臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1128號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林龍興
選任辯護人 陳怡文律師
上 訴 人
即 被 告 林龍順
選任辯護人 謝維仁律師
上 訴 人
即 被 告 王凱弘
選任辯護人 盧天成律師
上 訴 人
即 被 告 郭品德
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人
即 被 告 劉雨青
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 潘蓓蓓
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院101年度訴字第75號、訴字第105號，中華民國102年2月27
日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵
字第14072、14073、14074、14307號；追加起訴案號：101 年度
偵字第3430、3431號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林龍興所犯附表一編號2、4、5 部分暨定應執行刑部分、林龍順所犯附表二編號1 部分暨定應執行刑部分，均撤銷。林龍興犯附表一編號2、4、5 所示各罪，各處如附表一編號2、4、5宣告之主刑及從刑欄所示之主刑及從刑。
林龍順犯附表二編號1之罪，處如附表二編號1宣告之主刑及從刑欄所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
林龍興第二項撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月，從刑併執行之。林龍順第三項撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，從刑併執行之。
事 實
一、前科資料
（一）林龍興前因：①施用第2 級毒品案件，經臺灣士林地方法
院以94年度易字第350號判決，判處有期徒刑1年2 月確定 ，嗣經依法裁定減刑為有期徒刑7 月確定；②加重竊盜案 件，經本院以96年度上易字第1245號判決，判處有期徒刑 2年10月確定；③施用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法 院以95年度易字第840號判決，判處有期徒刑10 月確定， 嗣亦經依法裁定減刑為有期徒刑5 月確定。上開第②、③ 兩案，由本院以98年度聲字第1820號裁定，定應執行刑為 有期徒刑3年1月，經與①案接續執行後，其間經假釋出獄 ，至99年3月25日縮刑期滿，以執行完畢論。（二）林龍順前因：①連續施用第2 級毒品案件，經臺灣士林地 方法院以94年度易字第841號判決，判處有期徒刑10 月確 定；②贓物案件，經臺灣士林地方法院96 年度簡字第452 號判決，判處有期徒刑6 月確定；③因加重竊盜案件，經 臺灣臺北地方法院以95年度易字第970 號判決，判處有期 徒刑1年2月確定；④因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以 96年度易字第140號判決，判處有期徒刑8月確定；⑤因施 用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95 年度易字第 1592號判決，判處有期徒刑1年6月確定；⑥因竊盜案件， 經臺灣士林地方法院以96年度易字第159 號判決，判處有 期徒刑10月確定。上開案件嗣經臺灣士林地方法院以96年 度聲減字第2453號裁定依法減刑，並依法就①、②兩案定 應執行刑為有期徒刑7 月，就④、⑤、⑥三案定應執行刑 為有期徒刑1年4 月，經與減刑後之③案（有期徒刑7月） ，接續執行後，其間經假釋出獄，至98年4月10 日縮刑期 滿，以執行完畢論。
（三）郭品德前因偽造貨幣案件，經臺灣士林地方法院以95年度 訴字第1264號判決，判處有期徒刑3年2月確定，經入監執 行及假釋出獄，至99年8月3日縮刑期滿，以執行完畢論。（四）劉雨青前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年士 簡字第1337號判決，判處有期徒刑4月，於99年11月1日易 科罰金執行完畢。
二、林龍興意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別使用0000000000、0000000000號 之行動電話，與相對人聯繫毒品交易事宜，進而販賣海洛因 、甲基安非他命予各該相對人。其各次分別販賣海洛因、甲 基安非他命之情形，詳如附表一各編號犯罪事實欄所示。三、林龍順意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，使用0000000000號之行動電話，與A1、王凱弘聯繫毒品交 易事宜，進而分別販賣甲基安非他命予A1、王凱弘。其各次 販賣甲基安非他命之情形，詳如附表二各編號犯罪事實欄所
