臺灣高等法院刑事判決 102年度重上更(四)字第50號
上 訴 人
即 被 告 杜鎮川
選任辯護人 王聖舜律師
任鳴鉅律師
林辰彥律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95
年度矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274、1802 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜鎮川部分撤銷。
杜鎮川幫助共同犯對監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權肆年。
事 實
一、杜鎮川（原名杜卻）前因妨害投票案件，經本院以85年度上 更㈠字第313號判處有期徒刑1年6月，經最高法院以86 年度 台上字第5765 號駁回上訴確定，於民國88年5月28日縮短刑 期假釋出監，甫於89年1月14 日假釋期滿，未經撤銷假釋， 徒刑視為執行完畢。
二、緣杜鎮川曾擔任過3屆基隆市市議會之議員，其中1屆擔任副 議長時，與時任議長之許財利因此熟識，嗣許財利自90年12 月20日起，擔任基隆市第14屆市長，並連任第15屆市長（嗣 許財利於96年2月19日死亡，所涉本案經本院以95 年度矚上 訴字第8 號不受理判決確定）。許財利擔任市長時綜理基隆 市政務，督導所屬機關及員工，並綜理、執行基隆市各項經 費支出、使用，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。又公職人員利益衝突迴避法於89 年7月12日公布施行，該法第1條第1 項規定「為促進廉能政 治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有 效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」，而依該 法第2 條規定，該法所稱公職人員，指公職人員財產申報法 第2條第1項所定之人員。又依公職人員選舉罷免法第2條第1 項第8 款規定，依選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關 首長依法應申報財產，故許財利即為公職人員利益衝突迴避 法所規範之對象。再公職人員利益衝突迴避法第5 條規定： 「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其 『作為』或『不作為』，直接或間接使本人或其關係人獲取 利益者」，且該法第6 條規定：「公職人員知有利益衝突者 ，應即自行迴避。」；該法第9 條亦明定：「公職人員或其
關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買 賣、租賃、承攬等交易行為」，違反第9 條規定者，該法第 15條復定有罰則。另機關辦理公告金額以上之採購，因業務 需要，指定地區採購房地產，經依所需條件公開徵求勘選認 定適合需要者，固得採限制性招標，其作業辦法由主管機關 定之，政府採購法第22條第1項第11款、第2項明文規定；但 機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，政府採購法第34條 第2 項亦定有明文，許財利既擔任兩屆基隆市長，對上開法 律自應知悉甚明。
三、緣杜鎮川見已停業之五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐 公司）名下土地資產豐厚，有開發及轉售利益，欲藉由取得 五豐公司股權之方式取得五豐公司名下土地，遂於90年9月3 日與五豐公司負責人李元山及李元山代理之其餘股東李天山 、蘇芳儀、李惠雲、李孟勳、李惠秋等人，簽立股份轉讓契 約書，由杜鎮川以新臺幣（下同）9020萬元之價格買受李元 山等人所持有之五豐公司全部股權及該公司廠房暨所在之基 隆市○○○路00號全部土地（含基隆市七堵區工建段546、5 47、548、555、555-1、557等地號土地，為乙種工業用地39 00多坪及保護區土地約4公頃，下稱五豐公司全部土地）。 杜鎮川先支付1000萬元頭期款，並約定剩餘之8020萬元尾款 及每月48萬元之利息，於91年8月31 日前給付。