臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 謝君鈺
選任辯護人 王泓鑫律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣宜蘭地方法院101 年度重訴字第4 號，中華民國102 年11月20
日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵
字第4625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於偽證暨定應執行刑部分，均撤銷。
謝君鈺犯偽證罪，處有期徒刑叁月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年壹月。
事 實
一、謝君鈺前於民國95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺北地方法院以95年度易字第43號判處有期徒刑2 月確 定，於95年11月6 日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知 未經主管機關許可，不得持有、販賣可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件，竟仍基於販賣可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零 件之犯意，於98年6 、7 月間某日，在宜蘭縣宜蘭市梅州二 路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處，將其所 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍 枝管制編號：0000000000號），交予陳如松試射，經陳如松 朝該處轉角凸照鏡試射子彈多發成功後，即以新臺幣（下同 ）25,000元之價格，販賣具有殺傷力之前開改造手槍1 支、 子彈14顆及槍枝主要組成零件槍管1 支、手槍滑套1 個予陳 如松（所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分， 業經本院以100 年度上訴字第2775號判處有期徒刑4 年，併 科罰金3 萬元，並經最高法院以101 年度台上字第5027號判 決上訴駁回確定）。迨98年7 月間某日，陳如松在宜蘭縣宜 蘭市東港路之「依依檳榔攤」內，將上開改造手槍、子彈及 槍管、手槍滑套放置於鞋盒內，交由刁邦元收受保管，刁邦 元（所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，業 經本院以100 年度上訴字第2775號判決處有期徒刑1 年6 月 ，併科罰金2 萬元確定）則將之寄藏在其位於宜蘭市○○路 000 號住處。嗣於98年10月19日上午11時30分許，刁邦元為 警循線在其上開住處內查獲，並扣得上開改造手槍1 支（含 彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆、槍
管1 支及手槍滑套1 個，始循線查悉上情。
二、謝君鈺明知上開改造手槍1 支、子彈14顆及槍管1 支、手槍 滑套1 個，事實上係其販賣予陳如松後由陳如松所持有，基 於偽證之犯意，於101 年2 月23日上午9 時30分許，在本院 刑事第3 法庭內，以證人身分於本院審理100 年度上訴字第 2775號陳如松、刁邦元分別被訴持有、寄藏上開改造手槍1 支、子彈14顆及槍管1 支、手槍滑套1 個案件時，經審判長 告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證罪之處罰後 ，供前具結且未行使拒絕證言之權利，於案情有重要關係之 事項，虛偽陳述：伊沒有賣過改造手槍予陳如松等語。三、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420 條第1 項第 1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形或 發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為該 法第260 條所明定，該法條所稱之同一案件，僅指事實上之 同一案件而言，不含法律上同一案件（最高法院92年度台上 字第521 號判決意旨參照）。又所謂新證據，係指於不起訴 處分以前，未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足而言。 如不起訴處分以前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者 ，即非法文所稱之「發見新證據」（最高法院57年度台非字 第1256號判例、88年度台上字第4336號判決意旨參照）。經 查：