示。其中附表二編號1 所示之交易，林龍順並與有共同犯意 聯絡之女友劉雨青，由林龍順聯繫毒品買賣事宜，由劉雨青 負責將毒品交付買受人，並取回買賣毒品之價金。四、王凱弘基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使用0000000000 號之行動電話，於100年9月19日17時26分18 秒通話結束的1 、2 分鐘後，在新北市汐止區湖前街口「統一超商」店外， 將向林龍順購得之甲基安非他命一包，以原購入價新台幣10 00元，轉讓予黃瑋倩。
五、郭品德意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，使用0000000000號之行動電話，與相對人聯繫毒品交易事 宜，進而販賣甲基安非他命予各該相對人。其各次販賣甲基 安非他命之情形，詳如附表三各編號犯罪事實所示。其中附 表三編號1 所示之交易，郭品德並與有共同犯意聯絡之女友 潘蓓蓓，由潘蓓蓓聯繫毒品買賣事宜，由郭品德實際進行交 易。
六、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定
一、被告之外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人A1、 劉𦻻莉、黃瑋倩於警詢中之供述，既屬審判外之言詞陳述， 又查無得為證據之法定例外事由，依上開規定，自應認為無 證據能力。
二、證人A1於檢察官偵訊時之供述，依刑事訴訟法第159條之1第 2 項，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告林龍興、 林龍順、劉雨青爭執證人A1偵訊供述之證據能力，既未併同 釋明其顯有不可信之情況，揆諸上開規定，即不得因空泛指 摘為傳聞證據，而否定其證據能力（最高法院102 年台上字 第459號判決意旨參照）。又證人A1 於審判中已經原審傳喚 到庭作證，被告林龍興、劉雨青、林龍順之反對詰問權，已 獲得確保，其偵訊供述，自應肯認其證據能力（最高法院10 2年台上字第508號判決意旨參照）。
三、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 而檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均表示不爭 執證據能力，於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見 等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該 等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。貳、有罪部分
甲、關於犯罪事實之認定
一、被告潘蓓蓓經合法傳喚未到庭，惟據其於原審對於上開犯罪 事實（見原審追加卷第35頁背面），與被告林龍興對於附表 一編號2、4、5 所示之犯罪事實，被告王凱弘對於上開犯罪 事實，均已坦白承認（林龍興部分見附表一各自白標示卷證 處所示，王凱弘部分見原審卷二第89頁背面）。林龍興、潘 蓓蓓之各該犯罪事實，並有附表「認定犯罪事實所憑之證據 」欄所示證據可以證明；王凱弘部分，則亦經黃瑋倩於偵訊 、審判中證述在卷（偵14072號卷第57-59頁、原審卷四第45 頁背面至第50背面）及該次交易之通訊監察譯文在卷可憑（ 同上偵卷第52頁），足認林龍興、王凱弘、潘蓓蓓自白之各 該犯罪事實，均與客觀事證相符，各該犯罪事實，均可以認 定。
二、被告林龍順對於附表二編號1 所示之犯罪事實，於本院審理 中已坦白承認（本院103年4月23日審判筆錄第18頁），亦經 證人A1於偵訊、審判中證述在卷（14074卷第138頁背面至14 0頁、原審卷四第51頁背面至第52 頁）及該次交易之通訊監 察譯文在卷可憑（14307卷第120頁背面至第121頁)，足認林 龍順之自白，與客觀事證相符，該犯罪事實，應堪認定。三、被告林龍興對於附表一編號1、3所示之犯罪事實（即交易相 對人為劉𦻻莉部分），被告林龍順對於附表二編號2、3，被 告劉雨青（經本院合法傳喚未到庭）對於附表二編號1 ，被 告郭品德對於附表三全部犯罪事實均矢口否認，惟各該犯罪 事實均有附表對應之「認定犯罪事實所憑之證據」欄所示證 據可以證明，且查：