惟杜鎮川嗣 後財力不足，無力支付尾款，乃於91年8月30 日與五豐公司 全體股東再簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第一份補充協議 書），約定尾款延至92年2月28 日付清，杜鎮川並應給付該 段期間之遲延利息共計900 萬元。而該段期間內杜鎮川即欲 轉售上開五豐公司全部土地，以牟取轉售利益或減少已付價 金之損失。於91年8 月間，其得知基隆市政府公共汽車管理 處（下稱公車處）編列1 億元預算，欲興建公車處修理場， 其中8500萬元為購地預算，1500萬元為興建廠房預算，即主 動向公車處處長黃軒耀詢問該採購案所需用地之規格，並邀 請會勘上開土地，企圖將所購之上開五豐公司土地轉售部分 予公車處以牟利，公車處處長黃軒耀乃於91年9月25 日，指 派工程司相關單位人員進行土地會勘。公車處於會勘完畢後 ，製作「基隆市公共汽車管理處研擬取得○○○路00號土地 以遷建修車廠可行性評估報告」，附於91年10月14日基車行 字第3876號函報請基隆市政府核可。杜鎮川因與時任基隆市 市長之許財利熟識，遂拜訪許財利稱其已購買五豐公司之土 地，欲將五豐公司位於後段之山坡地出售予公車處，許財利 因與杜鎮川關係良好，乃應允促成，許財利明知依照前述政 府採購法及該法第22條第2 項授權訂定之「機關指定地區採
購房地產作業辦法」規定，政府機關欲採購土地時，僅能指 定「地區」辦理公開徵求，不得逕行指定特定「地點」向某 特定廠商採購，惟其竟違背前揭法律及法規命令，在上開公 車處函文上批示「以地籍圖黃色為基地，不得變更」、「以 公告地價（應為公告現值）加四成價購」暨「預算內一億元 結算坪數」等決定，而以91年10月29日基府財務壹字第0000 000000號函函覆公車處要求辦理。杜鎮川即依上開會勘結果 及採購案之預算計算出土地面積後，與五豐公司負責人李元 山商議，於91年12月24日自五豐公司土地中先行分割出地號 分別為基隆市○○區○○段00000○00000號，面積共計為43 41平方公尺之土地（以下簡稱A地），欲將A地出售予公車處 。迨至92年2 月間，杜鎮川因延期給付尾款之期限將至，其 仍無力籌足尾款，為免屆期遭沒收業已給付之1000萬元價金 以及損失遲延利息900 萬元，且其認為依許財利之職位人脈 等，應有能力賣出五豐公司全部土地，乃邀約許財利承擔其 與五豐公司全體股東簽訂之股份轉讓契約，並稱許財利若承 擔該股份轉讓契約後，可將取得之五豐公司部分土地出售予 公車處，其亦可從旁協助，而冀求從許財利處再獲得若干仲 介佣金，並避免損失其原先已付之價金及遲延利息。許財利 因見五豐公司全部土地甚多，若將部分土地出售予公車處亦 有利可圖，遂同意承擔該股份轉讓契約。
四、許財利身為基隆市長，明知上開公車處修理場之購地及興建 廠房預算案需經基隆市政府同意，而屬其監督之事務，依照 前述公職人員利益衝突迴避法相關規定，其既已承擔前揭契 約而成為五豐公司全部土地之實際所有人，則於決定公車處 是否買受五豐公司之土地作為修理場時，即有利益衝突，而 應自行迴避；而杜鎮川曾擔任基隆市議會議員及副議長，亦 明知上開公職人員利益衝突迴避法之規定，其既因與許財利 熟識並利用許財利擔任基隆市長之機會，告知許財利可將五 豐公司部分土地出售給公車處牟利，其當亦知有此利益衝突 之問題，惟其竟基於幫助許財利對於職務上監督之事項，明 知違背法律及法律授權之法規命令，而直接圖自己不法利益 ，因而獲得利益之犯意，配合聯繫許財利與五豐公司全部股 東辦理各項股權移轉事宜。而許財利依前開法令，明知機關 指定地區採購房地產固得採限制性招標，然應依前開作業辦 法辦理公開徵求程序，不得事先指定「地點」向某特定廠商 採購，且不得於開標前洩漏底價，卻仍邀集知悉其上開違法 情節之友人林正明（業經原審判處有期徒刑2年、緩刑5年確 定）與蔣錦華（業經本院更一審判處有期徒刑2年、緩刑5年 確定），共同基於犯對監督事物不法圖利罪之犯意聯絡，約
定合資購買五豐公司全部股權及土地，且共謀將其中坡度陡 峭不易轉手開發之土地，先售予公車處，方法係由許財利依 其職權對不知情之公車處人員監督、施壓，而決定採購五豐 公司部分土地，俾利藉此取得購地款之不法利益，嗣再利用 變更都市計畫之方式，將五豐公司土地中在都市計畫使用分 區裡屬於乙種工業用地部分，變更地目為中密度開發之住宅 區，以此方式提高土地價值後再轉手牟取暴利。嗣杜鎮川知 悉許財利邀集林正明、蔣錦華合資而欲以上開方式牟取不法 利益後，仍基於幫助許財利等3 人圖不法利益之犯意，配合 協助許財利等3 人取得五豐公司全部股份及土地，並掩護其 與五豐公司之買賣契約已由許財利等3 人承擔之實情，並負 責說明土地之可利用狀況，使公車處承辦人員受瞞蔽不知有 利益衝突之情事，並使許財利等人能順利將五豐公司部分土 地出售予公車處，其等所為行為如下：
