返還溢扣款及違約金
臺灣雲林地方法院(民事),建字,101年度,10號
ULDV,101,建,10,20140530,2

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第10號
原　　　告　榮城營造股份有限公司
法定代理人　許富智
訴訟代理人　吳聰億律師
被　　　告　雲林縣政府
法定代理人　蘇治芬
訴訟代理人　康志遠律師
上列當事人間請求返還溢扣款及違約金事件，本院於民國103 年
4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰萬肆仟貳佰肆拾伍元，及自民國一○一年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用十分之九由被告負擔，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰萬壹仟肆佰柒拾伍元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰萬肆仟貳佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付新 臺幣（下同）3,390,542 元，及自民國101 年11月8 日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣分別於102 年1 月25日、103 年4 月28日當庭變更請求利息起算日為101 年 11月22日、101 年12月22日起算，核原告所為，均屬聲明之 減縮，而與前開規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠兩造於98年1 月7 日簽訂雲林縣政府（97）府採發工字第41 5 號契約（下稱系爭契約），由原告承攬「蔦松大排治理工 程（第1 期）－南瓊埔抽水站工程、西塭底抽水站工程等二 件工程」（下稱系爭工程），約定契約總價為50,000,000元 ，嗣於99年3 月29日辦理第一次變更設計，變更後契約總價 為53,327,913元。系爭工程於99年6 月18日竣工，並於同年 12月16日驗收合格，惟被告於給付工程尾款結算時，逕行扣 除系爭工程中工作項目壹‧一‧6 ‧18「1CMS抽水量防汛應 變設施」（下稱系爭防汛工項）工程款462,961 元、壹‧六



‧1 ‧6 「安全網」（下稱系爭安全網工項）工程款11,338 元、壹‧六‧1 ‧10「紅旗帶」（下稱系爭紅旗帶工項）工 程款567 元，並且主張上開工作項目均屬驗收結果與規定不 符而依系爭契約第4 條第1 項裁罰上開工作項目工程款之6 倍懲罰性違約金即2,849,196 元【計算式：（462,961 ＋11 ,338＋567 ）Ｘ6 ＝2,849,196 】。 ㈡被告另以系爭工程中工程項目壹‧一‧2 ‧2 「挖土方」（ 下稱壹‧一‧2 ‧2 工項）工程款73,350元、壹‧一‧6 ‧ 2 「挖土方」（下稱壹‧一‧6 ‧2 工項）工程款113,370 元、壹‧一‧7 ‧2 「挖土方」（下稱壹‧一‧7 ‧2 工項 ）工程款15,116元，於第6 期申請估驗之數量不符實際，而 將前開工項款項均扣為0 元，並依系爭契約第5 條第3 項裁 罰百分之十之違約金共計20,184 元【計算式：（73,350 ＋ 113,370 ＋15,116）Ｘ10% ≒20,184，小數點以下四捨五入 ，下同】。又以系爭工程中1CMS防汛應變措施工項於第9 次 估驗時不符實際，而依同條項裁罰百分之十之違約金46,296 元，總計超估部分違約金共裁罰66,480元。 ㈢系爭防汛工項、紅旗帶、安全網工項均屬假設工程並非系爭 契約第4 條第1 項減價收受之適用範圍，蓋假設工程乃指與 工程本身並無直接關係，但在工程進行當中不可或缺的一種 臨時性工程，此些工程乃因工地施工時之需要而設立，工程 完成後即行拆除的臨時性輔助設施，例如基地界線調查、基 地地質調查、鄰近建物之保護措施、臨時圍牆、臨時建築物 、擋土壁體及支撐工程、鷹架、供水及排水、安全設備等是 ，而假設工程不是工程的主體，沒有是否符合契約目的及契 約效用的問題，亦無須移交、驗收，所以不適用減價收受的 規定。被告就系爭防汛、安全網及紅旗帶工項為減價收受， 顯不符系爭契約第4 條第1 項之要件。