貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),重上更(一)字,102年度,33號
TPHM,102,重上更(一),33,20140528,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 102年度重上更(一)字第33號
上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳建財
選　　　任　丁玉雯律師
共同辯護人　王可富律師
　　　　　　劉亞杰律師
上　訴　人
即　被　告　林文能
選任辯護人　李長生律師
上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣板橋地方法院（現更名
為臺灣新北地方法院，下同）97年度訴字第2228號，中華民國98
年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【
現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同】96年度偵字第27269
號、第22599號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，更
為判決如下：
主 文
原判決關於陳建財、林文能部分均撤銷。
陳建財依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
林文能依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權叁年。
事 實
一、陳建財自民國91年3月1日起擔任臺北縣林口鄉（現改制為新 北市林口區，下同）鄉長（任期至95年2月28日止），綜理 鄉務，並主管鄉內各項公共工程之預算編列、發包、施工及 監驗等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之人員。緣於93年6月8日，不知情之鄉○○○ ○○○○○○○○○○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆 」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計案，經層轉主任 秘書莊錫源核定，不知情之鄉公所監工劉宜昌於93年7月1日 簽請陳建財對於「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」 乙案預算書圖核示意見，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」 圖說部分原係不包括凌三郎位於臺北縣林口鄉○○○○00號 私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程，然陳建財明知其行為時 之中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點之附



件有關「縣（市）單位預算用途別科目分類表」第一級科目 ：「設備及投資」項下「（三）公共建設及設施費」項之預 算，須對鄉內公眾利益之工程項目（即公共建設工程之規劃 、設計、監造、工程管理、施工及購置費用等費用屬之）， 始得支出，而「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」屬於「公共建設 及設施費」項之預算，即須對鄉內公眾利益之工程項目始得 支出，惟因林口鄉嘉寶村村長凌三郎向陳建財請託在凌三郎 位於臺北縣林口鄉○○○○00號之私人住宅前土地施作擋土 牆等工程，陳建財考量凌三郎於其鄉長選舉時曾大力支持， 遂應允凌三郎之請託以回饋，竟基於圖凌三郎不法利益之犯 意，於同年7 月7 日在上開簽呈批示「准○○村00鄰000 號 道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」等語，暫緩 嘉寶村案（惟同案「○○村00鄰000 號道路兩旁施作擋土牆 工程」亦因委外設計，一併暫緩招標），並指示不知情之承 辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，假藉「嘉寶 村辦公室（處）」名義（含水泥平台、擋土牆，地號為林口 鄉大南段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、0000號等凌三郎 之土地），增列凌三郎要求之上開私人擋土牆等工程項目， 經逐級轉呈，鄉長陳建財於同年10月1日批示「准依序辦理 」。上揭工程之委外設計案，由鄉公所不知情之監工易揚禮 承辦，永合工程顧問有限公司（下稱永合顧問公司）得標， 永合顧問公司以93年12月10日永字第0000000號函提出規劃 及基本設計書圖，復以93年12月24日永字第0000000號函檢 送「瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復工程等4項工程（○○ 村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝 渠工程、湖北、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計書圖及 預算書，將「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」增加「嘉寶村辦公 處」之水泥平台、擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮 雕、擋土牆花台。