㈠、杜鎮川於92年3月6日，配合許財利、林正明、蔣錦華共同前 往台北市○○○路○段0號7樓之2 「永然聯合法律事務所」 ，由杜鎮川以買受名義人與不知情之五豐公司負責人李元山 簽訂土地買賣契約書，買賣標的即為上述A 地，買賣價金為 3000萬元，另1700萬元土地增值稅，約定由買方即杜鎮川負 擔，並由林正明簽發面額共計3000萬元之支票交付李元山收 執，許財利則取得李元山交出之土地所有權狀、林正明私章 及身分證影本加以保管。訂約完成後翌日（即92年3月7日） ，許財利即匯款1300萬元至林正明之銀行帳戶（其中1000萬 元做為購地款，另300 萬元則係清償先前向林正明所借之另 筆款項），蔣錦華則於92年3月17日匯款300萬元計2 次、92 年4月17日匯款300萬元1 次至林正明之銀行帳戶（蔣錦華共 計出資900萬元）。嗣杜鎮川再配合於92年3月10日出面與李 元山等全體股東簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第二份補充 協議書），約定提高轉讓金為1億157萬6 千元，尾款給付期 限延展至92年7月1日，不再加計遲延息，扣除杜鎮川已付之 1000萬元頭期款、遲延利息900萬元外，尚餘尾款8257萬6千 元（其中3000萬元以已付之A地價款抵付，故餘尾款5257萬6 千元），A地因而於92年3月21日由許財利指示移轉登記至林 正明名下。後公車處於92年3月27 日辦理招標，因無人應標 而流標，嗣於92年4月11日辦理第2度招標時，林正明、蔣錦 華乃依許財利指示，由土地登記名義人林正明以上述A 地前 往投標，經資格審查合格，惟因現場會勘發現土地條件不符 ，遂決議評定不予決標，公車處承辦人並簽請於92年5月1日 17時辦理廢標事宜。許財利得知上情後，竟於廢標前之當日 15時30分許，通知公車處長黃軒耀、行政室主任侯鎮台、工
程司黃柳宗及杜鎮川等人前往市長辦公室，怒斥公車處辦事 不力，並斥責公車處人員不應對用地需求設定寬、深等限制 ，杜鎮川乃配合許財利，以土地所有人身分出面說明土地可 用狀況，並表示願配合整合相關土地後再出售予公車處，許 財利乃裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。㈡、許財利為順利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部 土地，俾合併、分割出符合條件之土地出售予公車處，遂於 92年6 月間分別向他人調借籌足購買五豐公司全部股權之尾 款5257萬6千元，且於92年6月24日，再由杜鎮川出面與李元 山等全體股東簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第三份補充協 議書），將上開剩餘款項支付予李元山，並取得五豐公司股 份轉讓所需相關證件，杜鎮川配合協助許財利、林正明、蔣 錦華等人取得五豐公司所有股權後，許財利遂於92年7月25 日將五豐公司董事長變更為林正明，另將董事變更為其子媳 張愷容、長女許旟之、監察人變更為其胞弟許榮宗。復由林 正明以五豐公司負責人名義，於92年7月28 日從五豐公司所 有之部分土地分割出基隆市○○區○○段000○000○00000 ○地號、面積合計4336平方公尺之土地（以下簡稱B 地）， 由國宅局以限制性招標方式與林正明議價就B地以8798萬560 0 元決標，嗣經監標之基隆市政府政風室人員以本次招標未 經公告程序及招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程 序有違法之虞為由簽註意見，國宅局乃於92年8月18 日宣布 廢標並辦理重新招標。