何況原告於系爭工程 中採用規格0.3CMS之抽水機3 部、0.04CMS 抽水機5 部、0. 03CMS 抽水機5 部，合計抽水量達1.05CMS 之抽水機組進駐 系爭工程工地，符合系爭防汛工項1CMS抽水「量」之要求， 則原告確已完成設計系爭防汛工項之契約目的，被告自應給 付系爭防汛工項之工程款462,961 元，且無再扣款6 倍減價 收受違約金之理。此外，系爭紅旗帶、安全網工項係因架設 安全網、紅旗帶於系爭工程工地將影響進出工地之吊掛作業 ，故原告經系爭工程監造人即京揚工程科技股份有限公司（ 下稱京揚公司）同意後，以鐵欄杆圍牆替代，且工程期間未 發生任何墜落工安意外，亦即原告確實已完成契約所設計之 假設工程之安全防護目的，被告自應給付系爭紅旗帶、安全 網工項之工程款567 元、11,387元，亦不得再扣6 倍減價收



受之違約金。退步言，縱認系爭防汛、紅旗帶、安全網工項 仍得適用系爭契約第4 條第1 項予以減價收受，該條項亦明 定按不符項目標的之契約價金20% 減價，並處以減價金額6 倍之違約金，要非將該工項之全額工程款乘以6 倍計算違約 金。
㈣壹‧一‧2 ‧2 工項、壹‧一‧6 ‧2 工項、壹‧一‧7 ‧ 2 工項於第6 期估驗時合計已施作3,720 立方公尺，並非全 無施作，縱認原告有於第6 期申請估驗時數量不符實際，亦 僅超估或逾算1,621 立方公尺之工程款，依系爭契約第5 條 第1 項第2 點第3 小點規定，僅能就超估或逾算款項扣回， 並就超估或逾算款項計罰10% 之違約金，則依系爭契約計罰 超估懲罰性違約金，亦應為6,126 元【計算式：1,621 Ｘ37 ‧79Ｘ10% ≒6,126 】。此外，系爭防汛工項確實達成系爭 契約所設定之效用，並無違約或超估之情，被告自不得就此 裁罰超估之懲罰性違約金。縱如被告主張，系爭防汛工項有 系爭契約第4 條第1 項之適用，被告亦已依該條項扣款，如 再依系爭契約第5 條裁罰超估違約金，豈非一罪二罰，顯未 盡公平，是被告就系爭防汛工項部分裁罰全額工程款之10% 違約金，亦有違誤。
㈤綜上，被告確實溢扣原告系爭防汛、紅旗帶、安全網工項工 程款462,961 元、567 元、11,338元，並溢扣前開工項減價 收受之違約金2,849,196 元，以及系爭防汛工項、壹‧一‧ 2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 工項之超估懲罰 性違約金66,480元，總計被告溢扣原告工程款共3,390,542 元【計算式：462,961 ＋567 ＋11,338＋2,849,196 ＋66, 480 元＝3,390,542 元】，爰依系爭契約之法律關係，請求 被告給付溢扣之工程款等語。
並聲明：1.被告應給付原告3,390,542 元，及自101 年12月 22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依京揚公司提出之初驗數量結算書，系爭防汛工項原設計數 量為2 ，結算數量為0 ，驗收結果為施作方式與合約內容不 符，另系爭紅旗帶、安全網工項，原設計數量為1 ，結算數 量為0 ，初驗結果為廠商未施作，被告遂對於上開工項採減 價收受，又因上開工項原告全部未施作，故以上開工程項目 之價金全部減價，並處以減價金額6 倍之違約金，被告並據 此作成工程決算書。
㈡系爭契約之單價分析表記載，系爭防汛工項之抽水機組應為 沉水式，抽水容量為1CMS，則原告應依契約租用抽水容量為



1CMS之沉水式抽水機，而非租用多部抽水機而總計抽水量達 1CMS即可，故應認原告結算時租用沉水式抽水機組（抽水容 量1CMS）之數量為0 ，即全部工料不符規定，其差額為全部 之工程款，故系爭防汛工項之減價金額為此部分工程款之6 倍無誤。退步言之，如認系爭防汛工項採減價收受應依原告 租用多部抽水機租金與系爭防汛工項工程款之差額為減價金 額，然因兩造所查詢租用金額均高於系爭防汛工項之工程款 462,961 元，此時尚無法按工料差額作為減價基準，即應回 歸原則，按契約價金20% 減價，並處以減價金額6 倍之違約 金。