㈠被告謝君鈺前因涉嫌幫助證人江玉麒販賣改造槍枝1 支、非 制式子彈14顆予證人陳如松，經臺灣新北地方法院檢察署檢 察官認被告犯罪嫌疑不足，以100 年度偵續字第554 號為不 起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長以101 年度上職 議字第2970號為駁回再議處分確定，有各該處分書各1 份附 卷可稽（下稱【前案】，見臺灣新北地方法院檢察署100 年 度偵續字第554 號卷，第107 至110 頁、第114 頁），並據 本院依職權調閱全卷核閱無訛。其基本事實為：「被告謝君 鈺基於未經許可幫助販賣具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民 國98年10月19日前某時，在不詳處所，以媒介買賣之方式， 幫助江玉麒以不詳價格販賣『改造槍枝1 支、非制式子彈14 顆』予陳如松」牟利等情。至本案起訴之犯罪事實則以「謝 君鈺因欲販賣槍、彈及槍枝主要組成零件予陳如松，遂於98 年6 、7 月間，在宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋 前右側堤防下聯結道路轉角處，將其所有具有殺傷力之改造
手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000號）交予 陳如松試射，經陳如松當場朝該處轉角凸照鏡試射子彈多發 成功後，即以25,000元之價格，向謝君鈺購買『具有殺傷力 之前開改造手槍1 支、具有殺傷力之子彈14顆』及『槍枝主 要組成零件槍管1 支與手槍滑套1 個』。嗣因陳如松將購得 之改造手槍、子彈、槍管及手槍滑套寄藏予刁邦元，而刁邦 元於98年10月19日上午11時30分許，在宜蘭市○○路000 號 住處為警查獲，並經警扣得改造手槍1 支、子彈14顆、槍管 1 支及手槍滑套1 個後，始循線查獲上情（陳如松及刁邦元 所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均業經判刑確定）。 」。被告謝君鈺辯稱本案起訴其違反槍砲彈藥刀械管制條例 之犯罪事實違反刑事訴訟法第260 條之規定，即應究明本案 起訴犯罪事實與前案是否同一案件？或雖係同一案件，是否 因發現新事實或新證據，而得再行起訴。
㈡就本案起訴被告販賣「槍枝之主要組成零件槍管1 支、手槍 滑套1 個」，而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項之 罪部分，經對照本案與前案不起訴處分書之犯罪事實，顯未 為前案確定不起訴處分書敘及。此部分縱認與其他被訴違反 槍砲彈藥刀械管制條例部分之犯罪事實有一行為觸犯數罪名 之想像競合犯之裁判上一罪關係，亦非在刑事訴訟法第260 條所指事實同一之範圍，是此部分自得再行起訴，而與刑事 訴訟法第260 條規定無違。
㈢另本案起訴被告販賣「具有殺傷力之前開改造手槍1 支、具 有殺傷力之子彈14顆」部分，本案與前案不起訴處分書就此 部分犯罪事實之記載方式，有關「犯罪時間」、「犯罪地點 」、「犯罪態樣」、「販賣價格」、「販賣之槍彈」等節固 分別有「98年6 、7 月間」、「民國98年10月19日前某時」 （犯罪時間）；「宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋 前右側堤防下聯結道路轉角處」、「不詳處所」（犯罪地點 ）；「媒介買賣之方式幫助販賣」與「販賣正犯」（犯罪態 樣）；「新台幣25,000元」、「不詳之價格」（販賣價格） ；「改造槍枝1 支、非制式子彈14顆」、「其所有具有殺傷 力之改造手槍1 把（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000 號）」（販賣之槍彈）之差異。惟綜觀其意旨，有關犯罪時 間、地點之記載，僅有已查明與未查明之別，所指仍係同一 事實；又前案不起訴處分書固未特定販賣之槍、彈，然依卷 證及其理由所示，仍係指刁邦元為警扣得之槍彈，亦與本案 同一。是除犯罪態樣一為正犯，一為幫助犯而有明顯不同外 ，其餘事實均同。至正犯與幫助犯之犯罪態樣固有不同，惟 僅在法院欲就起訴幫助犯之事實予以變更為正犯論處時，有
刑事訴訟法第300 條適用之爭議（本院暨所屬法院100 年法 律座談會刑事類提案第28號，及最高法院30年上字第1574號 判例、94年度台上字第7009號、95年度台上字第354 號、96 年度台上字第3724號、97年度台上字第6899號、99年度台上 字第3992號、99年度台上字第4094號判決參照），然兩者之 社會基本事實仍係同一，則無疑議。因認除有新事實、新證 據或其他刑事訴訟法第260 條所列事由外，此部分應不得再 行起訴。細繹本案起訴書有關販賣槍、彈部分所援引之證據 ，無非係以：①證人刁邦元之證述、②查獲陳如松與刁邦元 持有、寄藏槍、彈基隆警察局第二分局偵查佐李玉山於臺灣 宜蘭地方法院98年度訴字第403 號案件審理時所為證述、③ 0000000000號行動電話於98年9 月28日凌晨2 時49分之通訊 監察譯文、④0000000000號行動電話於98年11月6 日晚上10 時23分5 秒之通訊監察譯文、⑤查獲刁邦元之現場照片多張 及拍攝在刁邦元住處扣案物品之照片多幀（基警卷第50至52 頁）。