臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度易字第138號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇明發
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6542
號），本院判決如下：
主 文
蘇明發犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實 及 理 由
壹、犯罪事實
蘇明發曾因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第 287 號判決判處有期徒刑3 月，並經臺灣高等法院臺中分院 以99年度上易字第932 號判決駁回上訴確定，於民國100 年 3 月18日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，緣蔡耀德與他人 共有，坐落於雲林縣林內鄉○○段0000地號之土地（上有門 牌號碼雲林縣林內鄉○○路00號建物，下稱○○路00號住處 ），與蘇明發位於同村之住處相近，蘇明發因而知悉該土地 上種植有七里香樹木1 棵，且該處平時無人居住，竟意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於102 年7 月25日16時 40分許，攜帶客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體 之剷子作為工具，並駕駛詹士民（另經檢察官不起訴處分確 定）所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，前往蔡耀德上開 土地，下車後隨即以上開剷子挖掘七里香樹木根部附近之土 壤，並截斷部分細根，適有蔡耀德之胞妹蔡美珍經鄰居告知 而前往察看，蘇明發見狀乃立即停止挖掘而未得手。經蔡美 珍通知蔡耀德報警處理，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、本件被告蘇明發涉犯刑法第321 條第3 項、第1 項第3 款之 竊盜罪，屬刑事訴訟法第376 條第2 款所列之罪，依同法第 284 條之1 規定，得由法官1 人獨任審判。又本判決所引用 為判斷被告蘇明發犯行之下列證據，關於被告以外之人於審 判外陳述之傳聞證據，檢察官及被告於審判程序中均同意作 為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前 聲明異議（本院卷第17頁背面、57頁正面-58 頁正面），而 卷內並無證據顯示該等證據之取得有違反程序規定之情形， 復與本案有關聯性，本院認為以之作為證據並無不當，因認 具有證據能力。
二、被告固不否認有於上開時間，攜帶剷子1 把前往告訴人蔡耀 德前揭土地之事實，惟辯稱：我不是要去偷七里香，是因為 我外甥詹士民要買，我先去現場量尺寸，我只有稍微撥樹根
旁的泥土，沒有用剷子挖等語（本院卷第17頁正面、18頁正 面及背面）。坐落於雲林縣林內鄉○○段0000地號之土地， 為告訴人蔡耀德與他人共有，其上建物為○○路00號住處， 系爭七里香樹木則為告訴人之妹蔡美珍購買後栽種於該處； 被告於前揭時間攜帶剷子前往告訴人上開土地，嗣後遭告訴 人之妹蔡美珍撞見等情，為被告供陳在卷，核與證人蔡耀德 、蔡美珍及陳錫龍之證述相符（警卷第1-2 頁、7 頁正面及 背面，偵卷第23-24 頁、26-27 頁，本院卷第37頁背面-38 頁正面、40頁正面及背面、47頁正面及背面），並有建物及 土地登記謄本可佐（本院卷第33-34 頁），首堪認定。三、就被告當時之舉動，證人蔡美珍於本院證稱：那天我去附近 買東西，有鄰居跟我說，我娘家（指○○路00號住處）附近 常停一臺車，現在又停在那邊，我就過去，發現被告在挖， 已經挖1 呎深（約30公分），根部也有部分被挖斷。我沒有 注意到案發前現場有沒有被挖洞，我們家人沒有去挖洞，而 且現場樹根已經外露了等語（本院卷第37頁背面-38 頁正面 、42頁正面及背面），與其偵查中之證述並無二致（警卷第 1 頁背面，偵卷第24頁），證人蔡美珍之證述並無何形式上 之瑕疵。而佐以證人方栢霖證稱：當天蔡美珍通知我到現場 ，現場有1 個約30公分的洞，那裡本來都是平的，沒有被挖 過等語（本院卷第42頁背面-43 頁正面）；證人蔡耀德證稱 ：當天晚上我趕回現場，我有拿手電筒去照，發現七里香根 部附近有被挖洞，也有被斷根的情形，隔天警察有去現場拍 照，警卷第11至12頁之照片與當天我看到的情況相同，只是 我弟弟有將土填一些回去，照片中就有七里香根部被截斷情 況等語（本院卷第46頁正面及背面，警卷第11-12 頁），則 當天現場土壤已遭被告挖掘約30公分，且部分七里香之樹根 已遭截斷之事實，應可認定。