臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第307號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李和庭
選任辯護人 陳適庸律師
上 訴 人
即 被 告 吳沐清
選任辯護人 陳祥彬律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 許彥銘
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院102年度訴字第1931號，中華民國102年12月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第20377
號、24353號、24377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李和庭、吳沐清、許彥銘部分撤銷。李和庭犯如附表一之一至附表一之五所示之罪，均累犯，各處如附表一之一至附表一之五所示之刑。應執行有期徒刑陸年捌月。扣案之分裝夾鏈袋拾伍包沒收；未扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣貳萬柒仟肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳沐清犯如附表二之一至附表二之七所示之罪，各處如附表二之一至附表二之七所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）應與姚維翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與姚維翔連帶追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣伍萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣第三級毒品所得合計新台幣壹仟玖佰元應與許彥銘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許彥銘之財產連帶抵償之；未扣案之共同販賣第三級毒品所得新台幣壹仟貳佰元應與姚維翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與姚維翔之財產連帶抵償之。
許彥銘犯如附表二之一編號九、十四及附表三之一至附表三之六所示之罪，各處如附表二之一編號九、十四及附表三之一至附表三之六所示之刑。應執行有期徒刑肆年。扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）、門號0000000000號SIM
卡壹枚均沒收；未扣案搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）、搭配門號0000000000號之手機壹支（不含該門號SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新台幣壹萬壹仟陸佰元及轉讓第二、三級毒品所得新台幣貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣第三級毒品所得合計新台幣壹仟玖佰元應與吳沐清連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳沐清之財產連帶抵償之。
事 實
一、李和庭前因詐欺案件，經原審法院於民國100年3月21日以10 0年度簡字第1826號判處有期徒刑3月，並於100年4月11日確 定，嗣於100年5月26日繳納易科罰金而執行完畢。二、詎李和庭猶不知悔改，竟基於意圖營利之販賣第三級毒品愷 他命（Ketamine，俗稱K他命）之犯意，以其所有搭配門號0 000000000號之手機1支（含該門號SIM卡1枚）作為與林雅筑 、翁偉豪、許哲熊、許詠盛及李欣芮聯絡販賣愷他命之聯絡 工具，於渠等以上開手機聯繫愷他命之交易事宜後，即於如 附表一之一所示之時間、地點，販賣愷他命14次給林雅筑。 於如附表一之二所示之時間、地點，販賣愷他命5次給翁偉 豪。於如附表一之三編號一所示之時間、地點，販賣愷他命 1次給許哲熊。於如附表一之四所示之時間、地點，販賣愷 他命12次給許詠盛。於如附表一之五編號一、三所示之時間 、地點，販賣愷他命2次給李欣芮（以上販賣金額、數量等 詳情，各如上揭附表所示）。又李和庭明知愷他命亦屬藥事 法所稱之偽藥，不得轉讓，復基於轉讓偽藥及第三級毒品愷 他命之犯意，同以其所有之上開門號手機作為與許哲熊、李 欣芮聯絡轉讓愷他命之聯絡工具，於渠等以上開手機聯繫愷 他命之轉讓事宜後，即於如附表一之三編號二所示之時間、 地點，轉讓愷他命一次給許哲熊。另於如附表一之五編號二 所示之時間、地點，轉讓愷他命一次給李欣芮（以上轉讓數 量等詳情，各如上揭附表所示）。嗣於102年8月4日下午6時 15分許，警方持搜索票至李和庭位於新北市○○區○○路00 0巷00號4樓之住處執行搜索，當場扣得分裝夾鏈袋15包等物 ，並持檢察官所核發之拘票當場拘提李和庭，因而查獲上情 。