（一）雖證人劉𦻻莉於原審審理中翻異前詞，改稱未曾自林龍興 處取得任何毒品（原審卷三第44頁背面），對於先後供述 不一，則解釋：先前供述時，毒癮發作，神智不清，希望 事情盡快結束，故不論如何詢問，均答稱：「對、對、對 」、「有、有、有」（原審卷三第45頁）。惟觀諸證人劉 𦻻莉偵訊供述內容，均非僅只有答稱「對」或「有」，且 當時所陳：買賣毒品之金額已議定，但均先賒欠乙節（偵 14074號卷第94、95 頁），交易情形頗為特別，也較罕見 ，若證人劉𦻻莉當時希望能盡快結束訊問，何必要鋪陳此 等特別、較罕見之交易情節，徒增答問之複雜度？再對照 通訊監察譯文顯示：劉𦻻莉與林龍興均以「男女」、「那 種」為暗語，簡短商議事宜，進而相約見面（偵14074 號
卷第19、20頁），完全符合毒品交易之特徵，且無論是劉 𦻻莉或林龍興，兩人對於為何會有此等通話聯繫內容，均 無法合理說明。證人劉𦻻莉雖嗣後改稱當時毒癮發作云云 ，惟依本院勘驗100年11月11 日下午檢察官訊問證人劉𦻻 莉之訊問光碟所作成之勘驗筆錄，劉𦻻莉偵訊供述內容， 均非僅只有答稱「對」或「有」，對於監聽譯文中關於男 、女暗號為何，均能清楚說明男的指安非他命，女的指海 洛因，並能清楚辨認在23點49分57秒通話結束後之半個小 時至一個小時後，在其家中取得毒品，復能說明其在電話 中僅講到女的而已，且在回答「就是跟他拿、跟他買」之 後，不斷強調尚未給付金錢給林龍興，此有勘驗筆錄附於 本院卷可參，是證人劉𦻻莉於該次偵訊中意識清楚，並無 毒癮發作時，神智不清，無識別能力之情形發生，雖在最 後證人有雙手搓揉之動作，然亦可能為證人因應訊緊張而 表現於外之下意識動作，無法單憑此一動作即認證人當時 正處於毒癮發作之狀態。是證人劉𦻻莉嗣後對其證言所為 之解釋，顯係迴護被告林龍興之詞，不足採信。（二）被告林龍順、劉雨青於原審審理中辯稱自己只有施用毒品 ，並未販毒，渠等純係因與證人A1有所嫌隙致遭構陷。被 告林龍順並具狀詳述與證人A1產生嫌隙之來龍去脈（原審 卷四第90頁）。惟附表二編號1 、2 之犯罪事實，除經證 人A1於偵查、原審中均已明確指證以外，同時亦有內容可 供佐證之通訊監察譯文在卷可憑（偵14307號卷第120、12 1 頁），並非證人A1得以憑空誣陷。又倘林龍順、劉雨青 兩人真屬無辜，其兩人對於為何又有如通訊監察譯文所示 之通話內容，自應能適切合理說明，澄清誤會，惟經原審 當庭訊問林龍順、劉雨青，兩人卻於多處支吾其詞，不知 所以，例如：「（問林龍順：為何說我朋友要的？答：我 不知道他（指證人A1）為何要這樣講）」、「（問林龍順 ：遊戲幣付費為何還要約見面？）答：因為要轉。（又問 林龍順：直接線上轉就可以了？）答：那天我也不知道」 、「（問林龍順：你說他還沒到，「他」所指為何？）我 不知道那時我說的「他」是誰。」、「（問劉雨青：這通 譯文所指為何？）要處理什麼，我也不知道。」、「這整 通電話，我都不知道他【指證人A1】要做甚麼？」（以上 見原審卷四第70頁）。更何況，林龍順與證人A1之通聯紀 錄中，還有一通顯示由證人A1發送簡訊給林龍順，其內容 為：「我知道你在想什麼，如果我有在跟人家配合、我全 家死光」（14307號卷第121頁），倘林龍順、劉雨青與證 人A1間僅有遊戲幣之交易，證人A1豈有必要向林龍順發此
毒誓以自清？從而，林龍順、劉雨青兩人之辯解，實難令 人採信。
（三）被告劉雨青於原審曾透過辯護人表示在本案犯罪時間，另 有在公司上班之不在場證明，並將具體陳報（原審追加卷 第43頁），惟至原審最後審判期日前，均未見有相關之具 體證據調查聲請。然經證人A1於最後審判期日作證後，劉 雨青乃又再提此辯解，並謂有出勤卡可查（原審卷四第56 頁）。為免確有劉雨青之不在場證明，致生冤抑，原審乃 又命警戒護陪同劉雨青調取其出勤卡（是時劉雨青在監執 行），惟經調取結果，劉雨青在100年10月24 日當日根本 就無出勤紀錄（原審卷四第108 頁），是被告劉雨青之辯 解亦難採信。
（四）證人王凱弘於偵查、原審中對於林龍順有附表二編號3 之 犯罪事實，均有明確指證（偵14307號卷第138-140頁、原 審卷四第4-8 頁），且有通訊監察譯文可為佐證（同上偵 卷第42頁），被告林龍順辯稱王凱弘係為求減輕罪責及具 保，始為如此供述（原審卷四第95頁），當時實係王凱弘 向伊借1000元支付旅館之休息費用，而非毒品交易。但兩 人通訊監察譯文全部內容如下：
「（以下王指王凱弘；林指林龍順）
王：我等一下要拿2800元給你以外，又有一個人找我處理 1 張。
林：誰？
王：我女朋友。
林：哪一個？
王：那個檳榔西施，她要處理1張」
依此內容，完全看不出王凱弘有何要向林龍順借1000元之 情形。而且如果王凱弘要向林龍順借1000元，為何會說「 有一個人找我處理一張？」，林龍順又為何要追問是何人 ？可見林龍順之借錢付費說，應是臨訟所杜撰，根本無可 採信。又被告林龍順之選任辯護人具狀陳報，欲勘驗王凱 弘於101年1月18日之偵訊光碟，確認檢察官訊問王凱弘時 是否以不當的方式，例如以交保為條件影響證人之證詞， 經本院勘驗結果，認本件檢察官偵訊時並無以不當之方式 或以交保為條件影響證人之證詞，光碟內容與101年1月18 日訊問筆錄相符，此有103年3月10日準備程序筆錄附卷可 稽。是被告林龍順辯稱王凱弘係為求減輕罪責及具保云云 ，亦屬無稽。
