臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第231號
上 訴 人
即 被 告 吳韋慶
選任辯護人 林恒毅律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院102年度訴字第1836號，中華民國102年12月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第19886號、第
14479號、102年度毒偵字第4470號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表編號一所示之罪刑暨應執行刑部分均撤銷。甲○○犯如附表編號一所示之罪，累犯，處如附表編號一所示之刑，應沒收之物，詳如附表編號一所載。
其他上訴駁回。
前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點玖叁公克）併同難以完全析離之盛裝前開海洛因之包裝袋壹只，沒收銷燬之；扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘總重壹點玖柒玖叁公克）併同難以完全析離之盛裝前開甲基安非他命之包裝袋叁只，均沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤貳台、分裝袋拾肆大包均沒收。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣玖萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○（綽號阿慶）前於民國95年間因施用毒品案件，經原 審法院以95年度毒聲字第168 號裁定送觀察、勒戒，因認無 繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以該 署95年度毒偵緝字第196 號不起訴處分書為不起訴處分確定 ；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96 年度訴字第2319號判處有期徒刑8 月、4 月，分別減為有期 徒刑4 月、2 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，嗣於97年 6 月14日徒刑執行完畢。
二、甲○○明知第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一級、 第二級毒品，依法不得販賣、持有。其竟分別基於意圖營利 而販賣甲基安非他命、海洛因之犯意，於附表一編號1 至7 交易經過欄所示之時間，與尹燕忠達成販賣甲基安非他命1 次、海洛因6 次之合意，復於附表一編號1 至7 所示之交易
時間、地點，分別交付如附表一編號1 毒品數量欄所示之甲 基安非他命1 次、如附表一編號2 至7 毒品數量欄所示之海 洛因6 次與尹燕忠，並收受如附表一編號1 至7 價格欄所示 之現金，而販賣甲基安非他命1 次，及販賣海洛因共6 次以 營利。
三、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品， 不得非法轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於102 年4 月17 日21時14分後約10分鐘內，在新北市中和區壽德街之壽德新 村門口，轉讓重量約0.3 至0.4 公克之海洛因予尹燕忠。四、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一級、第二級毒品，不得 持有及施用，竟基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於 102 年5 月26日20時許，在新北市板橋區大明街25巷2 弄之 住處內，將海洛因及甲基安非他命，置入玻璃球內點火燻烤 後，以將所產生煙霧吸入體內之方式，同時施用海洛因及甲 基安非他命1 次。嗣於同日21時19分許，甲○○因毒品案通 緝經警在上址逮捕，並扣得被告所有，供與尹燕忠聯絡上開 甲基安非他命、海洛因交易及轉讓海洛因所用之行動電話1 具（含門號0000000000之SIM 卡1 張），被告所有供與尹燕 忠交易甲基安非他命、海洛因及轉讓海洛因所用之電子磅秤 2 台、分裝袋14大包，被告所有供吸食海洛因、甲基安非他 命所用之吸食器1 組、玻璃球1 顆，甲基安非他命3 包（純 質淨重2.0529公克，驗餘淨重1.9793公克）、海洛因1 包（ 純質淨重1.64公克，驗餘淨重1.93公克），復於翌日（27日 ）0 時29分許，經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡 、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情 。