三、吳沐清基於意圖營利之販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其 所有搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SIM卡1枚 ）作為與謝長志、許書豪、姚維翔、陳奕翔、王孝詩、林政 學及許彥銘聯絡販賣愷他命之聯絡工具，於渠等以上開手機 聯繫愷他命之交易事宜後，即於如附表二之一所示之時間、
地點，販賣愷他命14次給謝長志；其中編號九、十四所示2 次之販毒犯行，係推由同具上開犯意聯絡之許彥銘交付愷他 命給謝長志並收取價金。於如附表二之二所示之時間、地點 ，販賣愷他命3次給許書豪，其中編號二所示之販毒犯行， 因未完成交易而未遂；編號三所示之販毒犯行，雙方未以電 話聯繫交易。於如附表二之三所示之時間、地點，販賣愷他 命5次給姚維翔。於如附表二之四所示之時間、地點，販賣 愷他命1次給陳奕翔，此次犯行，吳沐清係臨時借用許彥銘 搭配門號0000000000號之手機與陳奕翔聯繫販毒事宜，該次 並未使用前揭門號0000000000號手機。於如附表二之五編號 二、三所示之時間、地點，販賣愷他命2次給王孝詩；其中 編號三所示之販毒犯行，係推由同具上開犯意聯絡之姚維翔 （經原審判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定）交付愷他命 給王孝詩。於如附表二之六所示之時間、地點，販賣愷他命 3次給林政學。於如附表二之七編號一至五、七所示之時間 、地點，販賣愷他命6次給許彥銘（以上販賣金額、數量等 詳情，各如上揭附表所示）；再吳沐清明知愷他命亦屬藥事 法所稱之偽藥，不得轉讓，復基於轉讓偽藥及第三級毒品愷 他命之犯意，同以其所有之上開門號手機作為與王孝詩、許 彥銘聯絡轉讓愷他命之聯絡工具，於渠等以上開手機聯繫愷 他命之轉讓事宜後，即於如附表二之五編號一所示之時間、 地點，轉讓愷他命1次給王孝詩；另於如附表二之七編號六 所示之時間、地點，轉讓愷他命1次給許彥銘（以上轉讓數 量等詳情，各詳如上揭附表所示）。嗣於102年8月4日下午6 時許，警方持搜索票，至吳沐清位於新北市○○區○○路○ 段000巷00弄00號4樓之住處執行搜索，當場扣得搭配前揭門 號之手機1支（含該門號SIM卡1枚），並持檢察官所核發之 拘票當場拘提吳沐清，因而查獲上情。
四、許彥銘除與吳沐清共同為前揭販賣愷他命之犯行外（詳如附 表二之一編號九、十四所示），復基於意圖營利之販賣第三 級毒品愷他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號、00 00000000號之手機1支（含各該門號SIM卡）作為與林泓原、 許書豪、A1（真實姓名詳卷）、林政學、曾國霖、鄭雅勻聯 絡販賣愷他命之聯絡工具，於渠等以上開手機聯繫愷他命之 交易事宜後，即於如附表三之一所示之時間、地點，販賣愷 他命4次給林泓原。於如附表三之二所示之時間、地點，販 賣愷他命2次給許書豪。於如附表三之三所示之時間、地點 ，販賣愷他命1次給A1。於如附表三之四所示之時間、地點 ，販賣愷他命2次給林政學。於如附表三之五所示之時間、 地點，販賣愷他命2次給曾國霖。於如附表三之六所示之時
間、地點，販賣愷他命2次給鄭雅勻（以上販賣金額、數量 等詳情，各如上揭附表所示）。又許彥銘同時基於轉讓第二 級毒品MDPV及第三級毒品bk-MDMA（起訴書誤載為MDMA）之 犯意，於如附表三之三所示之時間、地點，在販賣前述愷他 命給A1之際，為圖增加或穩住「客源」，而以未賺取差價之 「服務方式」，同時轉讓內含上開第二、三級毒品成分之「 神仙水」5瓶給A1（未賺取差價之轉讓金額等詳情，如附表 三之三所示；又起訴書就轉讓之「神仙水」數量誤載為3瓶 ）。嗣於102年8月4日晚上7時30分許，警方持搜索票，至許 彥銘位於臺北市○○區○○○路000號11樓之6之住處執行搜 索，當場扣得前揭門號0000000000號之SIM卡1枚等物，並持 檢察官所核發之拘票當場拘提許彥銘，因而查獲上情。五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按通訊監察之監聽譯文，為依據監聽錄音結果予以翻譯製 作而成，屬文書證據之一種，於當事人或訴訟關係人對其 真實性無爭執時，並依書證調查之規定，於審判期日踐行 調查程序，提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證 據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴訟關係人就 其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項 規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨 ，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法 院100年度臺上字第563號判決意旨參照）。