（五）被告郭品德坦承有附表三所示之販賣交易行為，惟辯稱其 所販賣者，實為具有提神作用之咖啡因加工品，而非毒品
安非他命。郭品德除於原審準備程序中詳述其加工咖啡因 之方法，以及其取得咖啡因之來源外（原審卷一第179-18 0 頁），辯護人亦提出有關咖啡因吸食商品之網路新聞報 導（原審卷二第230-237 頁），以加強論證。惟原審將郭 品德之說法函詢法務部調查局，該局回覆略以：「被告於 準備程序中將咖啡因粉末置於烤箱中加熱處理後，可得結 晶物，該結晶物應仍係咖啡因」、「咖啡因之化學結構與 毒品危害防制條例所列管之毒品之化學結構，完全不同」 （見原審卷三第127頁，法務部調查局101年10月26日調科 壹字第00000000000 號函），並稱：「依一般化學常識， 咖啡因單純經高溫處理後仍為咖啡因，如因極高溫導致咖 啡因成分裂解，亦不致產生甲基安非他命成分」（原審卷 三第140頁，法務部調查局101年11月7日調科壹字第00000 000000號函）。又檢察官提出臺北市聯合醫院101年11 月 23日北醫松字第00000000000 號函謂：「臨床上咖啡因不 具甲基安非他命解癮之效果」、「咖啡因及甲基安非他命 之作用不同，使用後造成之生理反應亦不盡相同」（原審 卷三第183 頁）。是郭品德是否得以咖啡因加工品（依調 查局仍為咖啡因）充代第二級毒品甲基安非他命，販賣予 各交易相對人，實無不可疑。尤其交易相對人A2，其尿液 曾經檢驗有甲基安非他命陽性反應，可知其過去曾有施用 甲基安非他命之情形，應非不知真正甲基安非他命施用之 感覺，郭品德與之有七次交易紀錄（即本案事實），郭品 德豈能次次均蒙混過關？再者，最重要的是，本案郭品德 遭查獲時，即經扣得甲基安非他命兩包，並經鑑驗屬實， 此有交通部民用航空局航空醫務中心100年11月25 日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（偵14073號卷第10 6 頁），卻無郭品德所述之咖啡因加工品可供扣案，等同 「咖啡因加工品混充甲基安非他命」之辯解，實係徒託空 言，並無客觀事證可為佐證。更何況，販賣毒品是重罪， 倘其確是以咖啡因加工品混充，實無不在偵查中即提出此 辯解之理，由此亦可認其所辯，乃事後卸責之詞，不可採 信。被告郭品德於本院審理時聲請當庭操作「以咖啡因加 工」之過程乙節，核無必要，併此敘明。
四、檢察官就被告王凱弘部分，雖係以販賣第二級毒品之罪名起 訴，惟依本院所認定之事實，林龍順係在100年9月19日16時 55分35秒通話結束的5分鐘後左右，以新臺幣1000 元之代價 ，將甲基安非他命賣給王凱弘。而王凱弘於同日17時26分18 秒通話結束的1、2分鐘後，即以新臺幣1000元之代價，將甲 基安非他命賣給黃瑋倩，前後時間相差僅半小時，此亦為起
訴事實相同認定。由此當可合理認定王凱弘賣給黃瑋倩之毒 品，即購自林龍順。從而，被告王凱弘交付給黃瑋倩之毒品 ，既係原物、原價轉讓，當無從中牟利之營利意圖可言。而 販賣毒品罪之成立，必須有營利之意圖，避免單純原價轉讓 之行為，亦以販賣毒品之重罪相繩，違反罪刑相當原則，此 為刑事司法實務上所通行之見解，是自應認被告王凱弘賣給 黃瑋倩毒品之行為，僅是原價轉讓毒品而已，並非意圖營利 之販賣毒品行為。
五、至本案其他被告之販賣毒品行為，各被告與相對人間均無特 殊關係，而販賣毒品為重罪，政府查緝甚嚴，若非有利可圖 ，應無人甘冒此風險為之，是各被告就各販賣行為，均具有 營利意圖，亦應可認定。
六、綜上所述，本件各被告犯行，事證明確，均可認定，應依法 論罪科刑。
乙、論罪科刑之理由
一、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即 其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥 品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於 水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍 屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（ 參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）第 282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他 命，係毒性有差別之第二級毒品。從而，本案雖未扣得被告 所販賣、轉讓之毒品，惟依上述，其所販賣、轉讓者，實際 上應係「甲基安非他命」。又按安非他命類之藥品，於民國 69年12月8日即經行政院衛生署以衛署藥字第30114號公告禁 止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 款所規定之 禁藥，是甲基安非他命既為第二級毒品，亦屬禁藥。以上均 應先敘明。