五、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項雖定有明 文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 第2 項分別定有明文。查本件被告以外之人之供述證據及卷
內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，惟檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見， 對證據能力不爭執（見本院卷第57至60頁），且當事人均未 於本院言詞辯論終結前就相關證據之證據能力，聲明異議， 依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審 酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。二、本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於原 審、本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之 取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有 證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告被訴販賣如附表一編號1 所示甲基安非他命，如附表一 編號2 至7 所示海洛因部分：
㈠訊據上訴人即被告已迭於本院準備及審判程序坦承有於附表 一編號1 至7 所示之時間、地點，分別販賣如附表一編號1 所示甲基安非他命，及附表一編號2 至7 所示海洛因與證人 尹燕忠，並向其收取如附表一編號1 至7 所示之現金等犯行 不諱。並稱：伊於偵審均對於客觀之事實均不爭執，應可依 自白減刑規定從輕量刑等語。辯護人亦為被告利益主張：被 告實已於偵審程序坦承有交付毒品及收取價金之事實，其供 述仍不失為自白；又被告於警詢已證稱毒品來源為杜偉樑， 於偵訊時亦證稱曾向傅新生購買毒品，應認已供出毒品來源 ，得分別依毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑，並可依 刑法第59條酌減其刑等語。從而，被告已就上開販賣毒品之 犯行，坦承無訛（得否減輕其刑部分另述如后），此外，亦 核與證人即本案購毒者尹燕忠於警詢、偵訊及原審審理均證 稱伊於上開時間、地點，由被告交付毒品予伊，並收取現金 等情節大致相符（見偵19886卷第17至20頁、第70頁至第74 頁，原審卷第101頁至第104頁），並有證人尹燕忠所持用之 門號0000000000號與被告所有之門號0000000000號、門號 0000000000號間如附表二所示通訊監察譯文在卷為憑（見偵 19886卷第77頁至第81頁），是上開事實，均堪以認定。 ㈡至於被告雖辯稱：不知其行為在法律評價上算不算是販賣等 語，然我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、 87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非
他命、海洛因係違法行為，且有其獨特之販售路線及管道， 毒品復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論， 從而販賣之確切利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然 其販賣行為在意圖營利則同一，而行為人是否真願甘冒重罰 而按購入價格轉售他人不求利得，本即有疑，復按一般民眾 普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度 風險之理。從而，舉凡其有價交易，除有足以反證其確無圖 利本意，自難因無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售 之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品以行為人客觀 上有提供毒品、收取對價之行為，主觀上對該等行為均有認 識，且有藉此獲取利益之意思，即足當之，蓋現貨之變現亦 屬利益之實現。再經營毒品交易並非行為人每次販賣行為都 會有所獲利，只要行為人整體銷售所得財物或利益，能夠平 衡其大量販入之支出，即可達到其藉由販賣行為營利之目的 ，即該當於販賣之行為，不能僅從其交易行為最後結果有無 獲利，或將其各別行為切割，單純以該次販售行為沒有獲利 ，即認為其並無販賣意圖甚明。被告雖曾表示伊與證人尹燕 忠有交情，且之前受其照顧，因此在其犯毒癮時，給其成本 價，未獲利等語；而證人尹燕忠亦於原審審理時證稱：伊知 道被告沒有賺伊的錢等語（見原審卷第103頁），惟參酌被 告與證人尹燕忠間所不爭執之如附表二所示通訊監察譯文內 容，即徵被告係基於營利之目的，而提供證人尹燕忠如附表 一編號1至7所示之毒品，茲說明如下：