㈢、許財利、林正明、蔣錦華等人見無法順利得標，猶承前揭不 法圖利之犯意，於92年7月30 日，由許財利指示將上開先以 林正明名義購買之A地與五豐公司所有之B地辦理合併為同地 段547號土地，再於92年8月15日將之分割為547及547-3地號 土地，並預備將面積4341平方公尺之547-3 地號土地（以下 簡稱C 地）作為指定出售予公車處之土地。陸文毅遂依許財 利之指示於92年8月間辦理公開徵求前，違反政府採購法第3 4條第2項「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價」之規定 ，先與林正明、蔣錦華等人商議，雙方同意以8499萬6780元 作為採購價格，並以之作為底價，於同年9月4日，形式上以 限制性招標方式招標，林正明、蔣錦華則依許財利指示，由 林正明代表五豐公司以名下之C地前往投標，並以8499萬678 0 元得標，且於同日會同市府審查委員會勘現場，並評選通 過，使公車處決定採購C地，約定採購款總計8499萬6780 元 。基隆市政府於92年9月5日與林正明簽訂買賣契約，旋依約 於同年月9日將第1期購地款2549萬9034元匯入林正明所申設 之臺灣銀行基隆分行帳號00000000000 號帳戶，許財利確認
購地款匯入後，即要求林正明於翌日將其中1000萬元轉帳至 許財利設於基隆市第二信用合作社七堵分社帳號0000000000 0 號帳戶內，並要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為 付款人、票號為RA0000000號、面額1000 萬元之無記名支票 交予許財利兌領，餘款則由林正明清償許財利先前向他人所 調借之款項。嗣於92年9月24日林正明將C地所有權辦妥移轉 登記後，基隆市政府即依約將第2期購地款2549萬9034 元匯 入林正明上開帳戶，許財利確認此款匯入後，亦立刻要求林 正明簽發票號RA0000000號，面額1000 萬元之無記名支票供 其花用，餘款則由林正明分得1200萬元，另300 萬元匯入蔣 錦華設於華南銀行基隆分行、帳號000000000000號之帳戶。 許財利、林正明、蔣錦華因此從其等與公車處違法買賣交易 取得之8499萬6780元不法債權中，實際已領得5099萬8068元 ，扣除許財利等三人取得C 地已支出之成本、費用後，所餘 3790萬2671元即為其等不法之利益。
五、嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，許 財利見議會反對甚烈，遂決意先解約返還購地款平息爭議， 待公車處返還上開土地後，再令林正明、蔣錦華等人退股。 許財利於93年12月14日，以臺灣銀行基隆分行票號FA000000 0號、面額1700萬元及票號FA0000000號、面額1800萬元，共 計3500萬元支票作為林正明之退股金，於94年1月5日以五豐 公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人名義與林正明 簽訂退股協議書，雙方約定由許財利（利用許旟之等人名義 ）支付林正明退股金3500萬元，並代為返還公車處已給付之 購地款5099萬8068元，林正明則應與公車處解約，將公車處 返還之土地及五豐公司股權移交予許財利指定之人，蔣錦華 部分投資款則另由許財利（利用許旟之等人名義）負責清償 。許財利依約將上開退股金支票交予林正明後，再於94年3 月23日，自其所使用以許旟之名義在台灣銀行基隆分行申設 之帳戶匯還5099萬8068元至公車處帳戶，作為購地解約款， 並解除購地契約，復將五豐公司負責人更名為其子許志華。六、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查提起公訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告杜鎮川及其辯護人於本院爭執同案被告許財利於法務部 調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）及檢察官偵查中 之陳述，為審判外之陳述，無證據能力；另爭執證人李元山 、蔡祥堂、簡甄畇於偵查中之陳述，以及卷內之坵狀圖（第 274號偵卷四第14 頁），亦屬審判外之陳述，均無證據能力
，惟上開證據均應有證據能力，茲分述如下：