㈢另壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 工項 於第7 期估驗時，京揚公司函示前開工項數量待釐清，請原 告於第7 期估驗將已完成估驗之挖土方全數扣除，惟京揚公 司嗣後未回報釐清之結果，故被告仍認為第7 期估驗時將已 完成之挖土方全數扣除，先前之估驗數量應不符實際，乃依 系爭契約第5 條第1 項第2 點第3 小點，扣回該超估逾算款 項，並處以10% 違約金。
㈣系爭防汛工項施作數量既為0 ，則原告於第9 期申請估驗時 ，確有超估情形，原告依約扣回估驗計價金額462,961 元， 並依系爭契約第5 條第1 項第2 點第3 小點裁處462,961 元 之10% 懲罰性違約金，係有理由。而系爭契約第5 條第1 項 第2 點第3 小點之處罰係針對原告提出估驗明細單之數量不 符實際，系爭契約第4 條第1 項之規定係針對驗收結果與規 定不符而設，兩者係針對不同事由所為處罰，並無一罪二罰 之情形。
㈤系爭紅旗帶、安全網工項之工程款，因確未施作，且被告及 京揚公司未同意得以鐵欄杆替代，設置欄杆又未能達保護勞 工安全之目的，因此原告不得請求上開項目之工程款。而系 爭防汛工項施作數量為0 ，原告亦不得請求工程款。 ㈥綜上，被告就系爭系爭防汛、安全網、紅旗帶工項依系爭契 約第4 條第1 項為減價收受並裁罰6 倍之違約金，再就系爭 防汛工項、壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 工項依系爭契約第5 條第1 項第2 點第3 小點裁罰10% 超估違約金，並扣除系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之全額 工程款均無違誤，原告之請求並無理由等語，資為抗辯。 並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於98年1 月7 日簽訂系爭契約，工程標的為「蔦松大排 治理工程（第1 期）－南瓊埔抽水站工程、西塭底抽水站工



程等二件工程」，工作事項詳如契約附件之標單所示，約定 契約總價為50,000,000元，並依實際施作或供應之項目及數 量結算。嗣於99年3 月29日辦理第一次變更設計，變更後契 約總價為53,327,913元。
㈡系爭工程實際竣工日期為99年6 月18日，驗收合格日期為99 年12月16日。
㈢系爭安全網工項、系爭紅旗帶工項並未施作。 ㈣系爭防汛工項依標單單價分析表須租用沉水式抽水機機組2 組，租期3 個月，複價462,961元。
㈤壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 工項之 決算結果分別施作1,941 立方公尺、1,305 立方公尺、474 立方公尺。
㈥於第1 期估驗時，原告所提出之估驗明細表載明就壹‧一‧ 2 ‧2 工項施作1,941 立方公尺，第6 期估驗時，原告所提 出之估驗明細表載明就壹‧一‧6 ‧2 工項施作3,000 立方 公尺、就壹‧一‧7 ‧2 工項施作400 立方公尺。 ㈦壹‧一‧6 ‧2 工項於第一次變更設計後數量變更為1,305 立方公尺，決算結果亦施作1,305 立方公尺。 ㈧被告未給付原告系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之工程款， 並依系爭契約第4 條第1 項，處原告上開標單項目款項全部 金額之6 倍違約金。此外，原告並依系爭契約第5 條第1 項 第2 點第3 小點，就系爭防汛工項全部工程款金額之百分之 十裁罰超估違約金。
㈨被告就壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 工項第1 期及第6 期估驗數量認為超估，依系爭契約第5 條 第1 項第2 點第3 小點，將上開㈥所示估驗數量全部視為超 估款項，處原告該超估款項百分之十之超估違約金。四、本院之判斷：
本件兩造爭執之處在於：㈠原告是否曾租用沉水式抽水機組 （抽水容量1CMS）兩組於系爭工程中從事防汛應變措施？㈡ 被告得否對於系爭防汛、紅旗帶、安全網工項為減價收受？ 如得為減價收受，被告得裁罰原告之懲罰性違約金額為何？ ㈢被告得否就系爭防汛工項及壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 工項之估驗款全部金額之百分之十處 原告超估違約金？㈣原告得否請求被告給付系爭防汛、紅旗 帶、安全網工項之工程款？茲分述如下：