⒈就附表二編號1 部分，證人尹燕忠經檢察官提示該監聽譯文 內容閱覽後，其證稱：伊以新臺幣（下同）46000 元至4800 0 元向被告購買35公克之甲基安非他命，譯文「帶一個小弟 」就是甲基安非他命等語（見偵19886 卷第71頁）。且觀之 附表二編號1 ①②之對話內容，證人尹燕忠先向被告表示將 以現金購買甲基安非他命，並特別向被告表明「趕快喔人家 在催」等語，可見證人尹燕忠所拿取毒品非供己用，被告亦 知之甚詳，自無其所謂與索毒之人交情好，故願甘冒風險交 易而不賺取差價之情；嗣於取得毒品後，更立即主動向證人 尹燕忠詢問是否仍有需要，苟非有利可圖，衡情斷無如此積 極之理。綜合上情以觀，堪認證人尹燕忠所稱兩人交易被告
未賺取差價，而無營利意圖等語，並非屬實，是被告確有如 附表一編號1 所示販賣甲基安非他命之犯行無疑。 ⒉就附表二編號2部分，依編號2①②③之對話內容，被告於10 2 年4月9日19時37分許以電話主動詢問證人尹燕忠「還有嗎 」、「少年ㄟ要等一下」，且表示要去拿毒品，可見被告已 有主動向證人尹燕忠兜售毒品之意，與其所辯稱常受證人尹 燕忠照顧，而於其毒癮發作，乃基於轉讓之意被動轉讓毒品 相異；況且，翌日被告於證人尹燕忠來電時除告知已取得毒 品，並約定地點交付毒品，更要求證人尹燕忠需攜帶磅秤以 測量數量，可見被告對於應以多少價錢交付多少數量毒品等 節相當重視，是綜合上情，顯見證人尹燕忠所證兩人交易被 告未賺取差價，亦無營利意圖等語，係維護被告之詞，是被 告有如附表一編號2所示販賣海洛因之犯行無疑。 ⒊就附表二編號3部分，其中編號3①之對話內容，被告主動電 話聯絡證人尹燕忠，在證人尹燕忠詢問是否有毒品時，被告 稱「要的話就來，我要拿給別人了，因為大家都搶著要」等 語，可見被告持有之毒品，若非交付與證人尹燕忠即將之交 付他人，且依被告所言，當時毒品數量短缺，被告既能轉手 他人獲取更高利益，豈有轉讓證人尹燕忠而無獲利之理。再 者，被告與證人尹燕忠事後確實見面並交如附表一編號3 之 毒品及收取現金，綜此可證證人尹燕忠上開證述被告無營利 意圖，非屬真實，是被告有如附表一編號3 所示販賣海洛因 之犯行無疑。
⒋就附表二編號4部分，其編號4①②對話內容中，證人尹燕忠 對被告稱「ㄟ你來嗎」、「每次都我去」，顯為證人尹燕忠 除向被告抱怨每次由其前去找被告外，進而要求被告應到證 人尹燕忠處所；觀諸被告對上開抱怨不以為意，仍回答「我 跑不開嘛」、「嘿啊我現在就是跑不開啊」、「你等我一下 等我一下等我一下，我立刻到」，倘若被告僅因證人尹燕忠 犯毒癮而施惠提供毒品，證人尹燕忠為受惠者，對於施惠者 奉承阿諛已嫌不足豈有抱怨之詞，更遑論提出要求被告到其 處所提供毒品；而被告立於施惠者，豈會對上開抱怨之語無 感，且更積極表示與證人尹燕忠會面交付毒品，衡情若非被 告提供毒品與證人尹燕忠獲有利得，被告實無如此委屈，且 甘冒被查獲之風險，積極達成交付毒品與證人尹燕忠之必要 。是以，證人尹燕忠與被告間應無因交情好，而無賺取差價 ，證人尹燕忠上開所證應為袒護被告之詞，是被告確有如附 表一編號4所示販賣海洛因之犯行。
⒌就附表二編號5部分，其編號5①②③④之對話內容，證人尹 燕忠向被告稱「喔要怎樣找你還是你要過來」、「你要過來
啊，好好，我等你喔，快一點喔」、「好拜託快一點好嗎」 、「你怎麼每次都」等語，可見多為證人尹燕忠要求被告， 或抱怨被告速度太慢之語氣，與一般受惠者有求於人之態度 不同。被告對於證人尹燕忠上開要求、抱怨之語，亦僅以「 不然等一下我過去好了」、「喂胖哥我要過去了」、「快要 到了，現在塞車啊」、「塞車真的塞車，什麼時間」等語回 應，其可見被告對證人尹燕忠之要求及抱怨，既無不滿之情 ，更積極對會面遲到作解釋，苟非被告因交付證人尹燕忠毒 品有獲利，恐因未能達成毒品交易，殊難有如此委屈、積極 之態度。是足證被告確有如附表一編號5 所示販賣海洛因之 犯行，應屬無疑。
⒍就附表二編號6 部分，其對話之內容，證人尹燕忠曾向被告 表示「慶啊你快一點啦，人家還在家裡等勒，快一點好嗎」 ，被告回答「好好好我盡量快一點」，可見證人尹燕忠所欲 拿取毒品非供己用，亦有轉手他人之情，且被告更已知情並 且交付毒品與證人尹燕忠，益徵被告知悉該次毒品交易，非 因證人尹燕忠犯毒癮而提供毒品，被告所辯，應無足採。又 自編號6 ②③④⑥之對話內容，被告多次為「抱歉啦麻煩一 下」、「麻煩一下啦來一下」、「我等一下立刻就到」、「 好好好我盡量快一點」等語，顯係被告恐因該次毒品交易失 敗，而請求證人尹燕忠等待；證人尹燕忠則為「我不等了， 我要走了」、「哦哪有等那麼久的」，已對被告遲到展現不 滿之意，核其等對話內容，被告既知該次交付毒品與證人尹 燕忠，非供其施用，而係轉手他人，當無可能僅以毒品成本 價提供為獲取任何利得，且此事實與被告供述因證人尹燕忠 犯毒癮而提供毒品之詞相左。是無證人尹燕忠上開證述之情 ，益證被告該次交易係基於營利意圖甚明，被告確有如附表 一編號6 所示販賣海洛因之犯行。