二、核被告林龍興、林龍順、郭品德之各犯行，係犯各附表宣告 罪刑欄中之罪名所示；被告劉雨青、潘蓓蓓係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告王凱弘係犯藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。其中被告王凱弘所犯轉讓禁 藥罪部分，雖形式上係同時符合毒品危害防制條例第8條第2 項之罪，惟因藥事法第83條第1 項係屬重法及後法，本於重 法優先輕法、後法優先前法之適用法律原則，自應僅論以藥 事法之轉讓禁藥罪，而不再適用毒品危害防制條例之轉讓毒 品罪（最高法院97年台非字第461號、96年台非字第296號判 決要旨參照）。檢察官起訴書雖以販賣第二級毒品罪起訴，
惟已經原審同時告知轉讓罪名，請其一併防禦（原審卷三第 119 頁），自應變更起訴法條而為判決。各被告為販賣、轉 讓而持有毒品之行為，分別為販賣、轉讓行為所吸收，均不 另論罪。又被告林龍順與劉雨青就附表二編號1 部分，郭品 德與潘蓓蓓就附表三編號1 部分，各有犯罪聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
三、被告林龍興、林龍順、郭品德、劉雨青各有如犯罪事實欄前 科資料項下所記載受刑之宣告及執行之情形，有本院被告前 案紀錄表在卷可憑，渠等4 人於受徒刑之執行完畢後，五年 以內再故意犯本案各件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重以外，均應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
四、各被告有依法減輕其刑者，分如下述：
（一）被告林龍興所犯販賣第一級毒品罪（附表一編號1 部分） ，法定刑甚重（死刑或無期徒刑），且幾無量刑裁量空間 ，但其所販賣者，僅1小包，價格2000 元，且經相對人劉 𦻻莉賒欠至今，倘仍處以法定最低刑無期徒刑，顯然有失 罪刑相當，變相鼓勵大額多次販賣（無期徒刑經數罪併罰 亦無法加刑），實非毒品危害防制條例嚴懲販毒行為之本 意，是應認其犯罪情狀，顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過 重，故依刑法第59條酌量減輕其刑。
（二）被告潘蓓蓓、劉雨青均僅有單次行為，渠等於行為當時， 各為郭品德、林龍順之女友，雖均已實施販毒構成要件行 為，但實係分擔郭品德、林龍順已有決意之行為，可責性 較低，不法內涵上，不能與郭品德、林龍順相提並論，令 其負共同正犯之責，而適用同一法定刑，未免有情輕法重 之情形，應認其二人犯罪情狀，顯可憫恕，科以最低刑均 仍嫌過重（劉雨青、潘蓓蓓之最低刑為7 年以上有期徒刑 ），故均依刑法第59條酌量減輕其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨 在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源， 俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意 供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可 邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源
其事（最高法院100年台上字第4787 號判決亦同此旨）。 次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開 規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為 人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審 中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為 必要。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱 ，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否 成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自 白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事 實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白， 不以自承所犯之罪名為必要，最高法院分別著有101 年台 上字第709號、第404號判決意旨均可資參照。又毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人悔 過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言 ，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使 被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案 件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其 訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查 中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查 證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結 案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白 ，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目 的，最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照。經查 ：
⒈被告潘蓓蓓犯販賣第二級毒品罪，於偵、審中均自白犯行 （偵3431號卷第12、13頁、原審追加卷第35頁背面），應 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 ⒉被告林龍興曾於原審審理中表明欲供出毒品來源（原審卷 二第238 頁），原審為此命警提訊林龍興，依其所供，循 線追查（原審卷三第9 頁），經新北市政府警察局汐止分 局偵查結果，將第三人趙偉民移送臺灣士林地方法院檢察 署偵辦，此有該分局102年10月9日新北警汐刑字第000000 0000 號函附於本院卷可參，且經臺灣士林地方法院以102 年度訴字第90號判決有期徒刑7年8月，經本院駁回上訴後 ，現於最高法院審理中，此有第三人趙偉民之刑事判決附
卷可憑。本院認被告林龍興所為，已合於毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定，觀諸上揭說明，自可依該規定， 獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟依被告所供述之內容與本 案犯罪情節，尚難認被告所為已達於免除其刑之程度，是 本院認依法減輕其刑即為已足。又被告林龍興於本院審理 時到庭陳稱：我跟趙偉民買的三公克這批已於100 年10月 25日、100年10月29日賣給金汝漢、100年10月30日賣給A2 等語（本院103年4月23日審判筆錄第17頁），是被告林龍 興所犯附表一編號2之100年10月25日、100年10月29 日及 附表一編號4之100年10月30日販賣第二級毒品部分，依據 毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 ⒊被告林龍興所犯如附表一編號4、5部分、被告林龍順所犯 如附表二編號1 部分，經本院遍閱被告林龍興、林龍順之 警詢及檢察官訊問筆錄，均未見檢察官或警員就各該次犯 行有具體訊問被告林龍興、林龍順之情形，嗣被告林龍興 於原審及本院審理中、林龍順於本院審理中已分別就附表 一編號4、5部分、附表二編號1 部分坦承犯行，故被告林 龍興就附表一編號4 、5 部分、被告林龍順就附表二編號 1部分，自應有上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定之適用。
（四）再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法 第70條定有明文。查：被告潘蓓蓓就事實五共同販賣第二 級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法 第59條之減刑規定，自應依前揭規定遞減之。被告林龍興 、林龍順部分應先加後減之外，關於被告林龍興所犯附表 一編號4之100年10月30日販賣第二級毒品部分，合於毒品 危害防制條例第17條第1項及第2項，應先依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，再依同條第1項遞減輕其刑， 並先加後減之。
五、被告林龍興、林龍順、郭品德所犯各罪，犯意個別，行為各 自獨立，應分別論罪、合併處罰。