經查，對於被 告李和庭使用之門號0000000000號所實施之通訊監察，係 分別按照原審法官依據通訊保障及監察法第5條第1項第1 款規定，核發准予監聽之102年度聲監續字第1052號、第 1258號、第1489號通訊監察書而為之，有各該通訊監察書 影本及附表在卷足稽（見偵字第24377號卷一第277頁、第 282頁、第288頁）。對於被告吳沐清使用之門號00000000 00號所實施之通訊監察，係分別按照原審法官依據通訊保 障及監察法第5條第1項第1款規定，核發准予監聽之102年 度聲監字第53號、102年度聲監續字第247號、第473號、 第662號、第881號、1124號、第1379號通訊監察書而為之 ，有各該通訊監察書影本及附表在卷足稽（見偵字第2437 7號卷一第262頁、第263頁、第266頁、第268頁、第274頁 、第279頁、第284頁）。對於被告許彥銘使用之門號0000
000000號、0000000000號所實施之通訊監察，係分別按照 原審法官依據通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定， 核發准予監聽之101年度聲監字第1515號、102年度聲監續 字第73號、第248號、第472號、第663號、以及102年度聲 監字第445號、102年度聲監續字第880號、第1125號、第 1378號通訊監察書而為之，亦有各該通訊監察書影本及附 表在卷足稽（見偵字第24377號卷一第260頁、第261頁、 第264頁、第265頁、第269頁、第270頁、第273頁、第280 頁、第283頁）。則對該等門號所實施之通訊監察，係屬 合法。次查，對於檢察官依據警察機關提供而起訴本案之 上揭門號通訊監察譯文之證據能力、譯文內容及真實性， 被告等及其辯護人於原審及本院準備程序及審理期間皆表 示不爭執，就該等譯文於原審及本院審判程序復有依刑事 訴訟法第165條規定進行調查證據程序（見原審卷第101頁 反面-102頁反面，本院卷第92-93頁、第204-206頁），該 等通訊監察譯文，自有證據能力。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據， 因檢察官、被告及其辯護人於原審及本院準備程序及審判 程序時或表示同意有證據能力，或表示無意見（見原審卷 第101頁-103頁反面，本院卷第89-96頁反面、第199-209 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌 上開供述證據資料製作時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，證據力亦無明顯過低之情形，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，認為均應有證據能力，自均得作為證 據。
（三）至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備
程序及審判程序時對其證據能力亦均不爭執證據能力，且 均查無違反法定程序取得之情形，而該等可為證據之文書 ，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自 具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告李和庭、吳沐清、許彥銘於原審及被 告李和庭、吳沐清於本院審理時均坦承不諱（見原審卷第 31頁、第100頁反面、第104至105頁，本院卷第89頁、第 210頁-211頁反面），核與渠等於警詢、偵查中所供大致 相符。並有下列證人於警詢、偵查中之證述可資佐證： 1.林雅筑（見偵字第20377號卷一第140-143頁、第166-173 頁、偵字第24377號卷一第153-156頁）。 2.翁偉豪（見偵字第20377號卷一第151-154頁、第166-173 頁、偵字第20377號卷二第236-238頁、偵字第24377號卷 一第163 -166頁、偵字第24377號卷二第57-58頁）。 3.許哲熊（見偵字第20377號卷一第235-237頁、第247-251 頁、偵字第20377號卷二第240-241頁、偵字第24377號卷 一第141-143頁、偵字第24377號卷二第59頁）。 4.許詠盛（見偵字第20377號卷二第150-154頁、第205-208 頁、偵字第24377號卷二第49頁反面-51頁）。 5.李欣芮（見偵字第20377號卷二第268-269頁、偵字第2437 7號卷二第77頁）。
6.謝長志（見偵字第20377號卷一第88-94頁、第99-105頁、 偵字第24377號卷一第170-176頁）。 7.許書豪（見偵字第20377號卷一第116-123頁、第132-137 頁、偵字第24377號卷一第203-210頁）。 8.姚維翔（見偵字第20377號卷一第216頁反面-217頁反面、 第222-224頁）。