⒎就附表二編號7 部分，經檢察官提示該監聽譯文予證人尹燕 忠閱覽，證人尹燕忠證稱：當時是余忠恩開車載伊前往等語 （見偵19886 卷第73頁），觀之附表二編號7 對話內容，證 人尹燕忠先於電話表示要去找被告，復以「要1 個喔」告知 被告所需要數量，被告即回答「沒那麼多啦」，之後即接由 另一人以證人尹燕忠之電話與被告確認數量，自該對話內容 ，被告顯可知該次毒品交易非證人尹燕忠獨自前往拿取，其 更可知交付與證人尹燕忠之毒品，非單純因證人尹燕忠犯毒 癮而購買自行施用，是被告有如附表一編號7 所示販賣海洛 因之犯行無疑。
⒏證人尹燕忠於原審審理時雖證稱：被告賣伊之毒品數量較其 他賣家為多，價格亦較便宜，伊知道被告沒有賺伊錢，因為
被告之前的藥頭，伊有接觸過，所以可以確定等語（見原審 卷第102頁至第103頁），然被告縱使交付證人尹燕忠毒品之 數量及價格，較證人尹燕忠於他處取得數量為多、價格便宜 ，苟被告係基於營利意圖，仍屬販賣之範疇，已如前述。復 參酌附表二編號6 ⑧被告與證人尹燕忠於102 年5 月16日14 時48分之通話譯文內容，證人尹燕忠即質疑被告該次交付毒 品數量不符，且證人尹燕忠於原審審理之證述：伊在102 年 5 月16日14時48分之通聯，確有向被告抱怨數量差那麼多， 後來被告另外再補給伊等語（見原審卷第104 頁），顯見被 告交付證人尹燕忠之毒品數量不定，而遭質疑，是被告縱使 交付證人尹燕忠毒品之數量較其他賣家為多，其仍可藉由控 制毒品數量多寡之方式獲有利益。又依證人尹燕忠於原審證 述：被告從來沒有跟伊說過上手，伊見過一位姓杜的人，但 被告從來沒承認過該人為其上手；被告告知伊上手，是這行 忌諱，因很多人會怕下線被人搶走等語（見原審卷第104 頁 反面），可知證人尹燕忠既未見過被告之上手，則其對於被 告之毒品來源進價、管道均不熟悉，當無法確認被告對其所 販賣之毒品是否獲有利益。再者，被告倘若以毒品成本價交 付與證人尹燕忠，而未賺取差價，則其將毒品來源介紹予證 人尹燕忠，由渠等自行交易，證人尹燕忠獲取毒品管道更為 直接，被告亦無須負擔因交易而被查獲之風險，然被告捨此 可直接滿足證人尹燕忠毒癮、低風險之方式，仍執意自行交 付毒品與證人尹燕忠，且未獲任何利得，顯與常情不合。是 以，證人尹燕忠上開證述應為臆測被告有無獲利之推測之詞 ，且係出於袒護被告所為，尚難憑證人尹燕忠此部分證述， 而據以執為對被告有利之認定。
⒐綜上，被告除曾主動詢問證人尹燕忠是否需要毒品，而有兜 售之行為外，亦知證人尹燕忠將其交付毒品轉賣他人，與被 告於原審所辯係因感念證人尹燕忠之前照顧，而於其犯毒癮 時，基於轉讓之意而轉讓毒品等語相異，參以證人尹燕忠多 次要求被告到其處所交付毒品，甚或表現不耐，而被告對此 均不敢有意見等情，若被告非有利可圖，豈願甘冒被查獲之 風險，益證被告係基於營利之目的，而提供證人尹燕忠如附 表一編號1至7所示之毒品。況被告於本院已完全坦承犯行， 不再爭執無販賣意圖乙節（見本院卷第56頁背面、第92頁背 面、第97頁正面、第99頁、第164 頁），益見被告主觀上確 有販賣上開毒品意圖乙節，洵堪認定。
㈢再被告及辯護人主張被告於警詢、偵訊時已證稱毒品來源為 杜偉樑、傅新生，應得依毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑云云。惟查，毒品危害防制條例第17條第1項規定為
：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立 法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來 源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願 意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可 邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲者而言（最高法院100 年台上第4787號判決 意旨參照）。經本院函詢新北市政府警察局中和第一分局及 臺灣新北地方法院檢察署本件被告是否有供出毒品來源因而 查獲其他正犯或共犯之情形？