六、原審就被告林龍興所犯附表一編號2、4、5 部分，被告林龍 順所犯附表二編號1 部分之犯行，認罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查，原審判決疏未依毒品危害防制條例第 17條第1項規定，對於林龍興附表一編號2之100年10月25 日 、100年10月29日販賣第二級毒品部分及附表一編號4 之100 年10月30日販賣第二級毒品部分減輕其刑，於法即有違誤； 再者，被告林龍興就附表一編號4、5部分之犯行、被告林龍 順就附表二編號1 部分之犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，已如前述，原審未予審酌，亦有未
洽。被告林龍興、林龍順指摘原判決不當，尚非無理由；檢 察官上訴意旨認原審量刑過輕云云，則無理由，惟原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰 審酌被告林龍興、林龍順各自均有犯罪事實欄前科資料項下 所記載之前科紀錄，品行非佳，均已構成累犯，且時值中、 壯年，不思腳踏實地努力工作，明知甲基安非他命成癮性極 高，難以戒除，竟為一己之私利而予以販賣，漠視毒品氾濫 之危害性，敗壞社會治安匪淺，亦戕害國民健康、身心及財 產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，惟念渠等於犯後坦承部 分犯行，態度尚可，兼衡以渠等之教育程度、經濟能力及犯 罪手段等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之 刑。
七、從刑之宣告
（一）被告林龍興所犯附表一編號2、4、5 之販賣第二級毒品犯 行、被告林龍順所犯附表二編號1 之販賣第二級毒品犯行 ，其各次犯行聯繫毒品交易事宜所用之行動電話，係供犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，附隨 於各項主刑後，宣告沒收。其未扣案者，如全部或一部不 能沒收時，自應追徵其價額。又各次犯行所得之金額，係 因犯罪所得之財物，亦應依同一條項規定，附隨於各項主 刑後，宣告沒收，且因均未扣案，如全部或一部不能沒收 時，自應以其財產抵償。又林龍順與劉雨青因各為共同正 犯，基於責任共同之法理，自應宣告連帶沒收。以上同一 被告所宣告之多數沒收，應依法併執行之。
（二）其他扣案物品，未經宣告沒收者，均查無與本案各犯行之 關連（扣案毒品部分，可認係被告自行施用所用，亦與本 案販賣、轉讓犯行無關），不符合沒收之法定要件，均應 由檢察官另行依法處理，不予宣告沒收。
八、原審認被告林龍興所涉如附表一編號1、3之販賣第一級、第 二級毒品犯行、被告林龍順所犯如附表二編號2、3之販賣第 二級毒品犯行、被告郭品德、王凱弘、劉雨青、潘蓓蓓所涉 之販賣第二級毒品，罪證明確，適用毒品危害防制條例第 4 條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83 條第1項、刑法第11條、第28條、47條第1項、第51條第5 款 、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，並審酌被告林 龍順、林龍興、郭品德、劉雨青各自均有犯罪事實欄前科資 料項下所記載之前科紀錄，品行非佳，均已構成累犯，林龍 順、林龍興之前科尤多；被告王凱弘、潘蓓蓓於本案犯行前 ，並無其他前科紀錄；有關販賣毒品部分，各被告各次犯行 ，販賣金額略有差異，量刑應稍加區別，但均非大額交易；
犯後各有坦承、否認，坦承部分可認有所悔意，犯後態度較 佳；劉雨青、潘蓓蓓之行為不法內涵，應低於其各自之共犯 林龍順、郭品德；王凱弘部分應併考量其與相對人間之關係 ，及其他本案一切情狀，分別就被告林龍興、林龍順、郭品 德之各別犯行，量處如附表備註欄所示之主刑，被告王凱弘 、劉雨青、潘蓓蓓分別量處有期徒刑8月、3年11月、1 年10 月，復說明：被告王凱弘得為緩刑宣告之理由，被告潘蓓蓓 前因加重竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年4月確定， 須入監服刑，不符合法定得宣告緩刑之要件；本案販賣毒品 之被告，其各次犯行聯繫毒品交易事宜所用之行動電話，係 供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，附 隨於各項主刑後，宣告沒收。其未扣案者，如全部或一部不 能沒收時，自應追徵其價額。又各次犯行所得之金額，係因 犯罪所得之財物，亦應依同一條項規定，附隨於各項主刑後 ，宣告沒收，且因均未扣案，如全部或一部不能沒收時，自 應以其財產抵償。又其中郭品德與潘蓓蓓因為共同正犯，基 於責任共同之法理，自應宣告連帶沒收。被告郭品德所宣告 之多數沒收，應依法併執行之。其他扣案物品，未經宣告沒 收者，均查無與本案各犯行之關連（扣案毒品部分，可認係 被告自行施用所用，亦與本案販賣、轉讓犯行無關），不符