⑥基隆市警察局槍枝初步檢視照片多幀（宜蘭地方法 院檢察署101 年度偵字第4625號卷第123 頁至第124 頁）、 ⑦拍攝陳如松試槍地點凸照鏡彈孔痕跡照片多幀、⑧扣案改 造手槍1支、子彈14顆、槍管1支（宜蘭地方法院檢察署98年 度偵字第4358號卷第30頁）及手槍滑套1個（新北地方法院 檢察署101年度執從字第395號卷第14頁至第15頁）、⑨內政 部警政署刑事警察局98年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑 驗書等，為其論據。惟上開編號②、⑤、⑦均為前案卷內所 無之證據，自均為前案不起訴處分時未及斟酌之證據。況依 前案不起訴處分書，檢察官僅調取該案判決電子全文，用以 證明刁邦元業因寄藏槍彈經判處罪刑之事實，而未調取當時 業已存在之臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403號案卷（刁 邦元、陳如松被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案），致未能 勾稽該案扣案槍彈與本案之關聯性。此觀其卷附101年1月12 日偵訊筆錄有關陳如松、刁邦元、謝君鈺相互對質內容，針 對刁邦元所指得以佐其指述事實，已存於宜蘭地方法院檢察 署或審理卷內之旁證亦均未再予查證（新北地方法院檢察署 100年度偵續字第554號卷第101頁至第103頁），終以陳如松 、刁邦元所述不一，又乏其他證據可資佐證，認證人刁邦元 所證之證明力不足，以被告犯罪嫌疑不足，處分不起訴確定 ，其時確未斟酌上開編號②、⑤、⑦等證據至明。 ㈣綜上，本案起訴事實中，有關被告販賣「槍枝之主要組成零 件槍管1 支、手槍滑套1 個」部分，核與前案無事實上同一 關係；至被告販賣「距殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈 14顆」予陳如松部分，前固經新北地方法院檢察署處分不起
訴確定，然因有上開新證據存在，再行起訴亦與刑事訴訟法 第260 條規定無違。從而，被告及其辯護人主張本案犯罪事 實，業據臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵續字 第554 號為處分不起訴確定，檢察官就同一案件再行起訴， 違反刑事訴訟法第260 條之規定，應諭知公訴不受理之判決 云云，尚有誤會。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人刁邦元於警詢中之供述，對被告而言，均係被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，辯護人否認其證據能 力，查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。 ㈡再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。經查，證人李玉 山於臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403 號案件審理時以證 人身分向法官所為業經具結之證述，雖均係被告以外之人於 本案審判外之言詞陳述，然依上開法條規定，例外具有證據 能力。又按刑事訴訟法第159 條之1 第1 項，乃有關被告以 外之人於法官前所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於 法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作 為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳 喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。 此據100 年3 月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理 案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由 揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之 詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人 之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架 構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及 因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述 ，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人 ，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通 常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意 性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則 控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使 被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應 曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款）， 如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則 下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據， 則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請 ，而於法院依刑事訴訟法第163 條第3 項規定，聽取當事人
等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚 調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權 調查證據之輔助性質（最高法院100 年度台上字第3952號刑 事判決意旨參照）。查證人李玉山另案審理時具結所為證述 ，固未經被告行使反對詰問權，然於本院103 年2 月12日行 準備程序時，經辯護人明示捨棄之（見本院卷第55頁反面） ，該項供述證據既有證據能力，復經本院於審理期日依法調 查（見本院卷第83頁），即非不得作為判斷之依據。 ㈢除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作 成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟 經公訴人明示同意具有證據能力，被告及其辯護人於本院準 備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引 用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，依 刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均認具有證據 能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於98年6 、7 月間某日，與證人陳如松等一 行數人共同前往宜蘭縣宜蘭市梅州二路往枕山方向結龍橋前 右側堤防下聯結道路轉角處，且由證人陳如松持上開改造手 槍朝該處轉角凸照鏡試射子彈多發成功之事實不諱，惟矢口 否認有販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝 之主要組成零件、偽證之犯行，辯稱：當日係伊與證人林建 銘、江玉麒共同前往宜蘭拜訪友人即案外人周銘鴻，經案外 人周銘鴻介紹始認識證人陳如松，嗣證人陳如松邀請渠等前 往某卡拉OK飲酒，席間證人陳如松並對渠等展示上開改造手 槍，且為證明本身之實力，更帶同渠等驅車前往宜蘭縣宜蘭 市梅州二路往枕山方向結龍橋前右側堤防下聯結道路轉角處 試槍，故上開改造手槍係證人陳如松所有，與伊並無任何關 聯，至伊於本院100 年度上訴字第2775號案件審理時之證言 俱無虛偽，自無偽證可言云云。辯護人則為被告辯稱：本案 就業經臺灣新北地方法院檢察署以100年度偵續字第554號不 起訴處分確定之同一事實再行起訴，違反刑事訴訟法第260 條規定，應為公訴不受理判決；又被告並未販賣可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件予陳如 松，在本院100年度上訴字第2775號案件於101年2月23 日上 午9時30 分許審理時，亦於具結後據實證述，所證並非於案 情有重大關係，且其得拒絕證言，具結不生效力，自不負偽
證罪責云云。經查：