被告雖辯稱，當天只有撥土， 並無挖掘或截斷樹根之舉動云云，惟上開七里香之樹根確實 有部分遭截斷之情況，業經上開證人證述在卷，並有現場照 片等客觀證據（警卷第11-12 頁）可以相佐，顯見上開證人 之證述非虛，況一般人如非有遷移之需要，不致於隨意截斷 植栽之根部，而證人蔡耀德及蔡美珍均證稱：○○路00號住 處平常無人居住，庭院並未刻意整理等語（本院卷第41頁正 面及背面、46頁背面），則該處平時既無人居住，前方空地 又非經常性整理，亦難認證人蔡美珍及其家人有何特意截斷 該七里香樹根之可能，由此足見該等樹根遭截斷之情形，應 係由他人出於不法目的刻意所為，再輔以被告當天確實有攜 帶剷子至現場之事實，則證人蔡美珍、蔡耀德、方栢霖證稱 ，現場遭被告挖掘約30公分，且有截斷七里香樹根之情形，
並不違常理，被告辯稱僅有撥土云云，與現場跡證及證人之 證述均不相符，無從採信。
四、就被告之主觀意圖而言，○○路00號住處平日無人居住，庭 院亦疏於整理等情，此為證人蔡美珍、蔡耀德證述在卷（本 院卷第41頁正面及背面、46頁背面），而被告之住所地同在 雲林縣林內鄉中正路（本院卷第16頁正面），2 地相距不遠 ，被告對於○○路00號住處平日無人居住而疏於看管之情形 ，當不陌生，而證人蔡美珍、蔡耀德復證稱：鄰居有跟我們 說，之前不只1 次見到被告駕駛的車輛停放於○○路00號住 處前等語（本院卷第37頁背面、47頁正面），足見被告因熟 悉現場環境及居住之狀況，利用該處平日無人居住疏於看管 之特性，方會選擇於尚屬白天之時間前往而無所顧忌。又被 告平日之交通工具為機車，此為證人即被告之友人陳錫龍證 述在卷（本院卷第48頁背面），然當日卻駕駛其外甥詹士民 所有之車牌號碼0000-00 號自小客車前往現場，並攜帶剷子 下車，所為已屬異於常情，而被告未經所有人之同意，擅自 進入他人土地，並以剷子挖掘七里香附近土壤及截斷根部， 其欲挖掘該七里香並以自小客車載運離去之不法所有意圖， 誠屬明顯。被告雖辯稱：我並沒有要偷的意思，是因為詹士 民要買樹，所以叫我先去測量，並詢問所有人是誰。蔡美珍 、方栢霖當場態度都很好，不知道為何後來要告我云云，然 查：
㈠、證人詹士民固於警詢及審理中均證稱：我打電話給綽號阿卿 之男子（即陳錫龍），叫他跟被告前往○○路00號，是要去 量七里香的直徑，並請被告詢問有沒有要賣等語（警卷第5 頁背面，本院卷第54頁正面），然就當天是否有以電話聯絡 被告或陳錫龍乙節，證人詹士民於偵查中證稱：當天並沒有 請陳錫龍去現場，我不知道為何2 人會在一起等語（偵卷第 28頁），於本院則又證稱：當天我有沒有與被告或陳錫龍電 話聯絡，我真的不記得了等語（本院卷第55頁），其就當天 是否或如何聯絡被告與陳錫龍，前後證述互有差池，已難採 信。而證人陳錫龍雖亦證稱：當天被告在量七里香的直徑， 因為詹士民曾經跟我們說有興趣買樹等語（本院卷第49頁背 面-50 頁正面），然就為何於當日出現於事發現場，則證稱 ：詹士民當天沒有打電話給我，是因為之前有一起泡茶，詹 士民有提起本件案發現場有1 棵七里香等語（本院卷第50頁 正面），經本院提示詹士民前開警詢之供述後，證人陳錫龍 則又改稱：我不確定詹士民當天是不是有打電話給我，我忘 記了，可能有打等語（本院卷第50頁背面），證人陳錫龍就 為何前往本件事發現場，不僅證述自相矛盾，又與證人詹士
民之證述難以相符，其等瑕疵之證述，不無迴護被告之嫌。 況且，縱使詹士民確曾向被告提及該處有七里香樹木1 棵， 被告亦無權於未取得所有人同意之情形下，擅自挖掘他人樹 木，被告執此爭執，實無以作為卸責之理由。
㈡、又依證人蔡美珍證稱：當時我發現被告在偷挖，我問他為何 要偷挖，被告說沒有，只是在幫我整地。後來我叫我先生（ 即證人方栢霖）來，被告就一直道歉，說想要跟我們買。被 告是在被我發現後才說要買等語（本院卷第38頁正面、39頁 背面）；證人方栢霖證稱：我到現場後就問被告在做什麼， 被告說整地。後來我問被告為何要偷挖樹，被告就說不然這 棵樹多少錢，要向我們買等語（偵卷第23-24 頁，本院卷第 42頁背面、44頁正面），是被告於遭蔡美珍質疑時，第一時 間係向蔡美珍表示正在整地，並非如被告所辯，係因有意購 買七里香而前往測量，則果如被告當天確實是要前往測量而 無何不法意圖，何以第一時間不據實以告，反而編造離譜之 理由搪塞蔡美珍？且被告經蔡美珍駁斥其整地之藉口後，又 改稱要向蔡美珍購買該樹，並表示歉意，則果如被告並非出 於竊盜之非法意圖，又何需向蔡美珍道歉，被告此等舉動與 一般常情顯然有違，由此反見被告因不法犯行遭察覺，乃隨 意編造藉口以掩飾其不法企圖之僥倖心態。