9.陳奕翔（見偵字第20377號卷一第229-231頁、第247-251 頁、偵字第24377號卷一第219-221頁）。 10.王孝詩（見偵字第20377號卷一第254-257頁、第261-264 頁、第268-271頁、偵字第24377號卷一第188-191頁）。 11.林政學（見偵字第20377號卷二第165-167頁、第195-197 頁、偵字第24377號卷二第43-44頁）。 12.許彥銘（見偵字第20377號卷一第68頁、偵字第24377號卷 一第111頁、偵字第24377號卷二第3頁反面、第68-69頁） 。
13.林泓原（見偵字第20377號卷一第107-110頁、第132-137 頁、偵字第24377號卷一第195-198頁）。 14.A1（見偵字第20377號卷二第191、第222-223頁、第227頁
反面-228頁、偵字第24377號卷一第225-227頁、第229-23 0頁、偵字第24377號卷二第41頁）。
15.曾國霖（見偵字第20377號卷二第137-139頁、第179-182 頁、偵字第24377號卷二第32頁反面-33頁、偵字第24353 號卷第19頁反面-20頁）。
16.鄭雅勻（見偵字第20377號卷二第143-145頁、第159-161 頁、偵字第24377號卷二第35頁反面-36頁、偵字第24353 號卷第22頁反面--23頁）。
（二）此外，被告等分別與上開證人或同案被告於如附表所示之 各該地點交易或轉讓凱他命之前或之後，雙方曾以如附表 所示之各該門號手機聯繫，亦有被告李和庭、吳沐清、許 彥銘所有持用上開行動電話與上開證人於案發時間通聯之 下列通訊監察譯文在卷為憑：1.附表一之一編號一（見偵 字第20377號卷一第10頁之編號1-6）。2.附表一之一編號 二（見偵字第20377號卷一第10頁之編號7-12）。3.附表 一之一編號三（見偵字第20377號卷一第10頁反面之編號 26-31）。4.附表一之一編號四（見偵字第20377號卷一第 11頁之編號32-33）。5.附表一之一編號五（見偵字第203 77號卷一第11頁反面之編號43-44）。6.附表一之一編號 六（見偵字第20377號卷一第11頁反面之編號45-48）。7. 附表一之一編號七（見偵字第20377號卷一第11頁反面之 編號52-53）。8.附表一之一編號八（見偵字第20377號卷 一第12頁之編號56-57）。9.附表一之一編號九（見偵字 第20377號卷一第12頁之編號57-61）。10.附表一之一編 號十（見偵字第20377號卷一第12頁之編號64-66）。11. 附表一之一編號十一（見偵字第20377號卷一第12頁之編 號68-68）。12.附表一之一編號十二（見偵字第20377號 卷一第12頁反面之編號73-75）。13.附表一之一編號十三 （見偵字第20377號卷一第12頁反面之編號76-78）。14. 附表一之一編號十四（見偵字第20377號卷一第13頁之編 號88-88）。15.附表一之二編號一（見偵字第20377號卷 一第14頁反面之編號6-7）。16.附表一之二編號二（見偵 字第20377號卷一第14頁反面之編號8）。17.附表一之二 編號三（見偵字第20377號卷一第14頁反面之編號10-11） 。18.附表一之二編號四（見偵字第20377號卷一第15頁之 編號14-15）。19.附表一之二編號五（見偵字第20377號 卷一第15頁之編號16）。20.附表一之三編號一（見偵字 第20377號卷一第15頁之編號2-3）。21.附表一之三編號 二（見偵字第20377號卷一第16頁之編號25）。22.附表一 之四編號一（見偵字第20377號卷一第13頁之編號2-3）。
23.附表一之四編號二（見偵字第20377號卷一第13頁之編 號4-5）。24.附表一之四編號三（見偵字第20377號卷一 第13頁之編號6-7）。25.附表一之四編號四（見偵字第20 377號卷一第13頁正反面之編號10-11）。26.附表一之四 編號五（見偵字第20377號卷一第13頁反面之編號13）。2 7.附表一之四編號六（見偵字第20377號卷一第13頁反面 之編號14）。28.附表一之四編號七（見偵字第20377號卷 一第13頁反面之編號16）。29.附表一之四編號八（見偵 字第20377號卷一第13頁反面之編號17）。30.附表一之四 編號九（見偵字第20377號卷一第13頁反面之編號18-19） 。31.附表一之四編號十（見偵字第20377號卷一第13頁反 面之編號20-21）。32.附表一之四編號十一（見偵字第20 377號卷一第13頁反面之編號22）。33.附表一之四編號十 二（見偵字第20377號卷一第13頁反面之編號23）。34.附 表一之五編號一（見偵字第20377號卷一第16頁反面之編 號5-6）。35.附表一之五編號二（見偵字第20377號卷一 第17頁之編號12）。36.附表一之五編號三（見偵字第203 77號卷一第18頁之編號16）。37.附表二之一編號一（見 偵字第20377號卷一第48頁反面之編號1-2）。38.附表二 之一編號二（見偵字第20377號卷一第48頁反面之編號4） 。39.附表二之一編號三（見偵字第20377號卷一第49頁之 編號9）。40.