㈠、按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第1款定有明文。查本件同案被告許財利已於96年2 月19日死亡，經本院以95 年度矚上訴字第8號判決公訴不受 理確定在案。而觀諸同案被告許財利於95年1月3日接受基隆 市調查站詢問前，先經承辦檢察官告知該案係有關公車處購 地案問題，同案被告許財利可能涉犯瀆職罪，欲請調查局人 員先行詢問，經同案被告許財利表示欲待律師到庭始接受詢 問，基隆市調查站人員即等待同案被告許財利委任之詹振寧 律師到場後，告知同案被告許財利所涉罪名後由律師陪同應 訊，過程中同案被告許財利對所詢問題均為連續詳細之陳述 ，詢問人員亦有提供相關扣案函文及契約書等物證供同案被 告許財利詳閱後再予作答，有各該筆錄存卷可查（他字第52 6號卷第70、248-257頁），嗣調查局詢問完畢後，同案被告 許財利隨即接受檢察官偵訊，於偵訊過程中同案被告許財利 亦連續陳述，全未提及於調查局詢問過程中有何非出於自由 意願所述之情形（同上他字卷第271-277 頁），足見其所為 陳述應係出於自由意志所為，並非經不正方法取得；而同案 被告許財利嗣後於原審審判中之供述雖有部分與調查局所述 不符，然該部分同案被告許財利仍係以被告身份應訊，並非 以證人身份就被告杜鎮川所涉犯罪部分作證，而以具結方式 擔保其所述之可信性，此部分即無於審理時所言之憑信性較 高之問題，況同案被告許財利於基隆市調查站之陳述，依當 時之客觀外在環境與條件觀察，並無不當取供之情事，且離 案發時較近，對於案發情節之記憶應較清楚且未受他人影響 ，自具有可信之特別情況，而上開陳述攸關被告杜鎮川是否 成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是同案被告許 財利於基隆市調查站之陳述，自得作為證據。
㈡、再按具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人雙重 身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制 而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容 ，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位 已然形成。若未以證人身份具結，固不合於刑事訴訟法第15 9條之1第2 項之情形，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查 時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之 要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證 據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未 經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、
第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性 之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力 ，俾應實務需要（最高法院103年度台上字第649號、102 年 度台上字第3990號判決參照）。參諸同案被告許財利前於95 年1月4日接受偵訊時雖未具結，然當時檢察官尚未將被告杜 鎮川列為嫌疑人，有該案簽呈存卷可參（第526 號他字卷卷 面及第1 頁），而依同案被告許財利當日之偵訊內容，亦無 法明顯看出同案被告許財利有指射被告杜鎮川係屬共犯或幫 助犯之情（同上他字卷第271-277 頁，內容詳後述），可徵 檢察官並非蓄意不將同案被告許財利轉換為證人身份，而命 其具結作證；再同案被告許財利嗣後又已死亡，而如前述， 本案已無從再行傳喚其到庭以證人身分到庭接受交互詰問， 再同案被告許財利前述95年1月4日之偵訊筆錄，係接續上述 調查局筆錄所為，其接受檢察官訊問時亦有委任之詹振寧律 師全程陪同在場，過程中同案被告許財利對所詢問題均為連 續詳細之陳述，參酌同上理由，可認同案被告許財利接受前 開偵訊時，依當時之客觀外在環境與條件觀察，具有可信之 特別情況，且為本案認定事實必要使用之證據，故依刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3規定之同一法理，應認有證據 能力。
㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上固屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得 遽指該偵查中之陳述不具證據能力。本案證人李元山於95年 4月17日、證人蔡祥堂於95年1月10日，以及證人簡甄畇於95 年5月16日接受偵訊時，均已具結在卷（第274號偵卷四第11 8-121頁、第274號偵卷一第123-126頁、第274號偵卷五第16 0-164頁），各該次訊問從形式上觀察，亦無以不當方式訊 問、取供而有顯不可信之情況，被告杜鎮川復未舉證釋明上 述各次訊問有何程序不當致其等證詞顯不可信之情形；再參 酌證人蔡祥堂、簡甄畇業經本院更二審時傳喚進行交互詰問 ，給予被告杜鎮川對質、詰問之機會（本院更二審卷第179- 180、225-228頁），其證據調查程序業已完足；至證人李元
山則因法院依法傳喚、拘提無著，業已所在不明（本院更二 審卷第210-213 頁），始未進行交互詰問，故上述證據亦應 均得作為本案之證據。
㈣、書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同 之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證 據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為 供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人 陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序 檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作 為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機 械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型 態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先 行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之（最高法院98年 台上字第7301號判決意旨參照）。查本案卷內所存之「坵狀 圖」，係由證人侯鎮臺即案發時公車處行政室主任於95年3 月9日至檢察官面前具結作證時所提出（第274號偵卷四第14 、16-18頁），觀諸該「坵狀圖」係就地形地貌坡度等依比 例所為之繪製評估，性質上應屬物證；再參酌證人侯鎮臺於 調查局時即證稱：92年5月1日15時30分在許財利市長辦公室 談話錄音譯文第6頁後半部及第7頁提到的坵塊圖（即坵狀圖 ），這坵塊圖可以顯示基地坡度，這坵狀圖是我在92年4 月 11日招標資格審查通過後，為了4月29 日評審小組實地勘察 使用，所以請義一路一位周建築師繪製等語明確（第274 號 偵卷四第2頁背面）；此部分核與該日錄音譯文顯示： 侯鎮臺稱：「這是找人給我們畫的算的，超過55、60幾（指 坡度）這幾塊的、58。」。
許財利稱：「這是誰做的。」。
侯鎮臺稱：「找建築師做的，有超過50的部分，要看坵塊圖 才看得出」。
....
許財利稱：「建築師公會審查通過後，就可以因地制宜，王 永慶投資已經可以40、50幾整片都行了。」 ...
杜鎮川稱：「局長（指國宅局陸文毅），我是杜卻，市長要 跟你說。」。
等情相符（第274號偵卷四第6頁背面-第7頁，同市調卷第26 -31頁），足見該「坵狀圖」確於其等於92年5月1 日在市長 辦公室討論時即已存在，而被告杜鎮川於95年3月17 日調查 局中供稱：92年5月1日在許財利辦公室，我記得是去市政府 說明土地深度、寬度及坡度問題等語（第274 號偵卷四第71
頁背面）；於本院更二審時復供稱該市調卷第26-31 頁之譯 文所載內容無誤（本院更二審卷第348 頁），亦徵證人侯鎮 臺所言非虛。是上開「坵狀圖」既為建築師所製作，應屬刑 事訴訟法第159 條之4第2款所指「除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄或證明 文書」，而有證據能力。況參酌同案被告許財利與被告杜鎮 川等人於歷次偵、審時均未否認曾見過該「坵狀圖」，亦未 爭執其證據能力，是該「坵狀圖」確於其等討論本案時存在 乙節，已屬無疑，自可作為物證而有證據能力。