上揭工程於94年2月25日開標，由東泰源 營造有限公司以新臺幣（下同）725萬元得標，嗣於94年7月 12日由林口鄉公所以「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土 牆工程」名目驗收通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」 （結算明細表所載工程金額為347萬6537元）關於嘉寶村長 辦公室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋 土牆花台等工項（下稱「凌三郎私宅前工程」）結算金額為 247萬9323元，因而總計圖凌三郎不法利益達247萬9323元（ 按凌三郎所獲取之不法利益無成本扣除問題，見後述）。二、林文能自92年8月間起至94年8月3日止，擔任臺北縣林口鄉 公所建設課（93年8月改制為工務課）課長，主管鄉公所各 項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，為依法



令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員 。於93年初，臺北縣林口鄉下福村村民李永亨因其位於臺北 縣林口鄉○○村0鄰00○0號後方私人豬舍（地號為李永亨所 有之台北縣林口鄉○○○段○○○段000000地號）之鐵皮圍 牆（佔用交通部台灣鐵路管理局所有之台北縣林口鄉○○○ 段○○○段000000地號及財政部國有財產局所有之同小段 0000-4地號）鏽蝕不堪使用，而為防止野狗進入私人豬舍咬 死其飼養之小豬及避免腐植土、雨水流入其豬舍等私人財產 利益受到損害，為節省自行修繕或興建圍牆應自付之款項， 乃透過下福村村長李美玉向林口鄉公所建設課課長林文能請 託，希冀以公款拆除重建。林文能乃接受李美玉之請託，應 允後乃基於圖李永亨不法利益之犯意，明知臺灣電力股份有 限公司（下稱臺電公司）促進電力開發協助金審議委員會補 助之「林口鄉各年度發電年度協助金」（下稱協助金），依 臺電公司促進電力開發協助金執行要點（於91年12月4日發 布，並於93年1月1日修正）第14條規定：「接受本要點第七 條至第十三條撥付協助金之縣（市）政府及鄉（鎮、市、區 ）公所，應依行政院頒布『各級地方政府回饋金收支預算處 理要點』及『政府採購法』等相關法令辦理，其所得協助金 運用範圍如下：『二、周邊地區地方公共建設之規劃、興建 、租購、維修與營運。』」；同要點第17條又規定：「依本 要點規定接受協助金之單位，屬政府機關者，應將各項協助 金納入其預、決算程序辦理。」且明知其行為時中華民國九 十三年度各縣（市）地方總預算編製要點之附件有關「縣市 單位預算用途別科目分類表」第一級科目：「設備及投資」 項下「（三）公共建設及設施費」項之預算，須對鄉內公眾 利益之工程項目（即公共建設工程之規劃、設計、監造、工 程管理、施工及購置費用等費用屬之），始得支出，林文能 遂將臺電公司該年度撥發之協助金200萬元，編列「下福村0 鄰【按經臺電公司促進電力開發協助金審議委員會函請說明 後，更正為0鄰，以下仍以「0鄰」示之，俾與卷證相符】、 00鄰擋土牆工程」項目，隱藏於「公共建設及設施費」之用 途科目內編列預算，並由主計室製作93年度林口鄉總預算送 交鄉民代表會審議通過後，建設課長林文能指示由鄉公所監 工蔣嘯平接續辦理，蔣嘯平於93年9月20日【原審判決誤載 為93年9月2日】提出簽呈並檢附動支經費請示單，將「下福 村0鄰、00鄰擋土牆工程」併入「頂福村0鄰聯絡道路搶修等 工程」辦理，並呈林文能、陳建財核可後，蔣嘯平再於同年 10月27日簽請准許將上揭工程製作招標文件，移行政室進行 招標作業，經林文能轉陳鄉長陳建財，陳建財於同年11月2



日批示「准依序辦理」。嗣該工程於同年11月30日開標，由 東泰源營造有限公司以758萬元得標承作（此標除上揭工程 外，尚包括頂福村七鄰聯絡道路搶修等3項工程），並簽訂 「頂福村0鄰聯絡道路搶修等工程」工程合約（「下福村0鄰 、00鄰擋土牆工程」部分（下稱：李永亨豬舍圍牆工程）， 合約價為171萬6117元），該公司於93年12月15日開工，將 李永亨上開佔用交通部台灣鐵路管理局所有之台北縣林口鄉 ○○○段○○○段000000地號及財政部國有財產局所有之同 小段0000-4地號而興建之私人豬舍鐵皮圍牆折除，並於舊鐵 皮圍牆原址重建擋土牆，94年3月14日竣工，復經林口鄉公 所通過驗收，「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」（即上開李 永亨豬舍圍牆工程）以175萬6908元辦理結算，因而總計圖 李永亨不法利益達175萬6908元（按李永亨所獲取之不法利 益無成本扣除問題，見後述）。