㈠經查，原告主張兩造於98年1 月7 日簽訂系爭契約，由原告 承攬系爭工程，約定契約總價為50,000,000元，嗣於99年3 月29日辦理第一次變更設計，變更後契約總價為53,327,913 元，系爭工程於99年6 月18日竣工，並於同年12月16日驗收



合格等情，有系爭契約影本、工程決算書、結算驗收證明書 、詳細價目表、雲林縣政府契約變更協議書（第一次變更設 計）各乙份在卷可稽（見本院卷第10至42頁、第85至97頁） ，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。據此以觀，原告本得 依系爭契約請求其已施作之工項工程款，惟被告既以系爭防 汛、安全網、紅旗帶、壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、 壹‧一‧7 ‧2 工項有上述缺失而扣除系爭防汛、安全網、 紅旗帶工項工程款並裁罰懲罰性違約金，將原告之工程款扣 款3,390,542 元，則原告得否請求此部分之工程款，即應視 被告前述抗辯是否有據為斷。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分 配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負 擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為 特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效 果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條 文所定之趣旨（最高法院101 年度臺上字第995 號判決意旨 參照）。本件原告主張系爭工程已經驗收，依系爭契約請求 被告給付工程款，惟為被告所拒絕，辯以：上開工項有如上 所述缺失，伊得依系爭契約第4 條第1 項、第5 條第1 項第 2 點第3 小點裁罰原告違約金，並拒付系爭防汛、安全網、 紅旗帶工項之工程款等語，是被告顯係主張伊得裁罰違約金 之法律效果，則就原告是否有符合系爭契約第4 條第1 項、 第5 條第1 項第2 點第3 小點之事實，核屬被告主張裁罰違 約金之法律效果之特別要件事實，且屬對於被告有利之事實 ，揆諸首揭說明，自應由被告負舉證之責。
㈢系爭防汛、安全網、紅旗帶工項得適用減價收受之規定： 1.按系爭契約第4 條第1 項規定：「驗收結果與規定不符，而 不妨礙安全及使用需求或契約預定效用，經機關檢討不必拆 換、更換或拆換、更換確有困難，而不必補交者，得於必要 時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金20 % 減價，並處以減價金額6 倍之違約金。但其屬尺寸不符規 定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之； 屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」是適 用減價收受者要件為：⑴驗收結果與規定不符；⑵其不符不 妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用； ⑶經機關檢討不必拆換或拆換確有困難；⑷需有其必要。 2.經查，系爭契約之單價分析表（標單）明定系爭工程應施作



紅旗帶、安全網、1CMS抽水量防汛應變設施，其中1CMS抽水 量防汛應變設施應為沉水式之抽水機組等情，有系爭契約單 價分析表（標單）乙份在卷可佐（見本院卷第85至91頁）， 而系爭安全網、紅旗帶工項並未施作，系爭防汛工項施作方 式與合約內容不符等情，有系爭工程初驗數量結算書在卷可 稽（見本院卷第106 至111 頁），且被告於99年9 月27日就 系爭防汛、安全網、紅旗帶工項未施作或施作方式與合約內 容不符，內部簽請為減價收受經核可等情，有被告提出之99 年9 月27日水利處簽呈在卷可憑（見本院卷第114 至116 頁 ），足認系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之驗收結果確與系 爭契約之約定不符，並經機關檢討符合減價收受之要件，參 以系爭工程確未因系爭防汛、安全網、紅旗帶工項未施作或 施作方式不符系爭契約而發生工安事件或造成水患，堪認此 部分工項施作未符規定尚不妨礙安全及使用需求或契約預定 效用，則被告依系爭契約第4 條第1 項之規定對於系爭防汛 、安全網、紅旗帶工項為減價收受，即為有據。 