臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第742號
103年度訴字第 2 號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 巫淵涼
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第5691號、第6330號、第4767號），本院判決如下
：
主 文
巫淵涼犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。扣案之黑色三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）、甲基安非他命捌包（含包裝袋捌個，合計驗餘淨重拾陸點捌叁陸叁公克）、分裝勺叁支、吸食器壹組、分裝袋叁拾壹個，均沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得之零食、飲料（共價值新臺幣伍佰元）、遊戲幣拾萬元（價值新臺幣壹仟元），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、巫淵涼（綽號「阿涼」、「雞排」）明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品， 非經許可，不得非法持有、販賣；又巫淵涼亦明知甲基安非 他命經行政院衛生署公告列入禁藥管理，亦屬禁藥之一種， 不得轉讓他人。竟仍分別於下列時、地為各行為： ㈠巫淵涼基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用其所有黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號00 00000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為 對外聯絡工具，於民國102 年7 月20日凌晨2 時22分，持用 上揭行動電話門號與林晉誼持用行動電話門號0000000000號 聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二 編號１所示），並約定在巫淵涼位於雲林縣西螺鎮○○路00 巷0 號住處之巷口，販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣於上 開通話後約30分鐘，在上開地點，巫淵涼以賒帳新臺幣（下 同）1,000 元之方式（起訴書誤載為一手交錢、一手交貨之 方式），將第二級毒品甲基安非他命1 小包販賣與林晉誼， 數日後，林晉誼欲將上開1,000 元之購毒款交給巫淵涼時， 巫淵涼始表示不收取前揭款項。（即102 年度訴字第742 號 案件起訴書附表一編號1 ）
㈡巫淵涼基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用其所有黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號00 00000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為
對外聯絡工具，於102 年8 月1 日晚間9 時57分，持用上揭 行動電話門號與張俊幃持用行動電話門號0000000000號聯絡 交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號 ２所示），並約定在巫淵涼位於雲林縣西螺鎮○○路00巷0 號之住處內，販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣於102 年8 月1 日晚間9 時57分後之某時許，在上開地點，巫淵涼以賒 帳1,500 元之方式（起訴書誤載為一手交錢、一手交貨之方 式），將第二級毒品甲基安非他命1 小包販賣與張俊幃，惟 因巫淵涼仍積欠張俊幃10萬元之債務，基於人情，遂向張俊 幃表示，亦可改以買零食、飲料來巫淵涼住處之方式，代替 上開購買毒品之金額，數日後，張俊幃即購買價值500 元之 零食、飲料至上開地點給巫淵涼，剩餘之尾款1,000 元巫淵 涼迄今仍未取得。（即102 年度訴字第742 號案件起訴書附 表一編號2 ）
㈢巫淵涼基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利 用其所有黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號00 00000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為 對外聯絡工具，於102 年8 月14日下午6 時43分，持用上揭 行動電話門號與張嘉彬持用行動電話門號0000000000號聯絡 交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表二編號 ３所示），並約定在巫淵涼位於雲林縣西螺鎮○○路00巷0 號之住處內，販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣於102 年8 月14日下午6 時43分後之某時許，在上開地點，巫淵涼以一 手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1 小 包販賣與張嘉彬，並向張嘉彬收取10萬元之遊戲幣（價值新 臺幣1,000 元）。（即102 年度訴字第742 號案件起訴書附 表一編號3 ）
㈣巫淵涼基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，利 用其所有黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號00 00000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為 對外聯絡工具，於102 年7 月26日下午3 時12分、同日下午 3 時22分，持用上揭行動電話門號與莊倍修持用行動電話門 號0000000000號聯絡轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命事 宜（通話內容如附表二編號４所示），並約定在巫淵涼位於 雲林縣西螺鎮○○路00巷0 號住處附近之超商轉讓禁藥即甲 基安非他命，巫淵涼遂於102 年7 月26日下午3 時22分後之 某時許，在上開地點，無償轉讓1 小包重量約0.4 公克之禁 藥即第二級毒品甲基安非他命予莊倍修施用。（即102 年度 訴字第742 號案件起訴書附表二編號1）
㈤巫淵涼基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，利
用其所有黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號00 00000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為 對外聯絡工具，於102 年8 月1 日下午5 時53分、同日下午 6 時13分，持用上揭行動電話門號與莊倍修持用行動電話門 號0000000000號聯絡轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命事 宜（通話內容如附表二編號５所示），並約定在巫淵涼位於 雲林縣西螺鎮○○路00巷0 號之住處外轉讓禁藥即甲基安非 他命，巫淵涼遂於102 年8 月1 日下午6 時13分後之某時許 ，在上開地點，無償轉讓1 小包重量約0.4 公克之禁藥即第 二級毒品甲基安非他命予莊倍修施用。（即102 年度訴字第 742 號案件起訴書附表二編號2 ）