三、案經法務部調查局新北市調查站（改制前為臺北縣調查站） 移送，暨臺北縣政府政風室函請臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德、李永亨、蔣嘯平於檢察官偵 查時之證述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構 造言，雖檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被 告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提 之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。是在理論上，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當 事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項， 明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（參最高法院 95年度臺上字第1044號判決及刑事訴訟法第159條之1第2項 立法理由）。故刑事訴訟法第159條之1第2項，乃明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 外，得為證據。而此之「不可信之情況」，由法院審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外 之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並



無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述 無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力 之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺 上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。而 觀諸證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德、李永亨、蔣嘯平於檢察 官偵查時之陳述（見96年度他字第3487號卷第177頁至第179 頁、第189頁至第191頁、第262頁，及96年度偵字第22599號 卷第16頁至第20頁），渠等對檢察官之問題均能為連續陳述 ，且陳述渠等關於本案之見聞經過，均係渠等親身經歷，並 經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情 形，被告或辯護人亦未指出前揭證人接受檢察官訊問時有何 不可信情況存在，本院復衡酌證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德 、李永亨、蔣嘯平上開在檢察官偵訊時筆錄作成之外部狀況 為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人凌三郎、劉 宜昌、黃怡德、李永亨、蔣嘯平於檢察官偵查時之證述，自 有證據能力，被告陳建財及林文能（含其等辯護人）辯稱： 證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德、蔣嘯平於偵查時之陳述無證 據能力（按不爭執李永亨偵訊之證據能力，見本院更㈠卷第 74頁正面、第108頁背面）云云，容屬誤會。二、證人李美玉於司法警察機關詢問時所為之供述：次按被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。查證人李美玉於調查局詢問時已就 其為李永亨向林口鄉公所建設課課長林文能反映，希冀於下 福村8鄰99號之1興建擋土牆等情詳為證述（見96年度他字第 3487號卷第352頁至第353頁），嗣證人李美玉於原審審判時 僅證述其為李永亨向林口鄉公所建設課人員反映，惟究向建 設課何人反映，已不復記憶等語（見原審二第53頁背面）， 固可認證人李美玉於調查局詢問及審判中之陳述，實質內容 有不符之情形，然觀諸證人李美玉於調查局詢問時之陳述甚 為詳盡，對調查局人員之問題均能為連續陳述，足認其於調 查局詢問時之精神狀態良好，其於調查局詢問時之陳述顯係 出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在 ，參以證人李美玉於調查局詢問時，尚未及與被告接觸、串 證，所受外界影響之程度自然較低，且證人李美玉於調查局 詢問時已就其為李永亨向被告林文能反映，希冀於○○村0 鄰00○0號興建擋土牆等情詳為供證，證人李美玉於調查局 詢問時所為之證述，其憑信性自然較高。復參酌證人李美玉 於調查局詢問時之陳述，攸關被告林文能是否成立犯罪，亦



具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人李美玉於調查局詢 問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力 ，被告抗辯證人李美玉於調查局詢問時之陳述無證據能力云 云，無足採信。