3.原告雖以系爭防汛、安全網、紅旗帶工項均屬假設工程，沒 有是否符合契約目的及契約效用的問題，亦無須移交、驗收 主張不得適用減價收受之規定等語，惟系爭契約並無假設工 程不適用減價收受之明文，且系爭契約單價分析表既有系爭 防汛、安全網、紅旗帶之工項，足證系爭契約訂立時兩造同 意就勞工安全、防汛工程部分之工項需以此方式施作，此有 其勞工安全、防汛之契約目的在內，如許原告擅自片面更改 施作方式，將產生額外之勞工安全及防汛風險，非無不符契 約目的之問題。而假設工程雖無須移交與業主，然未必無驗 收之可能，業主仍得於各次估驗，分次確認系爭工程是否符 合契約規定，以確保原告提供勞務之品質，此項勞務確實為 原告提供與被告之給付，雖未實質交付實物，觀念上業主仍 有受領之事實，並非全無給付、驗收之可能，則原告主張假 設工程無須移交、驗收故不得減價收受云云，要無可採。 4.原告另主張系爭防汛工項實際施作已達總抽水量1.05CMS ， 符合系爭契約單價分析表，應無驗收結果與規定不符等語， 惟系爭契約單價分析表明定系爭防汛工項應以沉水式抽水機 組施作（見本院卷第91頁），原告復自承3 臺0.3CMS抽水機 組不是沉水式的，另外小的移動式抽水機部分為沉水式的等 語（見本院卷第179 頁），足見原告系爭防汛工項施作方式 確與契約約定不同，原告主張施作方式與規定相符云云，並 非可採。
5.原告又以系爭安全網、紅旗帶工項有經過監造公司、被告同 意以鐵欄杆代替，主張此部分工項亦無驗收結果不符契約之



情形等語，惟其主張為被告所否認，且證人即系爭工程監工 紀炳男於本院證稱：京揚公司沒有同意紅旗帶、安全網以欄 杆替代等語明確（見本院卷第145 頁背面），原告又無其他 證據證明確曾經被告、京揚公司同意以鐵欄杆替代系爭安全 網、紅旗帶工項，難認系爭契約已因被告同意而變更施作內 容，則原告主張此部分施作符合系爭契約云云，要難採憑。 6.綜上，系爭防汛、安全網、紅旗帶工項施作方式驗收結果確 與系爭契約規定有所不符，惟不妨礙安全及使用需求或契約 預定效用，而上開工項之缺失經被告檢討符合減價收受之要 件，則被告應得主張對於原告施作系爭防汛、安全網、紅旗 帶工項之缺失為減價收受。
㈣被告得依系爭契約第4 條第1 項裁罰減價收受之減價金額： 1.按系爭契約第4 條第1 項規定：「....採減價收受者，按不 符項目標的之契約價金20% 減價，並處以減價金額6 倍之違 約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分 按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按 工料差額計算之。」是被告裁罰原告減價收受違約金之前提 ，首應確定減價之金額，於確定該金額後始能得出違約金之 金額。
2.本件被告就系爭防汛、安全網、紅旗帶工項均主張施作數量 為0 ，工料不符之差額為該部分工項工程款全部，故減價金 額亦為全部，再依全部工程款乘以6 倍計罰違約金，惟查， 減價收受制度之意旨本在處理廠商施作方式與契約約定不符 時，政府機關得辦理驗收「收受」與採購契約不符部分工程 之問題，其常見情形為工料不符，則原契約約定工料未曾施 作即為常態，而機關既准予收受工料不符部分，顯示機關認 廠商施作不符部分仍有其價值，其工料仍符合契約目的及契 約效用故仍收受之，則此部分工料價額即須給付，而與拒絕 收受無須給付工程價款有所不同。是於適用減價收受規定之 場合，減價之金額應依施作工料與契約約定工料之差額計算 或依契約預定減價之金額計算，要無逕認工料不符部分全無 施作而將全部工程款視為減價金額之理。
3.本件被告一方面主張就系爭防汛、安全網、紅旗帶工項驗收 結果雖與契約不同但無礙契約目的與預定效用，一方面卻認 該部分工項工料全未施作，而拒絕給付其收受部分工程之工 料價額，顯然被告一方面主張減價收受，一方面主張拒絕收 受，其前後主張已有矛盾，尚非可採。固然系爭契約為實作 實算之契約，惟於被告已主張某些工項為減價收受之場合， 被告顯已認為該部分工項施作尚不妨礙安全及使用需求或契 約預定效用，而有收受之價值，此時即不能認為被告尚得於



