販賣毒品予友人劉嘉祥等4 人，且販賣毒品之重量及所得 款項尚屬輕微，以其情節論，應係毒品交易之下游，而非四 處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進 口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，衡酌其犯罪情 狀，認不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，如遽以重刑施加其 身，實生刑罰苛虐之感，更恐於入監服刑過程中，長期接觸 、跟隨年紀及經驗較長之受刑人，習得不良生活習慣及犯罪 技巧，反貽害自己及社會治安，認縱處以毒品危害防制條例 第4條第3項之法定最低刑度5 年有期徒刑，猶嫌過重，乃依 刑法第59條規定，各就附表二所示犯行部分酌減其刑，依前 開最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議，適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，本不排除刑法第57條所列舉10款事由之審 酌，是原審於適用第59條酌量減輕其刑時，審酌前開犯罪之 情狀，於法並無不合。檢察官上訴認被告犯罪動機、惡性、 情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條 所定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌減其刑之理 由，容屬誤會。㈡況刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之 事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，考量刑罰之 法定加重、減輕事由，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決既認被告乙○○於偵 查及審判中均自白犯罪，經適用毒品條例第17條第2 項規定 減輕其刑，復認其本件犯罪情狀堪予憫恕，遞依刑法第59條 酌減其刑後，以被告乙○○如附表二所示犯罪之責任為基礎 ，並審酌其品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的
、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕 重應審酌之事項，而量定各罪所處之刑，尚無重覆評價或濫 用裁量權限之情事，自難率指為違法。檢察官上訴認原判決 就被告乙○○同一行為為三度減輕之考量，使其過度享受減 輕其刑之利益，有重覆評價之嫌云云，尚屬誤會，並無理由 ，應予駁回。至扣案如附表四編號4 所示之0000000000號行 動電話門號SIM卡1枚，雖係供被告乙○○為附表二所示犯行 所用之物，然上開門號之申登人係被告乙○○之阿姨，為被 告乙○○於原審供明在卷（見原審訴字卷第113 頁），堪認 該SIM卡尚非被告乙○○所有；扣案如附表四編號8所示之搭 配0000000000號行動電話門號使用之行動電話1支（均含SIM 卡1 枚），被告乙○○雖供稱係其所有等語（見原審訴字卷 112頁背面至第113頁），惟尚無事證足認與本案相關，自無 沒收之必要，附此敘明。
六、撤銷改判部分：
㈠原審認被告甲○○附表一所示販賣第三級毒品及寄藏改造 手槍暨被告乙○○附表三轉讓第三級毒品等罪證明確，分別 予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案如附表四編號5、6之 第三級毒品愷他命4 包及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮85包， 分別係被告甲○○最後一次即附表一編號9 、10號所示販賣 第三級毒品所剩餘，業據被告甲○○於本院審理時供明在卷 （見本院卷第118頁背面 ），應依刑法第38條第1項第1款規 定，於被告甲○○上開各該次販賣毒品罪所受宣告即附表一 編號9 、10號所示之主文項下宣告沒收，已如前述；原審認 均係被告甲○○所有且供自己施用，與本案無關，而未諭知 沒收，於法自有未合。㈡如附表三編號1 所示之轉讓愷他命 犯行，被告乙○○僅轉讓愷他命香菸1 支予王仲軒，至王仲 軒施用後，復將該支香菸交予王仲剛施用，係屬王仲軒基於 一己意志所為，尚難遽認被告乙○○有轉讓愷他命予王仲剛 之犯行，已如前述。原審認被告乙○○亦有轉讓愷他命予王 仲剛，尚嫌速斷。㈢被告乙○○如附表三所示轉讓愷他命等 犯行，均係同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法 第83條第1項等罪，應擇一重以藥事法第83條第1項處斷，業 如前述，原審就此部分，未予詳查，逕適用毒品危害防制條 例第8條第3 項處斷，復適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定予以減輕其刑，亦有未合。檢察官就前開部分提起上訴 ，以：㈠原判決僅依被告甲○○自陳原有正當職業，因每月 入不敷生活開銷，始販毒予友人，且其販毒對象非多、販毒 數量、所得輕微，並非販毒中、大盤等節，查被告走至販毒 一途，本多因錢不夠用，自難逕認有情堪憫恕餘地，況被告
甲○○自陳因吃飯、開銷、生活花費、車貸，故薪水不夠花 ，又稱查獲之愷他命4包及BK-MDMA共計85包均係供自己施用 ，顯見其花費多在購毒施用，如何能謂情堪憫恕？原審未深 究被告甲○○錢不夠用之原因為何，逕以其每月收入不敷生 活開銷，作為被告情堪憫恕之理由之一，似嫌無據。又被告 犯罪動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀 ，僅屬同法第57條所定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得 據為酌減其刑之理由。原審認被告甲○○販毒情狀輕微，本 僅得納入刑法第57條量刑之考量，尚無足作為認定是否符合 刑法第59 條之適法理由。加以被告甲○○販毒對象有5人， 共計10次，人數非少，數量非微，足認並非偶一為之，原審 竟亦認構成情堪憫恕，顯屬誤會。㈡原判決將被告甲○○犯 後坦承犯行乙節，先於毒品危害防制條例第17條第2項自白 減刑中納入考量，復於刑法第59條之減刑中納入審酌，再於 刑法第57條之量刑事由中予以審認，是就被告甲○○同一行 為分別為三度減輕之考量，至過度享受減輕其刑利益，揆諸 上開最高法院最高法院99 年度台上字第6994號及101年度台 上字第4332號、第6573號等判決意旨，原審此部分容有重複 評價之違法。㈢被告甲○○雖同意警方搜索，並將藏匿於住 處之槍枝交予警方，然其於警詢及偵、審中始終否認知悉該