附表二之一編號四（見偵字第20377號卷一 第49頁之編號10）。41.附表二之一編號五（見偵字第203 77號卷一第49頁之編號14）。42.附表二之一編號六（見 偵字第20377號卷一第49頁之編號15）。43.附表二之一編 號七（見偵字第20377號卷一第49頁之編號16）。44.附表 二之一編號八（見偵字第20377號卷一第49頁之編號17-20 ）。45.附表二之一編號九（見偵字第20377號卷一第49頁 之編號21-22）。46.附表二之一編號十（見偵字第20377 號卷一第49頁反面之編號23）。47.附表二之一編號十一 （見偵字第20377號卷一第49頁反面之編號24）。48.附表 二之一編號十二（見偵字第20377號卷一第49頁反面之編 號25）。49.附表二之一編號十三（見偵字第20377號卷一 第49頁反面之編號31）。50.附表二之一編號十四（見偵 字第20377號卷一第49頁反面之編號32）。51.附表二之二 編號一（見偵字第20377號卷一第50頁之編號7-8）。52. 附表二之二編號二（見偵字第20377號卷一第50頁之編號9 -10）。53.附表二之二編號三（見偵字第20377號卷一第5 0頁反面之編號23）。54.附表二之三編號一（見偵字第20 377號卷一第219頁之編號1-2）。55.附表二之三編號二（
見偵字第20377號卷一第219頁之編號6）。56.附表二之三 編號三（見偵字第20377號卷一第219頁之編號8-9）。57. 附表二之三編號四（見偵字第20377號卷一第219頁反面之 編號11-13）。58.附表二之三編號五（見偵字第20377號 卷一第219頁反面之編號18-20）。59.附表二之四編號一 （見偵字第20377號卷一第233頁之編號1-2）。60.附表二 之五編號一（見偵字第20377號卷一第258頁之編號1-3） 。61.附表二之五編號二（見偵字第20377號卷一第258頁 之編號4-5）。62.附表二之五編號三（見偵字第20377號 卷一第258頁之編號6）。63.附表二之六編號一（見偵字 第20377號卷二第169頁之編號2-3）。64.附表二之六編號 二（見偵字第20377號卷二第169頁之編號5）。65.附表二 之六編號三（見偵字第20377號卷二第169頁反面之編號11 -12）。66.附表二之七編號一（見偵字第20377號卷二第 258頁之編號2）。67.附表二之七編號二（見偵字第20377 號卷二第259頁之編號12）。68.附表二之七編號三（見偵 字第20377號卷二第259頁之編號19）。69.附表二之七編 號四（見偵字第20377號卷二第259頁反面之編號26）。70 .附表二之七編號五（見偵字第20377號卷二第260頁之編 號32-33）。71.附表二之七編號六（見偵字第20377號卷 二第260頁之編號36）。72.附表二之七編號七（見偵字第 20377號卷二第260頁反面之編號38）。73.附表三之一編 號一（見偵字第20377號卷一第74頁正反面之編號2-3）。 74.附表三之一編號二（見偵字第20377號卷一第74頁反面 之編號6）。75.附表三之一編號三（見偵字第20377號卷 一第74頁反面之編號8-9）。76.附表三之一編號四（見偵 字第20377號卷一第74頁反面之編號10-11）。77.附表三 之二編號一（見偵字第20377號卷一第76頁之編號9-10） 。78.附表三之二編號二（見偵字第20377號卷一第76頁之 編號15-19）。79.附表三之四編號一（見偵字第20377號 卷一第72頁之編號4-6）。80.附表三之四編號二（見偵字 第20377號卷一第72頁正反面之編號9-10）。81.附表三之 五編號一（見偵字第20377號卷一第72頁反面之編號2）。 82.附表三之五編號二（見偵字第20377號卷一第73頁之編 號24）。83.附表三之六編號一（見偵字第20377號卷一第 75頁之編號3-4）。84.附表三之六編號二（見偵字第2037 7號卷一第75頁之編號6-7）。
（三）嗣警方對被告李和庭、吳沐清及許彥銘執行拘提及至該被 告三人前揭住處執行搜索，當場扣得上開扣押物品等物， 則有檢察官拘票、搜索票、警方所製作之搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表附卷為憑（李和庭部分見偵字第20377號 卷一第2頁、第19-22頁；吳沐清部分見偵字第20377號卷 一第32頁、第55-59頁；許彥銘部分見偵字第20377號卷一 第64頁、第78-82頁）暨上開物品扣案可稽。又A1自被告 許彥銘處購得前揭「神仙水」5瓶後，於翌日即101年11月 28日為警扣得其中1瓶，該瓶「神仙水」經送鑑定結果， 檢出含有第二級毒品MDPV及第三級毒品bk-MDMA之成分等 情，則有檢察官聲請簡易判決處刑書（案號詳卷）及臺北 市政府警察局101年12月17日北市鑑毒字第405號鑑定書影 本各1份在卷可稽（偵字第20377號卷二第42、43頁、偵字 第24377號卷一第233頁）。