收受後復行主張該部分工項未施作而欲實作實算，否則即產 生上開准予收受卻不予付款之矛盾情形，顯非事理之平。 4.經查，系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之決算數量雖均為0 ，然原告確有提出0.3CMS抽水機及其他中小型抽水機於工地 現場備勤照片21張（見本院卷第45至51頁）、鐵欄杆防護措 施照片9 張（見本院卷第52至55頁），復有證人紀炳男證稱 防汛應變措施有做，抽水量有達到1CMS等語（見本院卷第14 5 頁背面、第147 頁），再酌以監造公司亦肯認原告組成之 抽水機組符合總抽水量要求等情，有京揚公司100 年11月14 日京揚（100 ）字第B00000000-0 號函在卷可佐（見本院卷 第150 頁），堪認原告確有以多部抽水機組施作系爭防汛工 項，並以鐵欄杆圍牆替代系爭安全網、紅旗帶工項無訛。被 告雖辯稱：京揚公司曾於100 年5 月5 日以京揚（100 ）字 第B00000000-0 號函請原告提出防汛應變措施之佐證資料， 且監工日報表有工區積水之記載，足認0.3CMS抽水機未進場 施作等語，惟查，系爭工程設計系爭防汛工項之目的為避免 颱風來襲時，因抽水站施工水無法排出，影響附近居民生命 財產安全等情，業據證人即系爭工程監工紀炳男證述纂詳（ 見本院卷第145 頁背面），足見系爭防汛工項並非為排除工 地積水而設，則以工地尚有積水推論上開0.3CMS抽水機3 臺 並未進場施作，尚嫌速斷。此外，綜觀上開函文不過為提醒 原告提出佐證資料予被告（見本院卷第44頁），並無認定原 告未施作系爭防汛工項之意，則尚難以京揚公司要求原告提 出相關佐證資料，遽謂原告並無使用3 臺0.3CMS抽水機於系 爭工程工地。況被告就原告未使用3 臺0.3CMS抽水機之事實 ，依首揭說明，本應負舉證之責，被告迄今尚未提出任何證 據證明原告未使用抽水機於系爭工程工地抽水，則被告陳稱 系爭防汛工項未施作云云，尚難採信。
5.被告除抗辯系爭防汛工項減價金額應按全部工項工程款計算 外，又就減價金額部分，另稱：應依監工日報有進行抽排水 之日數（13日），按比例計算減價金額等語，然系爭防汛工 項係於工地配備抽水機以避免颱風來襲影響附近居民生命財 產之安全等情，已如上述，則如無颱風或水患來襲，本無須 每日均進行抽水，抽水機僅須於現場預備即可，是被告以實 際抽水之日期認定原告有預備抽水機於工地之日數，顯與系 爭防汛工項設置之目的有所齟齬，洵非可採。
6.本件系爭防汛、安全網、紅旗帶工項既均以其他方式施作， 而非全無施作業如上述，則此部分工項減價之金額即應以工 料差額或契約預定之減價金額為標準。經查，系爭防汛工項 依系爭契約單價分析表、詳細價目表（標單），原應租用沉



水式抽水機（抽水容量1CMS）3 個月，共租2 組即6 個月（ 見本院卷第88、91頁），而原告雖非採取沉水式之抽水機抽 水，然使用3 臺0.3CMS抽水機及其他中小型抽水機已如前述 ，又據原告陳報3 臺0.3CMS抽水機租用費6 個月高達1,080, 000 元（見本院卷第197 頁），而據被告陳報6 個月租用費 高達702,000 元（見本院卷第216 頁），均高於系爭防汛工 項詳細價目表複價462,961 元，顯見系爭防汛工項投標時之 價額遠低於一般客觀價額，其減價金額即難以工料之差額計 算。而原告主張系爭防汛、安全網、紅旗帶工項如有減價收 受規定之適用，應以上開工項之工程款之20% 計算減價金額 （見本院卷第8 頁），被告亦同意如認系爭防汛工項不能依 工料差額計算減價金額時，應依不符項目標的之契約價金20 % 減價（見本院卷第215 頁），從而系爭防汛工項部分減價 之金額即應以系爭防汛工項複價462,961 元之20% 即92,592 元計算【計算式：462,961 Ｘ20% ≒92,592】。至系爭安全 網、紅旗帶工項部分，因原告用以替代之鐵欄杆3 個月租用 金額為22,500元，有春富鐵工廠報價單乙紙附卷可稽（見本 院卷第198 頁），亦顯高於系爭安全網、紅旗帶工項工程款 11,905元，而被告除主張此部分全未施作以外，又未舉證證 明工料差額為何，則於工料差額無從認定之場合，自應依兩 造預先約定之減價比例即系爭安全網、紅旗帶工項工程價金 之20% 即2,268 元【計算式：11338 Ｘ20% ≒2,268 元】、 113 元【計算式：567 Ｘ20% ≒113 】計算減價金額。 