三、證人蔣嘯平在調查局詢問時所為陳述：按刑事訴訟法第159 條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證 人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據， 當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性， 法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接 審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外 者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具 有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之 2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係 指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等 證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供 述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件逐一 檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當 事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既 已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事 人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等 審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一 般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判 程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供 述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情 狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審 判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分， 作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之 理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515 號判決意旨參照）。查被告林文能及辯護人雖爭執證人蔣嘯 平在調查局詢問時所為陳述之證據能力，惟該證人業經原審 於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視 其證詞，並給予被告及辯護人詰問之機會，且再提示前揭證 人之上開調查局詢問筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論 ，故該證人警詢所為之陳述，自有證據能力，而得為補強其 審理中之證詞。
四、證人李永亨在調查局詢問時所為陳述：按被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言



詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。經查，本判決有關被告林文能有罪部分，所引用 證人李永亨於調查局詢問時之陳述，雖屬被告以外之人於審 判外之陳述，被告林文能及其辯護人於本院準備程序時未爭 執該等陳述之證據能力（見本院更㈠卷第74頁正面、第108 頁背面），檢察官、被告林文能及其辯護人於言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、至於偵查或審判中之勘驗，係由檢察官或法官透過五官知覺 作用，觀察受勘驗物體狀態或場所之一切情狀，以獲取證據 資料之處分，憑此作成之勘驗筆錄，乃屬法定適格證據，雖 然不免帶有法官個人之若干主觀判斷成分，但依刑事訴訟法 第214條第1項、第2項規定，尚有相關人員（證人、鑑定人 、當事人、代理人及辯護人）到場，第219條準用第147條至 第149條規定，亦有地緣有關人員（住居人；看守人；鄰居 ；就近自治團體職員；政府機關、軍營、軍艦或軍事秘密處 所長官或其代表人）在場陪同，隨時任意表示意見，當足趨 於客觀，況經記載於筆錄，審判時仍可爭執，核屬同法第15 5條第1項證明力範疇，受經驗法則、論理法則支配，不應將 之與證據能力之有無相混淆（最高法院101年度台上字第123 8號判決意旨參照），被告等之辯護人主張檢察官之勘驗為 個人意見，無證據能力云云，容屬誤會。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳建財固不否認其自91年3月1日起至95年2月28日 止擔任臺北縣林口鄉鄉長，並主管鄉內各項公共工程之預算 編列、發包、施工及監驗等事務，並於事實欄一所示時間編 列林口鄉公共建設經費預算，發包、施作「嘉寶村存水灌溉 溝渠工程」等情，被告林文能亦不否認其自92年8月間起至 94年8月3日止擔任臺北縣林口鄉建設課課長，並主管鄉內各 項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，且於事 實欄二所示時間編列林口鄉公共建設經費預算，發包、施作 「下福村0鄰、00鄰擋土牆工程」等情，惟被告2人均矢口否 認有何圖利犯行，被告陳建財辯稱（含辯護人辯護意旨）略 以：臺電公司為私法人，本件所損害者為臺電公司之私法人 利益，不是國家利益，而臺電公司促進電力開發協助金執行