上開警察局據覆：本案係監聽 被告甲○○期間，即得知毒品係向傅新生及杜偉樑所購買， 並於102 年8 月15日及103 年1 月16日移請臺灣新北地方法 院檢察署偵辦在案，未有再查獲其他正犯或共犯之情事等語 ；上開檢察署亦函覆：本署在偵辦杜偉樑及傅新生部分，於 被告甲○○到案之前等語，本署就杜偉樑使用之門號已實施 通訊監察，而查知渠等犯行等語，有臺灣新北地方法院檢察 署103 年3 月26日新北檢龍月102 偵14479 字第311086號函 及新北市政府警察局中和第一分局103 年3 月25日新北警中 一刑字第0000000000號函在卷可稽（分見本院卷第152、153 頁），且杜偉樑所犯經判處罪刑之販賣毒品案件並未見有販 賣於被告甲○○之部分，亦有臺灣新北地方法院檢察署102 年偵字第2887、10255、21365號起訴書、臺灣新北地方法院 102年訴字第1822號判決書附卷為憑，則偵查（或調查）犯 罪職權之公務員既非因本件被告供出傅新生及杜偉樑為毒品 來源後，始知悉渠等犯罪而對之發動偵查，自難認被告已符 合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件。 ㈣又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。此所謂「自白」，係指 被告坦承有罪名構成要件之行為者而言。而販賣毒品罪，係 以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或 有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之 意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販 賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與 毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品 施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定 之要件不合（最高法院100 年度台上字第4876號判決意旨參 照）。查被告雖於偵查及原審時坦承有交付如附表一編號1
至7 甲基安非他命、海洛因與證人尹燕忠，並收取附表一編 號1 至7 所示之金額，惟被告迄原審言詞辯論終結時仍辯稱 僅係以成本價轉讓與證人尹燕忠，並無基於營利之意圖，不 構成販賣之行為等語（見原審卷第112 、113 頁），雖於本 院已坦承全部犯行，惟難認被告已於偵查及審判中均自白涉 犯販賣毒品之罪行，自難依上開減刑規定減輕其刑。 ㈤另附表一編號1 所示交易金額，據證人尹燕忠於警詢時證稱 ：102 年4 月5 日係打電話要向被告購買1 兩（約35公克） 的安非他命，有將4 萬5 至4 萬8 千元左右交給被告，被告 將毒品裝進夾鏈袋一包給我等語（見偵19886 卷第18頁）； 於偵訊時則稱：係以4 萬6 千至4 萬8 千多元的價錢向被告 購買1 兩的安非他命等語（見偵19886 卷第71頁）；而被告 於原審審理時亦坦承有於起訴書附表編號一所示時間、地點 以46000 元價錢販賣第二級毒品1 兩給伊燕忠等情（見原審 卷第108 頁背面）。則被告應係以46000 元之代價販賣1 兩 之第二級毒品甲基安非他命於尹燕忠，起訴書附表編號1 所 載價格4 萬600 元顯係誤載，應更正為4 萬6 千元。附表一 編號2 所示交易時間應為102 年4 月10日15時50分後之某時 ，此由被告與證人尹燕忠就該次交易前之最後通聯監聽譯文 時間為102 年4 月10日15時50分可知，有該次通聯監聽譯文 附卷可參（見偵19886 卷第78頁）。是以，檢察官起訴認附 表一編號2 所示交易時間為102 年4 月9 日15時50分後之某 時，顯有誤會。又就附表一編號4 所示該次被告所收取之現 金，證人尹燕忠雖於偵查中證稱：被告該次收取之現金為10 000 元等語，惟被告於原審審理時供稱該次收取金額為8000 元以上，10000 元以下，印象中證人尹燕忠沒拿10000 元給 伊等語（見原審卷第109 頁），是該次交易所收取現金是否 為10000 元乙節，已有疑義。且證人尹燕忠於原審審理時復 證稱：102 年5 月10日那次交易，被告是衝著伊才賣，交易 時有在場，余忠恩是幫忙拿等語（見原審卷第104 頁反面） ，余忠恩於警詢時稱：102 年5 月10日是尹燕忠叫一個年輕 人與我交易毒品，購買6000元1 包（重量約半錢）海洛因等 語（見偵19886 卷第23頁），渠等之證述已有齟齬，輔以當 日交易金額未經扣案而未能實際得知數額，自應從有利被告 之認定，以被告所供述之金額即8000元為準，均併此敘明。 ㈥綜上，被告所為分別如附表一編號1至7販賣甲基安非他命、 海洛因與證人尹燕忠之犯行，事證至臻明確，其犯行洵堪認 定。
二、被告被訴轉讓海洛因與尹燕忠部分：
被告於102年4月17日21時14分後約10分鐘內，在新北市中和