㈠陳如松於98年7 月間某日，在宜蘭縣宜蘭市東港路之「依依 檳榔攤」內，將上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套放置 於鞋盒內，交由刁邦元收受保管，刁邦元則將之寄藏在其位 於宜蘭市○○路000 號住處等情，業據刁邦元於其與陳如松 另案分別被訴持有、寄藏上開改造槍枝、子彈及槍枝之主要 組成零件案件之警詢、偵查、原審及本院審理時，以被告身 分自白不諱（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358 號卷，第35頁、第65至67頁、第131頁；另案訴字第403號卷 第45頁、第249頁、第253頁；本院上訴字第2775號卷，第25 頁、第46頁反面、第112 頁反面），並以證人身分於該案偵 查及審理時證述綦詳（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵 字第4358號卷，第35頁、第131頁；臺灣宜蘭地方法院99 年 度訴字第403號卷，第96至99頁、第101至103 頁），核與證 人陳琮祺於臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403 號案件審理 時結證稱：伊於98年暑假期間，確有在上開「依依檳榔攤」 見聞陳如松將內藏有銀色短槍之黑色鞋盒交予刁邦元保管等 語相符（見臺灣宜蘭地方法院訴字第403號卷，第107頁、第 111 頁），並與證人即負責該案查緝任務之基隆市警察局第 二分局偵查佐李玉山於臺灣宜蘭地方法院99 年度訴字第403 號審理時結證稱：伊依據本案通訊監察內容獲悉陳如松將槍 枝等違禁物品寄放在刁邦元住處後，循線至刁邦元住處，果 有查獲上開改造手槍、子彈、槍管、手槍滑套，且依刁邦元 指述前往上開試槍地點，確有發現該轉角處之凸照鏡有諸多 彈孔痕跡等語相符（見臺灣宜蘭地方法院99 年度訴字第403 號卷，第90至91頁），復有卷附搜索扣押筆錄1 份、扣押物 品目錄表1份、查獲現場照片11幀、扣案物品照片6幀、基隆 市警察局槍枝初步檢視照片10幀附卷可稽（見基警二分偵字 第0000000000號卷，第23至24頁、第44至48頁、第50至52頁 ）。又上開槍枝、子彈，經先後送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，認該槍枝係改造手槍（槍枝管制編號： 0000000000號），由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 具有殺傷力，而該等子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，經全部試射，均可擊發， 均具有殺傷力，有該局98年11月25日刑鑑字第0000000000號 鑑驗書及100年12月21日刑鑑字第0000000000號函文各1份在 卷足憑（見臺灣宜蘭地方法院檢察署偵字第4358號卷，第73 至74頁；本院上訴字第2775號卷，第53頁）；上開槍管、滑 套，經送請同局鑑定結果，確為金屬槍管及金屬滑套，堪認
屬槍砲彈藥刀械管制條例暨內政部86年11月24日臺（86）內 警字第0000000 號公告「槍砲、彈藥主要組成零件種類」所 定之槍枝主要組成零件，亦有該局上開函文暨照片3 幀附卷 可查（見本院上訴字第2775號卷，第53至54頁），自堪認定 為真實。本院100年度上訴字第2775 號確定判決亦同此認定 ，此有該案判決書1 份在卷可考（見臺灣宜蘭地方法院檢察 署101年度偵字第4625號卷，第2至7頁）。 ㈡徵之證人刁邦元迭於另案偵查及審理時均結證稱：上開改造 手槍、子彈及槍管、手槍滑套係證人陳如松所交給伊，時間 應該係在98年7 月中的時候；上開槍、彈係陳如松向臺北松 山叫「小謝」買的，陳如松買的時候伊也有去，在98年6 月 底7月初買2 萬5千元（見宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第 4358號卷，第35頁）；「小謝」就是伊指認的被告謝君鈺。 98年6 月間麒哥、「小謝」將上開改造手槍拿到宜蘭東港路 「依依檳榔攤」找陳如松，當時伊有在場，「小謝」他們開 1 台綠色很破的箱型車，渠等先去龍潭試槍，渠等打轉角的 鏡子，伊有帶警察去，當時伊也有去，之後渠等就講價錢， 之後就在龍潭交槍，伊有看到渠等交錢，但忘記在哪裡（見 臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷，第131 頁 ）；於98年10月19日在伊住處查獲之上開改造手槍、子彈及 槍管、手槍滑套，均係陳如松所有。小謝就是照片上之人即 被告謝君鈺，陳如松向謝君鈺購買上開改造手槍時伊在場， 第1次接洽是98年6、7 月間，當時渠等至依依檳榔攤找陳如 松，之後渠等說要去比較隱密的地方試槍，當時伊、陳如松 、謝君鈺及其友人，共4、5人一同前往龍潭匏崙村的堤防旁 邊某轉角凸透鏡那邊試槍，當時謝君鈺有對該轉角凸透鏡開 槍，大約開4、5槍，之後陳如松也接著試開了2 槍。陳如松 也有叫伊試射，伊試開了1 槍；當場試槍後，陳如松就向謝 君鈺購買，但伊忘記是否當時給錢；當天陳如松在依依檳榔 攤跟伊說以2萬5千元購買了上開槍枝；陳如松嗣於98年7、8 月間將上開槍、彈交給伊，叫伊把上開槍枝拿回伊家放（見 臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第403號卷，第96至98 頁）等 語，足認被告確於上揭時、地，以25,000元之價格，販賣改 造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、 子彈14顆及槍枝主要組成零件槍管1支、手槍滑套1個予陳如 松無訛。