要點並非職權命令，且九十三年度各縣（市）地方總預算編 製要點係屬行政規則，僅具內部效力，亦非職權命令，再者 ，關於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算，伊並沒有指示增 列凌三郎要求之擋土牆等工程項目，且因該村村長凌三郎住 處旁之山坡地，有坍塌之虞，該住宅當時作為全村村民洽公 、飲茶酒聚會處所，為保障村長、村民之安全，經鄉代會同 意認有施作擋土牆之必要，始發包施工，此並非無公益目的 ，伊並未圖利凌三郎，伊之行為不構成圖利罪云云；被告林 文能則辯稱（含辯護人辯護意旨）略以：李美玉並未向伊請 託以公款重建林口鄉○○村0鄰00○0號之私人豬舍鐵皮圍牆 ，此工程係鄉代會下鄉考察的決議，且是為了當地人民的安 全著想，以防止土石流失，再由承辦人簽辦「下福村0鄰、 00鄰擋土牆工程」，伊僅依據書面審查，並無圖利李永亨之 犯意，況施作完工之擋土牆位於交通部台灣鐵路管理局所有 之台北縣林口鄉○○○段○○○段000000地號及財政部國有 財產局所有之同小段0000-4地號土地上，並非李永亨同小段 0000-7地號土地；又九十三年度各縣（市）地方總預算編製 要點、臺電公司促進電力開發協助金執行要點，並非圖利罪 所規定之法令，雖工程設計過程中有變更，但應屬行政疏失 ，尚無刑事不法，伊所為自不應構成圖利犯行云云。二、惟查：【以下分別以被告陳建財圖利凌三郎私宅前工程、被 告林文能圖利李永亨豬舍圍牆工程，及被告2人對於主管之 事務明知違背職權命令直接圖私人不法利益等項加以說明】(一)關於事實欄一所示被告陳建財「圖利凌三郎私宅前工程」部 分：
⒈本件工程施作於凌三郎土地等事實：林口鄉鄉公所監工張文 恭於93年6月8日簽擬辦理「○○村00鄰000號道路兩旁施作 擋土牆」、「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」委外設計案，經層 轉主任秘書莊錫源核定，鄉公所監工劉宜昌於93年7月1日簽 請陳建財對於「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」乙 案預算書圖核示意見，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」圖 說部分未包括凌三郎上開私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程 （即「凌三郎私宅前工程」），被告陳建財於同年7月7日批 示「准○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆先行發包，嘉 寶村案再議」，暫緩嘉寶村案（同案「○○村00鄰000號道 路兩旁施作擋土牆工程」亦因委外設計，一併暫緩招標）， 嗣承辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預算內，以「嘉 寶村辦公室（處）」名義（含水泥平台、擋土牆，地號為林 口鄉大南段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、0000號等凌三 郎之土地，參後述），增列擋土牆等工程項目，經逐級轉呈



，被告陳建財於同年10月1日批示「准依序辦理」。上揭工 程之委外設計案，由鄉公所之監工易揚禮承辦，永合顧問公 司得標，永合顧問公司以93年12月10日永字第0000000號函 提出規劃及基本設計書圖，復以93年12月24日永字第093104 6號函檢送「瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復工程等4項工程 （○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水 灌溉溝渠工程、湖北、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計 書圖及預算書，將「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」增加「嘉寶 村辦公處」之水泥平台、擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、 花卉浮雕、擋土牆花台。上揭工程於94年2月25日開標，由 東泰源營造有限公司以725萬元得標，上揭工程於94年7月12 日由林口鄉公所以「○○村00鄰000號道路兩旁施作擋土牆 工程」名目驗收通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」（ 結算書明細表所載工程金額為347萬6537元）關於嘉寶村長 辦公室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋 土牆花台等工項結算金額為247萬9323元等情，除為當事人 所不爭執外，復有簽呈、「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝 渠工程」預算書、永合顧問公司93年12月10日永字第093104 0號函、永合顧問公司93年12月24日永字第0000000號函附「 瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復工程等4項工程（○○村00 鄰000號道路兩旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝渠工 程、湖北、嘉寶二村環境美化工程）」細部設計書圖及預算 書、工程合約、驗收紀錄、工程決算書、工程竣工驗收表、 結算明細表，及臺北縣林口鄉公所96年10月12日北縣林工字 第0000000000號函等在卷可憑（見96年度他字第3487號卷第 127至168頁，及96年度偵字第27269號卷二第254頁正、背面 ），首堪認定。