㈤、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且被告杜鎮川及其辯護人等於本院審理時對該等證據均 未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況 ，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法 第159條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能 力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告杜鎮川固承認伊曾任3 屆基隆市市議員， 其中1 任並擔任副議長，而與時任議長之許財利認識，嗣許 財利復擔任第14屆與15屆基隆市市長。伊於90年9月3日與五 豐公司負責人李元山等全體股東簽訂股份轉讓契約書，以90 20萬元之代價，購買五豐公司全部股權及該公司名下之全部 土地與建物，並已支付頭期款1000萬元，惟因無力支付尾款 ，乃於91年8月30 日與五豐公司簽訂第一份補充協議書，並 先給付遲延利息900萬元，嗣伊曾於91年9月間與公車處人員 就前開土地進行會勘，評估是否適用於興建公車處修理場案 ，後與李元山商議後自五豐公司全部土地分割出A 地，之後 仍因無法籌足尾款，乃轉由許財利、林正明、蔣錦華等三人 接手承買五豐公司全部股權及名下土地，伊有配合再與李元 山及五豐公司全體股東等再簽訂92年3月6日契約、第二份補 充協議書及第三份補充協議書等事宜，並曾於92年5月1日與 許財利及公車處處長黃軒耀、行政室主任侯鎮臺、工程司黃 柳宗等人在市長辦公室討論公車處修理場標案事宜等事實， 惟矢口否認有何幫助不法圖利之犯行，辯稱：伊因資金不足 ，且為避免不斷支付李元山利息及平白損失已給付之價金， 故決定將五豐公司股份及土地等權利全部讓與他人，期能獲 得佣金，以減少損失，乃將此事告知許財利，請其代為尋覓 有意接手之人，而許財利、林正明與蔣錦華等三人願完全承 擔伊與李元山及五豐公司全部股東原所議定之交易條件，故 由伊擔任簽約名義人，分別於前述時地簽訂各份土地買賣契
約及補充協議書，然自92年3 月起，許財利等三人已概括承 擔原買賣契約之權利義務關係，伊對五豐公司之股份及土地 已無任何權利可資主張，縱伊曾於92年5月1日至市長辦公室 參與前揭討論，然該次討論完全係針對A地，而A地嗣後業經 廢標，B地亦經廢標，最後決標之土地係屬C地，起訴的事實 僅限於C地，伊未參與C地任何分割、投標、集資購買及分配 價款之各項行為，且許財利曾表示相關土地要賣2億3千多萬 元，也曾找其他買主，可見許財利並沒有一定要將土地賣給 基隆市政府，伊主觀上亦不知許財利要將上開土地賣給基隆 市政府，而知悉許財利有違背職務之圖利行為，是伊與許財 利等三人並無任何圖利之犯意聯絡、行為分擔，亦無幫助其 等圖利之犯意或行為云云。
二、經查：
㈠、被告杜鎮川供承伊曾擔任過3屆基隆市議會議員，其中1屆並 擔任副議長，而與當時擔任議長之許財利熟識，嗣許財利自 90年12月20日起迄96年2月19 日死亡時止，擔任基隆市第14 屆及第15屆市長等語，核與同案被告許財利供述相符（第52 6號他字卷第228、248 頁背面）。被告杜鎮川復供稱伊與女 友游惠媜於90年9月3日與五豐公司負責人李元山暨該公司全 體股東簽訂股份轉讓契約，以9020萬元之價金，購買五豐公 司全部股權及該公司名下之資產（含坐落基隆市○○路○段 00號廠房及基隆市七堵區工建段546、547、548、555、555- 1、557等地號土地，即五豐公司全部土地），並支付1000萬 元頭期款，尾款8020萬元及每月48萬元之利息應於91年8月3 1日給付；嗣伊無力給付尾款及利息，雙方乃於91年8月30日 簽訂第一份轉讓補充協議書，約定8020萬元尾款給付期限延 展至92年2月28日，伊並給付至該期限之遲延利息共計900萬 元。嗣伊與五豐公司負責人李元山商議，於91年12月24日將 五豐公司土地中先行分割出A 地，復於92年3月6日，伊與五 豐公司負責人李元山就上開A 地簽立土地買賣契約，雙方議 定以3000萬元價購，土地增值稅1700餘萬元由買方即被告杜 鎮川負擔，雙方另於92年3月10 日簽訂第二份補充協議書， 約定提高轉讓金為1億零157萬6 千元，尾款給付期限延展至 92年7月1日，不再加計遲延息，扣除被告杜鎮川已付之1000 萬元頭期款、遲延利息900萬元外，尚餘尾款8257萬6千元（ 其中3000萬以已付之A 地價款抵付，即餘尾款5257萬6千元） ，五豐公司旋將A 地移轉登記予被告杜鎮川指定之人林正明 。又於92年6月24 日，被告杜鎮川與李元山等五豐公司全體 股東簽訂第三份補充協議書，約定上開股權買賣尾款為8257 萬6千元，除以上開A地買賣價款3000萬元抵付外，另付清尾