7.綜上，系爭防汛、安全網、紅旗帶工項原告得主張之減價金 額為系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之工程款之20% ，即系 爭防汛工項被告得減價92,592元，系爭安全網工項被告得減 價2,268 元，系爭紅旗帶工項被告得減價113 元後為收受。 ㈤被告得依系爭契約第4 條第1 項裁罰之減價收受違約金之金 額：
1.按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約 定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條 、第252 條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相 當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為酌定標準（最高法院49年臺上字第807 號判例參 照）。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核 減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之 限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法 院核減（最高法院79年臺上字第1612號判例意旨參照）。而 所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均 有上開規定之適用（最高法院70年度臺上字第157 號判決意



旨參照）。
2.本院審酌原告就系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之部分固然 驗收結果與系爭契約規定有所不符，然究非完全未施作上開 工項，而就系爭防汛工項部分係採用3 部0.3CMS抽水機及其 他小尺寸組成加總符合抽水量要求，其防汛目的已然達成等 情，有京揚公司100 年11月2 日京揚（100 ）字第B0000000 0-0 號函在卷可憑（見本院卷第150 頁），足認此部分違約 事實未造成被告實際損失。另就系爭安全網、紅旗帶工項部 分，原告主張如果紅旗帶有裝應該是裝在本院卷第53、54頁 照片所示坑洞處，此為被告所不爭執，應堪認為真實，則於 上開坑洞附近確有吊掛工程進行，並有大型機具進出，此有 系爭工程工地照片在卷可按，足認如上開坑洞裝設安全網、 紅旗帶，將有礙系爭工程進行，則原告主張如按契約施工將 影響系爭工程材料進出工地之吊掛作業等語，尚非無據。是 本件原告尚非無故變更系爭安全網、紅旗帶工項之施作方式 ，參以系爭工程並無因未裝設安全網、紅旗帶而發生工安意 外，足認上開鐵欄杆尚非全無防護作用，是被告主張原告應 依系爭契約第4 條第1 項處以減價金額6 倍之懲罰性違約金 尚屬過高，爰予酌減為減價金額3 倍之懲罰性違約金為適當 ，亦即被告就系爭防汛工項得裁罰277,776 元【計算式：92 ,592Ｘ3 ＝277,776 】，就系爭安全網工項得裁罰6,804 元 【計算式：2,268 Ｘ3 ＝6,804 】，就系爭紅旗帶工項得減 價339 元【計算式：113 Ｘ3 ＝339 】，總計得裁罰284,91 9 元。
㈥被告得依系爭契約第5 條第1 項第2 點第3 小點裁罰之違約 金部分：
1.按系爭契約第5 條第1 項第2 點第3 小點規定：「廠商申請 當次估驗之數量不符實際（如申請估驗圖說所載項目之個數 列為已施作，而實際未施作），經查證屬實者，廠商同意扣 回機關認定超估或逾算金額，並按機關認定超估或逾算款項 計罰10% 之懲罰性違約金。但超估或逾算款項未逾該項目契 約金額2%者，不在此限。」是被告如欲裁罰本條項之懲罰性 違約金，先應確認各期估驗時原告有無申請估驗數量不符之 情形，並以實際超估數量為準裁罰超估款項百分之十違約金 。