又上揭「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」中水泥 平台、擋土牆之「凌三郎私宅前工程」，係施作在凌三郎所 有土地（地號分別為：林口鄉大南段寶斗厝坑小段 0000、0000、0000、0000號）乙節，亦經原審至現場勘驗屬 實，有原審98年9月18日現場勘驗筆錄、現場照片及臺北新莊 地政事務所98年11月11日北縣莊地測字第0000000000號函及 所附土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本附卷足稽（見原 審卷二第334至336頁、349至359頁、第374至385頁），另參 諸檢察官及原審至現場勘驗所攝照片（見96年度他字第3487 號卷第74至75頁，及原審卷二第350至360頁），亦顯示靠近 凌三郎住處（即原審勘驗筆錄所附照片13）之右側路面，即 有一水泥平台，該平台正前方即為一雕花擋土牆，擋土牆正 對面即是一鐵皮屋之建築（見原審勘驗筆錄所附照片編號4 以下），該處與外界已無聯絡道路，為凌三郎私人住處使



用範圍之事實，亦堪認定。是被告陳建財之辯護人於本院具 狀主張上開工程施作地點並非凌三郎私宅前土地云云（見本 院更㈠卷第180頁），與事實不符，委無足採。 ⒉被告陳建財應允凌三郎之請託而指示施作前開工程等節：次 查，證人即原始預算簽辦人劉宜昌於檢察官偵查時證稱：「 嘉寶村存水灌溉溝渠工程」係由鄉長陳建財指示簽辦，該嘉 寶村之存水灌溉溝渠工程照片，和伊當時設計之平面圖及預 算完全不一樣，伊當時設計的地點是離該地點約有10分鐘路 程，是個山谷，有擋土牆等語（見96年度他字第3487號卷第 190頁），再觀諸卷附簽辦之公文，其中承辦人載為劉宜昌 之「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程預算書」，該預 算書所附之「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」平面圖，施工範圍 僅有存水池、預鑄式生態景觀護岸等二項工程（見96年度偵 字第27269號卷二第85至93頁），然比對承辦人載為易揚禮 之工程合約書，該合約書所附永合顧問公司關於「嘉寶村存 水灌溉溝渠工程」平面圖所載施工範圍，除上揭2項外，在 嘉寶村辦公處前另增列重力式擋土牆（含浮雕、花台）、既 有地坪挖除並新舖20cm之PC地坪（約335.5M平方）等「圖利 凌三郎工程」（見96年度偵字第27269號卷二第127頁），故 應審究者，乃此種設計及預算前後不符之轉折原因為何？是 否為被告陳建財受凌三郎之請託而裁示？查證人即本件工程 受益人凌三郎業於檢察官偵查時證稱：圍牆及花檯是林口鄉 公所出錢幫伊蓋的，伊有跟工務課申請，也有跟陳建財講， 他說如果有經費就會幫伊做，因為他選鄉長時，伊有投票給 陳建財等語明確（見96年度他字第3487號卷第178頁），該 證人再於原審審理時證稱：伊有就住處附近申請施作擋土牆 工程，是在伊當村長的時候申請的，這個工程伊是向鄉公所 的村幹事申請，因為遇到颱風、大雨時會有土石流，所以才 申請施作擋土牆，而伊在調查局及檢察官訊問時曾供說伊當 初是向陳建財請求施作擋土牆工程，是因為確實也是有跟鄉 長陳建財講一下，伊是先向鄉公所申請，再口頭拜託陳建財 ，伊在調查局說陳建財聽了伊的要求後，初步同意施作擋土 牆工程，不過陳建財有告訴伊說形式上要先向林口鄉公所遞 送申請單等語明確（見原審卷二第252頁背面至第253頁正面 ），而以證人凌三郎與被告陳建財之良好關係，及身為工程 受益者之身分，工程完成後感激及維護被告尚且不及，本無 反過來誣陷被告陳建財之理，是其證言尚非不可採信，且由 該證人之上開證詞及綜合上揭卷證相互勾稽、互為補強，實 已足認林口鄉嘉寶村村長凌三郎確實有向被告陳建財請託在 其位於臺北縣林口鄉○○○○00號之私人住宅前土地施作擋



土牆等工程，因凌三郎於鄉長選舉時支持被告陳建財，故被 告陳建財乃答應凌三郎之請託而核示，此節自堪認定。 ⒊被告陳建財明知不法仍指示辦理之事實：綜上所述，「嘉寶 村存水灌溉溝渠工程」原設計規劃，並無嘉寶村辦公處前所 列重力式擋土牆、新舖PC地坪等工程，此等工程均係在被告 陳建財於劉宜昌所提簽呈上批示「准○○村00鄰000號道路 兩旁施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」後，並委託永合 公司設計後始列入，亦有劉宜昌所提簽呈暨所附「頂福村、 嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程預算書」之平面圖，及承辦人 載為易揚禮之工程合約書所附平面圖可稽（見96年度偵字第 27269號卷二第84至93頁【同96年度他字第3487號卷第127頁 背面至第133頁】、第119至127頁【同96年度他字第3487號 卷第136頁背面至第161頁】），並參諸林口鄉嘉寶村村長凌 三郎有向被告陳建財請託在其位於臺北縣林口鄉○○○○00 號之私人建築物前土地施作擋土牆等工程，被告陳建財亦已 應允，再證人即原始預算簽辦人劉宜昌亦證述該工程係由被 告陳建財指示簽辦等情，此均如前述，且「嘉寶村存水灌溉 溝渠工程」既經被告陳建財批示決定，此一工程範圍之變動 ，自應為被告陳建財所明知，並同意辦理，此再觀監工蔣嘯 平於93年9月27日所擬前述簽呈會辦財政、主計單位意見時 ，財政課長即已在簽呈上表示：「說明三內容與原簽不符， 請釐清」之意見，而主計單位亦在同一會辦簽呈上表示：「 如財政課長意見」等語，足見被告陳建財對知之甚詳，惟被 告陳建財仍無視於該質疑意見而仍予批示：「准依序辦理」 等語（均見96年度他字第3487號卷第135頁正面【同96偵 27269卷二第95頁】、128頁【同96偵27269卷二第84頁】） ，亦不難窺見被告陳建財實明知在該新簽呈之內容與原簽不 符之情形下，仍執意核可辦理，凡此均堪認於凌三郎建築物 前施作重力式擋土牆（含浮雕、花台）、既有地坪挖除並新 舖20cm之PC地坪（約335.5M平方）等工程，係出諸被告陳建 財之指示至明，被告陳建財辯稱：關於「嘉寶村存水灌溉溝 渠工程」預算，伊並沒有指示增列凌三郎要求之擋土牆等工 程項目乙節，委無足採。
⒋圖凌三郎私人不法利益【最高法院發回意旨㈡、㈢】： (1)按貪污治罪條例第6條第1項第4款，對於主管或監督之事務 ，直接或間接圖私人不法利益之圖利罪，係以圖私人（包括 自己或第3人）不法利益為限，用以區隔屬行政便民措施之 公共利益，俾免影響行政效率（見90年11月7日修正公布之 立法理由）。惟所謂便民之公共利益，必係給予利益之行為 係針對不特定多數公眾之利益而設，並非著眼於對特定個人



之利益，倘私人亦因而一併受惠，不過為反射利益而己，無 損於公共利益之本質；反之，若主要用意係針對特定之個人 或多數人而給予利益（按即便是特定多數人之共有利益，亦 與所謂之「公共利益」並無關聯，併參最高法院89年度台上 字第367號判決意旨），即便圖利私人之效果可能使他人（ 不論1人或多人）一併受惠，此他人因之受惠之結果亦僅為 反射利益，要不能導果為因而謂對他人之反射利益等同於公 共利益，而能解免圖利私人不法利益之罪責。例如，私人所 有土地已成為既成道路者，因供不特定之公眾往來通行有年 ，事實上已形成道路使用，而具有公共用物之性質，以公共 工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁坎、護欄、擋土牆等， 裨益不特定公眾往來通行之便利與安全，屬便民措施，臨近 該既成道路之住戶，縱因而獲得享用該公共設備之利益，固 難謂係獲取私人之不法利益；然該公共工程鋪設之私人道路 ，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路，雖除土地所 有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑或其他利用，仍 屬圖取私人不法利益（最高法院96年度台上字第5553號判決 意旨參照）。
(2)查證人凌三郎固於原審審理時證稱：因當時村辦公室在伊住 處，是一個集會場所，比較多人出入，但常會有土石流發生 ，出入很不方便，伊才向鄉公所申請施作擋土牆云云（見原 審卷二第253頁正面），然上揭「嘉寶村存水灌溉溝渠工程 」中水泥平台、擋土牆工程，係施作在凌三郎所有土地（地 號分別為：林口鄉大南段寶斗厝坑小段0000、0000、0000、 0000號），此經原審至現場勘驗屬實，有原審98年9月18日 現場勘驗筆錄、現場照片及臺北縣新莊地政事務所98年11月 11日北縣莊地測字第0000000000號函及所附土地複丈成果圖 、土地登記公務用謄本附卷足稽（見原審卷二第334至336頁 、第349至359頁、第374至385頁），參諸檢察官及原審至現 場勘驗所攝照片亦顯示（見96年度他字第3487號卷第74頁至 第75頁，及原審卷二第350頁至第360頁），靠近凌三郎住處 （即原審勘驗筆錄所附照片13）之右側路面，即有一水泥平 台，該平台正前方即為一雕花擋土牆，擋土牆正對面即是一 鐵皮屋之建築（見原審勘驗筆錄所附照片編號4以下），該 處與外界已無聯絡道路，為凌三郎私人住處使用範圍，此亦 與證人黃怡德於本院審理時證稱：伊去施工凌三郎私宅前工 程時，那地方已沒有與外界之聯絡道路，因為他是最後一戶 ，施作剛好是路底等語（見本院更㈠卷第231頁正面），亦 相符合，加以證人凌三郎證稱因為陳建財選鄉長伊有投票給 他，故陳建財要以鄉公所之公款幫伊私人之廣場旁作仿沙浮



雕的擋土牆及花檯等情（除如前述外，另見96年度他字第 3487號卷第178頁），足見該項工程施作主要用意係為了證 人凌三郎之私人利益而設，亦即，上開工程之施作旨在保障 證人凌三郎私人之財產等安全，即便附隨地使被告所稱之前 往洽公、飲茶酒聚會村民亦同受安全保障等情，依前揭說明 ，亦屬圖利私人可能使他人（不論1人或多人）一併受惠之 反射利益效果，要不能導果為因而謂對他人之反射利益等同 於公共利益，而能解免圖利私人不法利益之罪責（併參前舉 「該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾往來 通行之既成道路，雖除土地所有權或使用權人外，尚有其他 特定私人取徑或其他利用，仍屬圖取私人不法利益」之例） ，此要與前舉「私人所有土地已成為既成道路者，因供不特 定之公眾往來通行有年，事實上已形成道路使用，而具有公 共用物之性質，以公共工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁 坎、護欄、擋土牆等，裨益不特定公眾往來通行之便利與安 全，屬便民措施，臨近該既成道路之住戶，縱因而獲得享用 該公共設備之利益，而難謂係獲取私人之不法利益」之例， 迥不相同。從而，證人凌三郎於原審審理時所證因常會有土 石流發生，出入很不方便，方向鄉公所申請施作擋土牆云云 ，仍屬私人不法利益，自不能為被告陳建財有利之認定，而