㈢矧參諸卷附經謝君鈺、陳如松於本院100 年度上訴字第2775 號案件審理時，確認為彼等2 人持用手機（謝君鈺：000000 0000；陳如松：0000000000；又0000000000於陳如松為警查 獲時，仍持用該手機，見98年10月19日警詢筆錄，附於臺灣
宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4358號卷第152 頁）之如 下通訊監察譯文（見本院上訴字第2775號卷第103頁；第105 頁正、反面；第106頁反面；第112頁），分別記載： ⒈98年9 月29日凌晨2 時49分通訊監察譯文：「Ａ（即被告 ）：森哥（即證人陳如松）上次那兩樣還在嗎？Ｂ（即證人 陳如松）：什麼？Ａ：電話不方便講，你應該知道。Ｂ：哦 ! Ａ：你看可以的話先交給阿邦（即證人刁邦元），改天下 次再改給你。Ｂ：好。」（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98年 度偵字第4358號卷，第105頁）」；⒉98年11月6日22時23分 5 秒通訊監察譯文（被告發送簡訊）：「生哥（即證人陳如 松），我知道你們最近出事情，已經有人告知我，你的小弟 出賣我，請他自己巴結一點，不要牽拖，不然一連串大家都 會被害到，了解嗎？」等情（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98 年度偵字第4358號卷，第106 頁）」等語。上開通訊監察譯 文內容，核與證人刁邦元於上開案件偵查中具結證述：本案 遭警方查獲後，證人陳如松確有要求伊獨自承擔罪責，勿再 供出其他案情及涉嫌人等語（見臺灣宜蘭地方法院檢察署98 年度偵字第4358號卷，第131至132頁），若合符節。則陳如 松係向被告購得上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套後， 將之交付刁邦元寄藏之事實，亦堪認定，益徵刁邦元前揭具 結所證情節，與事實尚無不符，洵堪採信。至刁邦元於上開 案件偵查及臺灣宜蘭地方法院99年訴字第403 號案件審理時 ，以證人身分一再證稱陳如松另向被告購買92手槍1 支，上 開槍管及滑套即係該92手槍拆解後之零件云云，惟本案並未 扣得刁邦元所稱之「92手槍」，亦乏其他積極事證足資證明 被告確有另行販賣92手槍予陳如松之事實，是依刁邦元上開 證述及卷存事證，除得認定上開槍管及滑套亦係陳如松向被 告購買者外，並無從推認被告有另行販賣92手槍予陳如松之 事實，依罪疑唯輕原則，爰認定被告係以2萬5千元之價格， 同時販賣上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套予陳如松， 併此敘明。
㈣刁邦元固於100年3月7日臺灣新北地方法院檢察署100年度偵 緝字第675 號案件偵查中證稱：上開改造手槍、子彈及槍管 、手槍滑套係陳如松透過被告介紹認識江玉麒購買來的等語 （見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675號卷，第 47頁）；於101年1月12日臺灣新北地方法院檢察署100 年度 偵續字第554 號案件偵查中證稱：伊確定陳如松有向江玉麒 買槍，但伊不確定陳如松是否透過被告介紹等語（見臺灣新 北地方法院檢察署100年度偵續字第554號卷，第102頁）。 惟徵諸刁邦元於上開案件證述時，被告均在場與聞（見臺灣
新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675號卷，第47頁；臺 灣新北地方法院檢察署100年度偵續字第554 號卷，第102頁 ），且刁邦元更於臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵緝字 第675 號案件證述時表明：伊無法在被告面前自由陳述等語 （見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第675號卷，第 47頁），再佐以刁邦元於原審審理時，於被告在場與聞之情 況下，對於上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套來源及陳 如松向何人購得等本案關鍵情節，亦一再證稱伊不清楚、伊 想不太起來等語。惟其於自身與陳如松分別被訴寄藏、持有 上開改造槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件之偵查及原 審法院審理時，均能詳細證述陳如松取得上開改造手槍、子 彈及槍管、手槍滑套之前因後果，俱如前述，足徵刁邦元對 於被告確實頗有忌憚，上開證詞均係囿於被告在場與聞所為 ，是否出於刁邦元之真意而與事實相符，洵非毫無可疑，自 難據此為被告有利之認定，或執此彈劾刁邦元其他所證之證 明力。