2.經查，原告於第1 期估驗時所提出之估驗明細表載明就壹‧ 一‧2 ‧2 工項施作1,941 立方公尺，於第6 期估驗時提出 之估驗明細表載明就壹‧一‧6 ‧2 工項施作3,000 立方公 尺、壹‧一‧7 ‧2 工項施作400 立方公尺，有京揚公司10 2 年6 月24日京揚（102 ）字第B0000000-0號函在卷足憑（



見本院卷第156 、166 頁），並為兩造所不爭執，自堪認為 真實。次查，證人紀炳男於本院證稱：第7 期估驗時，土方 工程已經有施工，土方有壹‧一‧2 ‧2 、壹‧一‧6 ‧2 、壹‧一‧7 ‧2 等工項，當時有問題的是壹‧一‧6 ‧2 工項，其他兩項並沒有問題，所以我們先發函給縣政府第7 期估驗暫時全部扣除土方估驗款；壹‧一‧2 ‧2 工項估驗 的數量跟決算的數量一樣，壹‧一‧6 ‧2 工項是出問題的 那筆，估驗與決算的數量不一樣，壹‧一‧7 ‧2 工項第6 期估驗時只有估到400 立方公尺，後來決算的時候有確認他 有做到474 立方公尺，從伊發現有問題開始到決算時原告有 再去施作土方工程；伊是經過計算後，知道第6 期的估驗數 量有問題，才通知第7 期估驗款全部扣除等語（見本院卷第 146 頁），足認上開3 工項有錯誤者為壹‧一‧6 ‧2 工項 ，該工項僅施作如決算表所示之1,305立方公尺，壹‧一‧7 ‧2 、壹‧一‧2 ‧2 工項則無錯誤，京陽公司通知被告第 7 期估驗先予扣除上開3 工項數量僅係為釐清數量，並非認 上開3 工項全無施作甚明，則上開3 工項僅有壹‧一‧6 ‧ 2 工項有超估1,695 立方公尺之情形【計算式：3,000 －1, 305 ＝1,695 】，據此以觀，就上開3 工項於第6 期估驗時 僅得確定壹‧一‧6 ‧2 工項挖土方有超估1,695 立方公尺 之情形，衡諸挖土方每立方公尺單價為37.79 元，被告僅得 就此部分裁罰原告6,405 元【計算式：1,695 元Ｘ37.79 Ｘ 10% ≒6,405】。。
3.被告雖以證人紀炳男僅能確認上開3 工項決算時之數量總和 為3,720 立方公尺，無法確認第6 期估驗時已挖土方之數量 為何，主張被告依監造公司函文將上開3 工項歸零計算並無 違誤等語，然證人紀炳男既已證稱第6 期估驗時原告已施作 土方工程（見本院卷第145 頁），足見原告於第6 期估驗時 並非全無施作上開3 工項，則被告將上開3 工項之估驗數量 全部予以扣除，已有未當。又關於第7 期估驗時原告實際施 作之挖土方數量，證人紀炳男固然證稱忘了等語（見本院卷 第145 頁），但依其計算結果堪可認定第6 期估驗時原告就 壹‧一‧6 ‧2 工項部分超估1,695 立方公尺，至其餘挖土 方工項是否超估，揆諸首揭說明，即應由主張超估之被告負 舉證之責，惟被告迄今未提出何種證據證明原告第6 期估驗 就上開3 工項有虛報、逾算等情，則被告陳稱第6 期估驗時 上開3 工項除壹‧一‧6 ‧2 工項超估1,695 立方公尺外尚 有超估情事云云，即難認有據。
4.被告另以系爭防汛工項因施作數量為0 ，則原告於第9 期申 請估驗時，確有超估情形，主張原告得依系爭契約第5 條第



1 項第2 點第3 小點裁處462,961 元之百分之十懲罰性違約 金等語，惟系爭防汛工項被告既已主張減價收受，則被告就 系爭防汛工項即不能主張全未施作，業如前述，自難僅因決 算書列施作數量為0 ，即認原告有超估之情形。況系爭契約 第5 條第1 項第2 點第3 小點規定重在申請估驗「數量」不 符實際，而非施作方式之問題，此觀該條文例示「如申請估 驗圖說所載項目之個數列為已施作，而實際未施作」自明， 則就原告申請估驗之項目「1CMS抽水量防汛應變設施」而言 ，原告確有施作1CMS抽水「量」之防汛設施，此有證人紀炳 男上開關於系爭防汛工項之證述及京揚公司100 年11月14日 京揚（100 ）字第B00000000-0 號函在卷可憑（見本院卷第 145 頁背面、第147 、150 頁），則原告申請估驗系爭防汛 工項，並無何超估或逾算之情形，至上開防汛設施應以沉水 式或非沉水式施作，要屬施作品質之範疇，自不能以其施作 品質不符期待即謂得裁罰廠商超估違約金，否則不啻政府機 關日後採購之標的容有瑕疵，一律均得依超估規定請求廠商 賠償，此應非超估條款之原意，是故，被告主張就系爭防汛 工項得對原告裁罰超估違約金云云，要屬無據。 ㈦綜上所述，系爭防汛、安全網、紅旗帶工項之驗收結果確與 契約規定不符，且經被告機關決定採取減價收受，被告得依