款5257萬5 千元，嗣將五豐公司股份移轉予林正明及許財利 之子媳張愷容、長女許旟之、胞弟許榮宗等4人，並於92年7 月25日將五豐公司董事長變更登記為林正明，另將董事變更 登記為張愷容、許旟之，監察人變更登記為許榮宗等情在卷 （第526號他字卷第228頁背面-230頁、238-241 頁，原審卷 二第147-150、154-159頁），核與證人李元山於偵訊時具結 證述之情節相符（第274號偵卷四第118-121頁），此外，復 有90年9月3日股份轉讓契約書、91年8月30日、92年3月10日 、92年6月24日3份股份轉讓補充協議書、92年3月6日土地買 賣契約書暨契約後附之相關股東名簿、票據影本、五豐公司 變更登記表暨董事、監察人名單，以及五豐公司全部土地所 有權狀、土地登記申請書等件在卷可稽（第274號偵卷三第2 6-36、77-81頁，第526號他字卷第33-37頁，274號偵卷四第 122-157頁，市調卷第35-76、89-91 頁），復經本院更二審 調取五豐公司登記案卷核對屬實（影印卷外放），此部分事 實首堪認定無誤。
㈡、被告杜鎮川明知同案被告許財利於案發時為基隆市長，對於 該市公車處興建修車場案之採購依法應予利益迴避，惟其於 92年3月後明知同案被告許財利等3人已為五豐公司全部土地 之實際所有權人，仍配合幫助隱瞞此事，而由同案被告許財 利藉其職權不法施壓公車處購買五豐公司部分土地以圖利乙 節，業據被告杜鎮川於調查局及偵、審中分別供承：伊於91 年8月份左右得知公車處購地案，預算金額大約1億，伊就積 極找處長黃軒耀會堪五豐公司之土地。於91年9月25 日公車 處會勘後，伊即拜訪基隆市市長許財利，告以伊與五豐公司 簽訂買賣合約，該公司土地公告現值便宜，可以將五豐公司 土地後段分割為方正之土地，也不影響其他土地之利用，希 望公車處能購買這塊土地，以作為公車修理廠使用，許財利 即答應交給有關單位人員研究辦理，基隆市政府91年10月29 日基府財務壹字第0000000000號函及其附件所指定區域即是 伊建議許財利購買之區域。伊與李元山商議，乃於91年12月 24日將五豐公司分割出A地，以符合公車處之需求。伊用總 預算扣除興建廠房的1500萬元後，推斷購地預算是8500萬元 ，再以公告地價加4成計算，算出1313 坪可以符合公車處預 算，分割土地就是為了符合公車處需求讓他們採購。嗣伊因 資金不足，無力如期給付尾款，伊認為許財利認識很多金主 ，又有許多朋友，有機會賣出五豐公司之土地，遂於92年2 月間請許財利承接伊與五豐公司之股權及土地買賣關係，可 用伊給付之頭期款1000萬元抵付價金。許財利知道伊買五豐 公司之股權，係要用五豐公司部分土地出售給公車處，許財
利承接後，將五豐公司部分土地出售給公車處也是選項之一 ，許財利遂找林正明等人合夥概括承受伊與李元山等全體股 東原先所議定之交易條件。伊明知許財利購買五豐公司之土 地，再轉售給公車處乃屬違法，仍擔任簽約名義人，於92年 3月6日簽訂A 地買賣契約書，至永然聯合法律事務所簽約時 許財利、林正明、蔣錦華均有在場，簽約後許財利曾口頭對 伊告知，待土地處理完畢，將會與伊作合理結算，言下之意 是不會讓伊虧損太多錢，伊亦自認與許財利有20年交情，並 持有五豐公司股份轉讓契約書，可作日後憑證，乃依許財利 之指示將A地登記在林正明名下。伊於92年3月6 日即將五豐 公司所有資料交給許財利。嗣許財利等人以A 地投標，因不 符公車處需求而廢標，許財利基於市長身分不方便說明其為 土地實際所有人，乃於92年5月1日找伊到市長辦公室跟公車 處等單位解釋五豐公司土地地形、地物、坡度、位置、建築 線等情形，伊基於協助許財利之立場到場說明，伊不能在公 部門說明該筆土地是屬許財利所有，伊當然知道市長買土地 賣給公車處這是違背法令... ，伊仍自稱為土地所有人，只 要許財利叫伊幫忙，伊就會協助，伊想獲取一些佣金，... 伊有於92年3月10日、同年6月24日，以買受名義人，與李元 山簽訂第二份、第三份補充協議書，使許財利等人取得五豐
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