（四）公訴意旨雖認被告吳沐清於如附表二之六編號二所示販賣 愷他命給林政學部分，因雙方見面後被告吳沐清沒有毒品 致未交易而未遂云云。惟查，被告吳沐清此次確有販賣愷 他命給林政學而交易完成之事實，除據證人林政學於警詢 、偵查中證述明確外（見偵字第20377號卷二第166頁反面 、第196頁），亦經被告吳沐清於偵查及原審審理時坦認 無訛（見偵字第20377號卷二第104頁、原審卷第98頁反面 ），故公訴意旨認此部分未交易完成云云，自難採認。至 該件毒品交易之地點應係在被告吳沐清女友位於新北市○ ○區○○路00號住處之路旁，而非在新北市「三重區」中 正路某處，此經被告吳沐清於原審審理時供明在卷（見原 審卷第98頁反面），核與卷附通訊監察譯文所載內容相符 （見偵字第20377號卷二第169頁），亦併此敘明。（五）公訴意旨固又認被告許彥銘於如附表三之三所示交付「神 仙水」給A1部分，係由A1拿錢給被告許彥銘，由被告許彥 銘向不詳之人購入後，再交付給A1，因而幫助A1施用第二 級毒品MDPV及第三級毒品MDMA云云。惟查，被告許彥銘乃 係在販賣愷他命給A1之際，為圖增加或穩住「客源」，而 以未賺取差價之「服務方式」，亦即僅向A1收取每瓶「神 仙水」新台幣（下同）5百元之成本價，而同時轉讓內含 上開第二、三級毒品成分之「神仙水」給A1，此據被告許 彥銘於原審審理時供明在卷（見原審卷第98頁反面），亦 核與證人A1於警詢中所證：許彥銘只有在賣愷他命，我向 他購買的「神仙水」，他說是向友人拿的，我們都是當面 取貨給錢等語大致吻合（見偵字第24377號卷一第230頁） ，故公訴意旨認係由A1先交錢給被告許彥銘，再由被告許 彥銘向他人購入後交付A1云云，與上開供證不合，亦難採 認。再者，A1購入上開「神仙水」後，並未施用即遭警查 獲，嗣並經檢察官就其持有第二級毒品MDPV部分向法院聲
請簡易判決處刑，而就施用該第二級毒品罪嫌部分則為不 起訴處分在案，此有聲請簡易判決處刑書、不起訴處分書 各1份在卷可按（見偵字第20377號卷二第42至44頁），足 見並無所謂A1施用該第二級毒品之事證，則既無A1之施用 正犯存在，被告許彥銘自不可能該當幫助A1施用該第二級 毒品之犯行，公訴意旨此節所認，同難足取。至被告許彥 銘應係交付A1「神仙水」5瓶，而非3瓶，此業經證人A1於 偵查中證述綦詳（見偵字第24377號卷二第41頁），亦同 經前揭檢察官聲請簡易判決處刑認定無訛，故公訴意旨認 係3瓶云云，亦有誤會。
（六）按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不 以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以 買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第 2109號判決意旨參照）。被告李和庭既販賣愷他命給林雅 筑、翁偉豪、許哲熊、許詠盛、李欣芮，被告吳沐清既販 賣愷他命給謝長志（其中二件並與被告許彥銘共同為之） 、許書豪、姚維翔、陳奕翔、王孝詩（其中一件並與被告 姚維翔共同為之）、林政學、許彥銘，而被告許彥銘既販 賣愷他命給林泓原、許書豪、A1、林政學、曾國霖、鄭雅 勻，同時各向渠等收取如附表所示之現金或暫時讓其賒欠 ，顯見雙方即有交易之對價關係，被告李和庭、吳沐清、 許彥銘、姚維翔四人均當有營利之意圖至明。
（七）綜上所述，足徵被告3人之自白核與事實相符，渠等所為 自白均可採信，是以本件事證已臻明確，被告3人販賣愷 他命及被告李和庭、吳沐清轉讓愷他命暨被告許彥銘轉讓 「神仙水」（內含MDPV、bk-MDMA）之犯行俱堪認定。三、論罪部分：
（一）查愷他命、bk-MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，MDPV則屬同條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品。次查，行政院於91年1月23日以院台 法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以 台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第 3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或 輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署 申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入 ；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理 ，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟 非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥 事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局
迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核 准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有 該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。依被告 李和庭、吳沐清轉讓愷他命之對象許哲熊（附表一之三編 號二）於警詢證稱：伊都是先將愷他命磨成粉後，再摻入 香菸內點燃吸食等語（見偵字第20377號卷一第236頁）、 李欣芮（附表一至五編號二）於偵查中證稱：「（你們如 何稱呼愷他命？）煙」等語（見偵字第20377卷二第268頁 反面）、王孝詩（附表二之五編號一）、許彥銘（附表二 之七編號六）於警詢均證稱：我將愷他命磨成粉狀摻入香 菸內點火吸食等語（見偵字第20377號卷一第68頁、第255 頁），可見被告李和庭、吳沐清轉讓之愷他命應非屬合法 製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅 自輸入則屬禁藥），則被告李和庭、吳沐清持有轉讓之愷 他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知 為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪 ，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理 ，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台 幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項 轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併 科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重 達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品 危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之 一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第 83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應 擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。（二）是核被告李和庭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪（共34罪，詳如附表一之一、附表一 之二、附表一之三編號一、附表一之四、附表一之五編號 一、三所示）、藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪 （共2罪，詳如附表一之三編號二、附表一之五編號二所 示）；被告吳沐清所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪（共33罪，詳如附表二之一、附表 二之二編號一、三、附表二之三、附表二之四、附表二之 五編號二、三、附表二之六、附表二之七編號一至五、七 所示）、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪（共1罪，詳如附表二之二編號二所示）
、藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪（共2罪，詳如 附表二之五編號一、附表二之七編號六所示）；被告許彥 銘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪（共15罪，詳如附表二之一編號九、十四、附表三 之一至附表三之六所示）、毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪、同法條第3項之轉讓第三級毒品罪 （各1罪，詳如附表三之三所示）。又被告吳沐清於如附 表二之六編號二所示之販賣愷他命犯行應屬既遂，已見前 述，公訴意旨認屬未遂，容有未洽（惟此僅係既未遂態樣 之不同，無關乎罪名之變更，自毋庸變更法條）。（三）被告吳沐清與許彥銘就附表二之一編號九、十四所示之販 賣第三級毒品犯行，被告吳沐清與姚維翔就附表二之五編 號三所示之販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
（四）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利 而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則 以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，