㈥巫淵涼基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，利 用其所有黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號00 00000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均已扣案）為 對外聯絡工具，於102 年5 月26日上午9 時41分，持用上揭 行動電話門號與廖士榤持用行動電話門號0000000000號聯絡 轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表 二編號６所示），並約定在巫淵涼位於雲林縣西螺鎮○○路 00巷0 號之住處轉讓禁藥即甲基安非他命，巫淵涼遂於102 年5 月26日上午9 時41分後之某時許，在上開地點，無償轉 讓1 小包重量約0.2 公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命 予廖士榤施用。（即103 年度訴字第2 號案件起訴書有關於 廖士榤部分）
㈦巫淵涼基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 102 年8 月14日中午12時許，在巫淵涼位於雲林縣西螺鎮○ ○路00巷0 號之住處內無償轉讓重量約0.2 公克之禁藥即第 二級毒品甲基安非他命予黃炯熙施用。（即103 年度訴字第 2 號案件起訴書有關於黃炯熙部分）
二、嗣於102 年8 月15日中午12時許，為警持本院核發之搜索票 前往巫淵涼上開住處搜索，查獲並扣得巫淵涼所有供轉讓廖 士榤施用毒品所用之甲基安非他命吸食器1 組、巫淵涼所有 供轉讓及販賣甲基安非他命所用之分裝勺3 支、巫淵涼所有 供轉讓黃炯熙施用甲基安非他命所剩餘之甲基安非他命8 包 （驗前淨重16.9435 公克，驗餘淨重16.8363 公克）、巫淵 涼所有供上開犯罪事實一㈠至㈥所用之黑色三星廠牌行動電 話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張）、巫 淵涼所有預備供轉讓甲基安非他命所用之分裝袋31個，及與 本案無關之甲基安非他命玻璃吸食器1 支、電子磅秤1 臺。 另於同年10月3 日上午6 時50分許，為警再度持本院核發之 搜索票前往被告位於雲林縣西螺鎮○○路00巷0 弄0 號住處
搜索，當場扣得巫淵涼所有與本案均無關之第二級毒品甲基 安非他命3 包（驗前淨重4.0890公克，驗餘淨重4.0840公克 ）、分裝袋1 包、甲基安非他命吸食器1 個、綠色MOII廠牌 行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張 ）。
三、案經彰化縣警察局員林分局、雲林縣警察局斗六分局報告臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，被告巫淵涼及其辯護人， 均同意作為證據使用（見本院103 年度訴字第2 號卷第32頁 、第73頁；本院102 年度訴字第742 號卷第45頁、第95頁） ，而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有 何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。 ㈡本案為警針對被告持用之0000000000號行動電話門號所實施 之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核 發102 年聲監字第353 號、102 年聲監字第235 號通訊監察 書予以實施監聽在案，有該通訊監察書影本附卷可憑（見員 警分偵字第0000000000號卷第42頁至第43頁；本院103 年度 訴字第2 號卷第37頁至第38頁），經核確實符合通訊保障及 監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內， 監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文（譯文之卷內出處及 內容經整理如附表二所示），符合通訊保障及監察法之法定 程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於 依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，且本案通 訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本案通訊監察 之譯文均具有證據能力。
二、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17 條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則
其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性 有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以 證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用 者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜 合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用 者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺 上字第277 號、同院97年度臺上字第865 號判決要旨參照） 。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、 90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據 之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無 違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或 矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為 真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證 據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之 一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字 第6943號判決要旨參照）；又被告之自白固不得作為認定犯 罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲 所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事 實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推 斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最 高法院73年臺上字第5638號判例要旨參照），先予說明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠犯罪事實欄一㈠至㈢有關被告販賣第二級毒品甲基安非他命 部分：