區壽德街之壽德新村門口，轉讓約0.3公克至0.4公克海洛因 與尹燕忠之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵19886 卷第12頁，原審卷第42頁反面、第64頁 反面、第110 頁反面，本院卷第164 頁），核與證人尹燕忠 於偵查中之結證相符（見偵19886 卷第72頁），並有被告所 有之行動電話門號0000000000號與尹燕忠持用之行動電話門 號0000000000號間之同日通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵 19886 卷第78頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。 被告此部分轉讓海洛因與證人尹燕忠之犯行核屬明確，應予 依法論科。
三、被告被訴施用海洛因及甲基安非他命部分： ㈠被告於102 年5 月26日20時許，在其住處，將海洛因及甲基 安非他命，置入玻璃球內點火燻烤後，以吸食所產生煙霧之 方式，同時施用海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告於 警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵14479 卷 第3 頁、第61頁，原審卷第42頁反面、第64頁反面、第111 頁，本院卷第92頁背面、第97頁正面、第164 頁），且被告 為警所採集之尿液檢體（代碼編號：E0000000號），經送臺 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相 層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及 可待因陽性反應，有該公司102 年6 月7 日濫用藥物檢驗報 告及新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照 代碼表在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵 字第4470號卷【下稱毒偵卷】第38頁至第39頁），復有新北 市政府警察局中和第一分局偵查隊之搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1 份、扣押物品照片6 張附卷可稽（見偵14479 卷第6 頁至第7 頁、第19頁正反面、第20頁反面至第41頁反 面），另有扣案之吸食器1 組、玻璃球1 顆、碎塊狀1 包、 白色透明結晶塊3 包可資佐證。又扣案之碎塊狀1 包經送請 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出海洛因成分， 淨重1.94公克，驗餘淨重1.93公克，空包裝重0.46公克，純 度84.54%，純質淨重1.64公克乙情，有該實驗室102 年7 月 31日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可查（見偵 14479 卷第39頁）；白色透明結晶塊3 包經送請交通部民用 航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，淨 重2.055 公克，取樣0.0757公克，餘重1.9793公克，純度 99.9% 、純質淨重2.0529公克乙情，有該中心102 年7 月15 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份附卷可參（見偵 14479 卷第46頁）。是被告上開任意性自白核與事實相符而 足採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定 ，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨、95年度 台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告於事實欄一所載 觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品案件，並經法 院判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒，已無 法收其實效，揆諸前揭說明，被告再為本案施用海洛因及甲 基安非他命之犯行，已非屬毒品危害防制條例所規範之「5 年後再犯」情形，檢察官依法提起公訴洵屬有據。 ㈢另被告施用海洛因及甲基安非他命之時間應為102年5月26日 20時許，為被告於警詢、原審準備程序時供陳明確（見偵14 479卷第3頁，原審卷第42頁反面），是檢察官起訴認被告施 用時間為102年5月26日0時許，應有誤會，附此敘明。 ㈣綜上，被告此部分施用海洛因及甲基安非他命之犯行，事證 已臻明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所稱之第一級毒品及第二級毒品，均不得非 法持有、施用、販賣、轉讓。是核事實欄二部分，被告所犯 如附表一編號1 所示販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告所犯如 附表一編號2 至7 所示販賣海洛因之行為，各係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。事實欄三部分 ，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪
。事實欄四部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第 2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。至被告所犯 如附表一編號1 所示販賣甲基安非他命部分，起訴事實欄並 未說明被告販賣第二級毒品之犯意，亦未論列被告此部分所 為是否觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪，僅於起訴書附表敘及之，惟檢察官已於本院審理時補充 說明本件起訴事實以起訴書附表具體事實為審理範圍，即包 含販賣第一級毒品及第二級毒品等情明確（見本院卷第160 頁），是被告販賣第二級毒品之犯行亦應為本件起訴之範圍 ，本院自得審理並論罪科刑。
㈡又被告於轉讓、販賣、施用前、後非法持有第一級毒品、第 二級毒品之低度行為，應分別為其後轉讓、販賣、施用第一 級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。事實 欄四部分，被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒 品罪處斷。被告所為就附表一編號1 所示販賣第二級毒品， 附表一編號2 至7 所示販賣第一級毒品、事實欄三轉讓第一 級毒品、事實欄四施用第一級毒品之犯行，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈢加重減輕事由：
⒈被告有事實欄一所載有期徒刑執行完畢之事實，此有本院被 告前案紀錄表1份在卷可查，其受徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除其所犯販賣 第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪 法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項不得加重外， 販賣第二級毒品罪有期徒刑及併科罰金、轉讓第一級毒品罪 、施用第一級毒品部分，皆應依刑法第47條第1 項規定，予 以加重其刑。
⒉又被告就其所涉如事實欄三所示轉讓海洛因與尹燕忠之犯罪 事實，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑。
⒊按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣 第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟
酌至當，符合比例原則。經查被告如附表一編號2 至7 所示 販賣海洛因之數量均為1.8 公克，且依起訴事實難認被告已 從事販賣行為甚長之時間，本案所得金額尚非巨大，與一般 所見大規模販毒行為，顯然有別，對社會之危害稍低，被告 應僅係在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社 會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，倘一律 論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑死刑或無期 徒刑，不免過苛，故認其等各次犯罪情狀在客觀上均足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定減 輕其刑。至於被告所涉如附表一編號1 所示販賣第二級毒品 罪，其所販賣之數量達35公克，數量非輕，及事實欄三所示 轉讓第一級毒品罪部分，本院均認並無情輕法重或情堪憫恕 之情況，是此部分縱未依刑法第59條予酌減其刑，於客觀上 亦無足以引起一般同情之理由存在，是此部分自不另依刑法 第59條予酌減其刑。
⒋綜上，被告所犯如附表一編號1 所示販賣第二級毒品罪，有 累犯加重事由，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，法定 刑為有期徒刑及併科罰金部分，應依法加重。所犯如附表一 編號2 至7 所示販賣第一級毒品罪，有累犯加重及刑法第59 條減輕之事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得