㈤又陳如松固於其自身與刁邦元分別被訴持有、寄藏上開改造 槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件案件之警詢、偵查、臺灣 宜蘭地方法院99年度訴字第403 號案件及本院另案審理時， 均矢口否認上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套為其所有 ，然陳如松斯時既被訴持有上開改造手槍、子彈及槍管、手 槍滑套等罪，則其因否認犯罪而為上述供詞，辯稱上開改造 手槍、子彈及槍管、手槍滑套與其無關，乃屬常情。陳如松 既面臨可能遭判持有改造槍枝等重罪之情況下，實難期待其 全盤托出此部分犯罪事實。惟陳如松持有上開改造手槍、子 彈及槍管、手槍滑套之犯罪事實有前揭事證可佐，本院100 年度上訴字第2775號確定判決亦同此認定，本院因認陳如松 前揭所述，要屬自辯之詞，無從援為有利於被告認定之依據 。
㈥至證人林建銘雖於原審審理時證稱：當日陳如松在卡拉OK店 時，有從包包拿出1 把槍，之後陳如松有去結龍橋那邊展示 該槍枝的威力予渠等觀看等語（見原審卷，第178 至181 頁 ）。惟查，證人林建銘上開所證情節，核與前揭事證所示事 實不符，已難遽信為真。況衡以持有槍枝之罪刑非輕，政府 戮力查緝非法槍枝未曾間斷，苟非熟稔之親近人士或確有出 示槍枝之絕對必要，一般非法持有槍枝之人誠乏無端出示槍 枝之理。而證人林建銘於原審審理時具結證稱：伊與被告等 人當日係第1 次與陳如松認識等語（見原審卷，第181 頁） ，益徵證人林建銘前述證詞，實有違常情，顯為迴護被告之 言，亦無可取。
㈦另上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套，於本院100 年度 上訴字第2775號案件審理時，經送請內政部警政署刑事警察 局以指紋特徵點比對法、氰丙烯酸酯法化驗結果，雖未發現 可資比對之指紋（見本院上訴字第2775號卷，第53頁）。然 上開改造手槍、子彈及槍管、手槍滑套表面是否得以採集可 資比對之指紋，涉及其原有狀況、蒐取過程、保管方法、周 遭環境等諸多主、客觀因素，非以事後未發現可資比對之指 紋，即可謂被告及陳如松未曾接觸或持有該等物品；況該等 物品表面非僅未發現證人陳如松之指紋，即令被告、刁邦元 或其他任何人之指紋，亦無法發現或採集，自不得執此遽謂 該等扣案物品未曾有任何人拿取或接觸過。益徵此化驗結果 猶難執為有利被告之認定，附此敘明。
㈧末查，被告確於上揭時、地，以25,000元之對價，販賣改造 手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、 子彈14顆及槍枝主要組成零件槍管1 支、手槍滑套1 個予證 人陳如松之事實既如前述，則被告於101 年2月23日上午9時 30分許，在本院刑事第3法庭內，以證人身分於本院100年度 上訴字第2775號案件審理陳如松、刁邦元分別被訴持有、寄 藏上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1 個之 刑事案件時，經審判長告知得拒絕證言之權利、證人具結之 義務及偽證罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利 （見本院上訴字第2775號卷，第102 頁）後，所為伊沒有賣 過改造手槍予陳如松等語之證述（見本院上訴字第2775號卷 ，第103 頁反面），即與事實不符而虛偽不實。而被告以證 人身分未行使拒絕證言之權利，具結後就認定該案被告陳如 松於該案件持有上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手 槍滑套1 個犯罪事實之存否所證，核屬於案情有重要關係之 事項。蓋按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有 偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不 影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項， 則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法 院71年台上字第8127號刑事判例意旨參照）。查本院100 年 度上訴字第2775號被告陳如松被訴未經許可持有上開槍彈、 主要組成零件案，因陳如松矢口否認於同案被告刁邦元持有 中為警扣案之槍彈、主要組成零件與其有關，檢察官遂以上 開槍彈及主要組成零件係於刁邦元持有中扣案、刁邦元所證 上開槍彈係陳如松向「小謝」即本案被告謝君鈺購入後予以 持有並寄藏予刁邦元之證詞，以及相關之通訊監察譯文為舉 證之方法，並以謝君鈺為證人，欲證明「該案被告陳如松於 該案件持有上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑
套1 個犯罪事實之存否」之待證事實。是謝君鈺於該案中作 為人證之證據方法，自證據法則而言，所證攸關證人刁邦元 所證能否獲得補強（最高法院101年度台上字第6199 號判決 意旨參照）；自犯罪事實之認定而言，所證亦攸關刁邦元為 警扣案之上開槍彈、主要組成零件是否與陳如松有關。因此 ，其所證內容核屬於案情有重要關係之事項甚明。被告明知 上開改造手槍1支、子彈14顆及槍管1支、手槍滑套1 個，事 實上係其販賣予陳如松後由陳如松所持有，仍於上揭時、地 ，經審判長告知得拒絕證言之權利、證人具結之義務及偽證 罪之處罰後，供前具結且未行使拒絕證言之權利，於案情有 重要關係之事項，虛偽陳述：伊沒有賣過改造手槍予陳如松 等語之事實，已堪認定。
㈨至被告辯護人為其辯稱：被告所證涉及自己犯罪嫌疑，其具 結不生效力云云。然按92 年2月6日修正前刑事訴訟法第186 條係規定：「證人應命具結。但有左列情形之一者，不得令 其具結：一、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結之 意義及效果者。三、與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據 、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者。四、有第一百八十條第 一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者。五、為被告或 自訴人之受僱人或同居人者。」據此，不得令其具結者卻誤 命其具結，自不生具結之效力，而無從以偽證罪相繩（最高 法院77年度台非字第103 號判決意旨參照）。然修正後已刪 除原條文第3、4款，使僅不解具結意義之證人，得免除具結 義務，並增訂第2 項課予訊問者告以證人拒絕證言權之義務 ，以資衡平。是被告既經告知得拒絕證言，仍具結作證，其 所證內容與事實不符，又與案情有重要關係，自不能免偽證 罪責。
㈩綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻明 確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未 經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例 第12條第1 項之未經許可，販賣子彈罪、同條例之第13條第 1項之未經許可，販賣槍砲之主要組成零件罪及刑法第168條 之偽證罪。被告未經許可，持有上開改造手槍、子彈及槍枝 主要組成零件槍管、手槍滑套之低度行為，分別為其販賣上 開改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件槍管、手槍滑套之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告未經許可，販賣上開槍枝 主要組成零件槍管、手槍滑套部分，僅侵害同一法益，為單 純一罪。又被告以一行為而同時觸犯未經許可，販賣可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，販賣子彈罪及未
經許可，販賣槍砲之主要組成零件罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之未經許可，販賣可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯未經許可，販賣可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪及偽證罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑 執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於前案 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，就所犯未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪部分，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。三、原審詳查後，就被告於101 年2 月23日偽證部分，據以論罪 科刑，原非無見。惟被告偽證犯行已在其因違反毒品危害防 制條例案件，於95年11月6 日易科罰金執行完畢之5 年以後 ，原審誤論累犯，依刑法第47條第1 項規定，亦予加重其刑 ，自有違誤。雖被告上訴未指摘及此，且否認偽證犯行，並 執其所證內容與案情無關為辯，固無理由，惟原判決此部分 既有可議，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。而此部 分既經本院撤銷改判，原審就有期徒刑部分所定之應執行刑 亦失所附麗，爰併予撤銷。爰審酌被告之素行，其恐因陳述 致自己受違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑事追訴、處罰，原