1.按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（ 即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，
仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒 品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多 為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸 者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命 」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事 實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「 甲基安非他命」之意，先予敘明。
2.上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院10 3 年度訴字第2 號卷第70頁至第71頁、第72頁正反面、第86 頁至第87頁；本院102 年度訴字第742 號卷第92頁至第93頁 、第94頁正反面、第108 頁至第109 頁），核與證人林晉誼 、張俊幃、張嘉彬於警詢中陳述、偵訊及本院審理中具結證 述內容（見102 年度他字第969 號卷第50頁、第60頁至第61 頁、第64頁正反面、第68頁、第72頁、第77頁至第78頁；本 院103 年度訴字第2 號卷第51頁至第70頁、第71頁反面至第 72頁反面；本院102 年度訴字第742 號卷第73頁至第92頁、 第93頁反面至第94頁反面）大致相符，另觀諸被告未曾提及 其與證人林晉誼、張俊幃、張嘉彬有何仇恨嫌隙，客觀上證 人林晉誼、張俊幃、張嘉彬無虛詞誣陷被告之必要；況證人 林晉誼、張俊幃、張嘉彬均有施用第二級毒品經觀察、勒戒 之前案紀錄，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（ 見本院102年度訴字第742號卷第26頁至第30頁）在卷可參， 足徵證人林晉誼、張俊幃、張嘉彬確有購買甲基安非他命以 供己施用之需求；且被告持用行動電話門號0000000000號行 動電話，經警方依本院核發通訊監察書對被告施以通訊監察 ，亦發現證人林晉誼確有使用行動電話門號0000000000號與 被告持用上開行動電話門號聯繫；證人張俊幃確有使用行動 電話門號0000000000號與被告持用上開行動電話門號聯繫； 證人張嘉彬確有使用行動電話門號0000000000號與被告持用 上開行動電話門號聯繫等情，此有通訊監察譯文3 份（譯文 內容及出處分別如附表二編號１至３所示）附卷可參，是證 人林晉誼、張俊幃、張嘉彬之證詞應可採信。雖觀諸附表二 編號１至３所示之通話內容，均僅與被告約定地點，未明確 提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣 毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查 緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名 稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意
為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明 示購買毒品甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論理法則， 仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在。此外，復 有被告為警查獲時扣得之甲基安非他命吸食器1 組、分裝勺 3 支、甲基安非他命8 包（驗前淨重16.9435 公克，驗餘淨 重16.8363 公克）、黑色三星廠牌行動電話1 支（內裝行動 電話門號0000000000號晶片卡1 張）、分裝袋31個等物可佐 ，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。
3.另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照） ；另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖 營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情 形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價 時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（ 最高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈠ 要旨參照）。經查，第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政 府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖， 被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱： 伊賣1,000 元差不多賺200 元左右，賣1,500 元大概賺300 元等語（見本院102 年度訴字第742 號卷第108 頁）。是被 告有於犯罪事實一㈠至㈢所示之時間、地點單獨販賣第二級 毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，均應堪認定。 4.綜上所述，被告前開於本院審理中之自白，核與上揭事證皆 相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認 定。
㈡犯罪事實一㈣至㈦有關被告轉讓禁藥部分：
1.上開犯罪事實，業據被告分別於偵查中及本院審理時，均坦
承不諱（見102 年度他字第969 號卷第103 頁至第104 頁； 102 年度他字第551 號卷第87頁；102 年度偵字第4767號卷 第61頁；本院103 年度訴字第2 號卷第27頁反面至第28頁反 面、第51頁、第86頁至第87頁；102 年度訴字第742 號卷第 40頁反面至第41頁反面、第73頁、第108 頁至第109 頁）， 核與證人莊倍修、廖士榤、黃炯熙分別於警詢中陳述、於偵 訊中具結證述內容大致相符（見102 年度他字第969 號卷第 81頁反面至第82頁、第86頁至第87頁；102 年度他字第551 號卷第8 頁、第17頁、第52頁、第55頁、第59頁），並有如 附表二編號４至編號６所示之通訊監察譯文（譯文內容及出 處均詳如附表二編號４至編號６所載）、本院102 年聲監字 第353 號通訊監察書及電話附表影本、本院102 年聲監字第 235 號通訊監察書及電話附表影本（見員警分偵字第000000 0000號卷第42頁至第43頁；本院103 年度訴字第2 號卷第37 頁至第38頁）各1 份附卷可參，觀諸證人莊倍修、廖士榤、 黃炯熙與被告並無仇恨嫌隙，在客觀上並無虛詞誣陷被告之 必要；況證人莊倍修、廖士榤、黃炯熙各曾因施用毒品，經 法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治確定等情，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份（見本院102 年度訴字第 742 號卷第21頁至第24頁反面；本院第103 年度訴字第2 號 卷第10頁至第16頁反面）在卷可參，足徵證人莊倍修、廖士 榤、黃炯熙確有無償受讓甲基安非他命以供己施用之需求； 且被告使用門號0000000000號行動電話，經警方依本院核發 通訊監察書對被告施以通訊監察，亦發現證人莊倍修確有以 其所使用門號0000000000號行動電話與被告持用上開行動電 話門號聯繫；證人廖士榤確有使用行動電話門號0000000000 號與被告持用上開行動電話門號聯繫等情，此有通訊監察譯 文3 份（譯文內容及出處分別如附表二編號４至６所示）附 卷可參，雖觀諸附表二編號４至６所示之通話內容，除提及 「你要幾塊雞排？」、「2 塊就好」、「你那邊還有嗎？」 等語外，僅與被告約定地點，而未明確提及轉讓毒品之名稱 及數量等情，然審酌國內對於轉讓毒品、禁藥、偽藥者科以 高度刑責，衡情一般供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通 訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用 語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通 ，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示轉讓 禁藥即第二級毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理 法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命轉讓行為之存在。是 被告確有於上揭時、地，無償轉讓甲基安非他命與證人莊倍 修、廖士榤、黃炯熙之事實，當堪認定。
2.綜上所述，被告分別於偵訊及本院審理中之自白，核與上揭 事證相符，足堪採信，本案事證明確，被告所為如犯罪事實 欄一㈣至㈦所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行 ，均應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。次按安非 他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字 第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2 月5 日修 改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1 日起禁止 販賣，於75年7 月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使 用在案，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入 麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公 布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理 之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。 又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所規 定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（ 即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 ）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成（修正前）藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規 ）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要 旨參照）。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公 布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為 毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法 與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依 毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，其加重後之 法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第 1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。被告就犯 罪事實欄一㈣至㈦所示轉讓禁藥甲基安非他命與證人莊倍修 、廖士榤、黃炯熙部分，其轉讓甲基安非他命之淨重重量， 本院查無積極證據足資證明被告此部分轉讓甲基安非他命數
量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B 號令頒 轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款關於第二 級毒品在淨重10公克以上之規定，故被告轉讓第二級毒品甲 基安非他命之犯行，依上揭說明，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一 ㈣至㈦所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。被告為前揭所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行， 均已將第二級毒品甲基安非他命交付購毒者，皆應屬販賣既 遂。
㈢被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行之持有第二級毒品甲基 安非他命之目的，既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則 其各次持有第二級毒品之低度行為，均應各為販賣第二級毒 品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法雖 無處罰持有禁藥之明文，但被告轉讓前持有甲基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低 度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰（最高法院98年度臺上字第5362號、同院 82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨參照），併此敘 明。
㈣被告所犯上揭7罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈤毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決 要旨參照）。至於被告在偵查或審判中是否始終自白，或基 於辯護權之行使而有所主張或辯解，均與其自白之效力不生 影響（最高法院101 年度臺上字第3751號判決意旨參照）。 經查，被告就犯罪事實一㈠、㈢所示之犯行，於偵查中曾就 犯罪事實一㈠所示之事實陳稱：伊有賣安非他命給林晉誼等 語（見102 年度他字第969 號卷第102 頁）；另就犯罪事實 一㈢所示之事實，於警詢時陳稱：伊有拿毒品安非他命賣給
張嘉彬，並將毒品交給他本人等語（見102 年度他字第969 號卷第91頁反面）、嗣於偵查中陳稱：張嘉彬這一次有賣給 他，伊有賣他，他用欠的欠1,000 元等語（見102 年度他字 第969 號卷第103 頁至第104 頁）。雖被告於偵查中最後均 就上開犯行予以否認（見102 年度偵字第5691號卷第30頁至 第31頁），惟依上開實務見解，被告在偵查中是否始終自白 ，與其自白之效力不生影響。準此，被告就犯罪事實一㈠、 ㈢之部分有於偵查及審判中自白，是就犯罪事實一㈠、㈢之 部分，爰依毒品危害防治條例第17條第2 項減輕其刑。至於 就犯罪事實一㈡之部分，則因被告於偵查中均未曾自白，而 無上開偵、審自白減刑規定之適用。又不同刑罰法律間具有 法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而 為比較適用。被告就轉讓禁藥甲基安非他命部分之行為，分 別具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項 規定之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條 第1 項之規定論處，業如前述，被告雖於偵查及審理中均自 白其轉讓禁藥之犯行，然藥事法既無轉讓禁藥者，若於偵審 中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用前揭毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之餘地，均併此說明之 。
㈥刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年臺上 字第899 號判例、98年度臺上字第6342號、98年度臺上字第 5436號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為 判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第61 57號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第2 項之 法定刑刑度可謂重大，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀
之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第二級毒品之次 數雖有3 次，對象為3 人，販賣所得換算為新臺幣共1,500 元，惟衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動 輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言 ，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦 之嚴重程度，而被告就犯罪事實一㈡部分所示之販賣第二級 毒品犯行，並無毒品危害防治條例第17條第2 項偵、審自白 減刑之適用，已如前述，本院審酌被告販賣第二級毒品與張 俊幃之部分，所得係以零食、飲料等物替代，又其對證人張 俊幃亦負有10萬元之債務，衡情尚難對證人張俊幃索討毒品 之請求悍然拒絕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱 量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，就被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行部 分，予以減輕其刑。惟就犯罪事實欄一㈠、㈢所示販賣第二 級毒品部分，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 刑後，已無情輕法重之情事；另就犯罪事實欄一㈣至㈦所示 之轉讓禁藥罪，最輕可量處有期徒刑2 月，亦無情輕法重之 情事，是就犯罪事實欄一㈠、㈢及㈣至㈦所示之犯行，均不 依刑法第59條之規定減輕其刑，併此敘明。
㈦爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為 實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚 鉅，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經 濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，並將禁 藥即甲基安非他命轉讓予他人，肇生他人施用毒品之來源， 戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生 危害程度非輕，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力 、競爭力，對於違犯者本不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫 ，惟念及被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，並於審判中 均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告為高職畢業之智識程度， 從事擺攤賣雞排之工作，月收入約3 萬元，母親罹患坐骨神 經痛之疾病，小孩不到2 歲，有施用毒品經觀察、勒戒之前 案紀錄等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行 刑。
三、沒收部分：
按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收 為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例 第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪
判決事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院 98年度臺上字第7330號判決要旨參照）；另按毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18 條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬 相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者 為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始 應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判 決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1 項規 定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應