㈢、被告雖一再辯以：蔡美珍、方栢霖他們本來態度都很好，我 說要向他們買，他們說沒辦法作主，所以我還留下電話，要 他們打給我，我也有跟蔡耀德通電話，都沒問題，不知道後 來為什麼又要告我云云（本院卷第17頁正面、45頁正面）， 然證人陳錫龍於本院證稱：蔡美珍、方栢霖到現場後一直罵 等語（本院卷第52頁背面），並無被告所辯，蔡美珍、方栢 霖他們本來態度都很好之情形，況且被害人於第一時間是否 報警處理，其原因不一而足，尚不能因為被害人未即時報警 即認被害人有誣指構陷被告之情形，況證人蔡美珍就此業已 證稱：我當場要報警，被告說不要，一直要說跟我買。後來 我想說我是在地人，又有帶小孩，怕被報復，所以跟我母親 及弟弟聯絡後，我弟弟才堅持要報警，我弟弟當天就從臺中 趕回來報警等語（偵卷第34頁，本院卷第38頁正面、40頁正 面），與證人蔡耀德證稱：當天蔡美珍打電話給我，我在忙 ，約19點時回電，我就打電話到林內派出所報案，再從臺中 趕回林內，當天約20時30分去警局報案等語（本院卷第46頁 正面及背面）並無歧異，是被害人蔡美珍未立即報案，乃考 量被告在場，其人身安全尚有疑慮，且有另與家人討論之必 要，因而延遲報警處理之時間，並無何違背常情之處，無從 以此為對被告有利之認定。
五、綜上，被告於前揭時、地，攜帶剷子著手竊取他人所有之七 里香樹木1 棵，因遭蔡美珍發現而未得手之事實，有上開積 極證據可以證明，被告雖以前詞置辯，然卷內證據及被告所 舉之證據方法，均未使本院對於上開心證產生合理之懷疑， 本件事證已然明確，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑
一、刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制，凡 客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照） 。又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行 為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而 言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要 件。又刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說 ，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂 ，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實 力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號 、94年度臺上字第6989號判決意旨可參）。被告攜帶至現場 之剷子1 把，依被告供稱：該剷子是塑膠材質，硬度很夠等 語（本院卷第58頁背面），再參以本件現場之土壤已遭被告 挖掘約30公分深，並有部分樹根遭截斷等事實，足認被告所 用之剷子1 把於客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅 ，屬具有危險性之兇器。又本件被告至現場後，鎖定上開七 里香樹木，並以剷子進行挖掘及截斷樹根之舉動，嗣因遭蔡 美珍發現而停止，核其情節已達於竊盜罪著手之階段，並因 未取得該七里香樹木之管領支配而屬未遂。核被告所為，係 犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂 罪。
二、被告有如犯罪事實欄所載之犯罪及科刑紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，其於刑之執行完畢後5 年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。又被告本件犯行屬未遂犯，被害 人並未因此受有財產上之損失，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
三、爰審酌被告因地利之便，見被害人之住處長期疏於看管，起 意竊取，又行竊之時間為16時40分許，尚屬白天，竊盜地點 為道路邊，人潮及車潮並非稀疏，被告所為實屬明目張膽， 對於社會治安造成不良影響。被告本件雖未得手，被害人無 財產上之損失，然依蔡美珍到庭陳稱：因為那棵樹被偷，我 們後來花了將近新臺幣（下同）20萬元裝監視器及浪板屋等 情，被告所為顯然已經造成被害人之不便及驚恐，凡此亦屬
被告犯罪所產生之不良後果。另斟酌被告父母已亡佚，與配 偶離婚，婚姻關係中育有2 名子女，現均未同住，家庭狀況 不佳，難以對被告產生約束及督促之效果；高中畢業之學歷 ，教育程度尚可；前從事水電工之職業，日薪約1,100 元， 收入不豐；曾有詐欺之前科紀錄，素行不佳，又被告履犯財 產犯罪，顯見被告欠缺腳踏實地之觀念，應科以一定刑罰以 示警懲並促其改正，暨被告始終否認犯行之犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、被告用以挖掘土壤及截斷樹根之剷子1 支，依被告供稱，係 其姊姊所有（本院卷第58頁背面），此外並無證據證明為被 告所有，爰不予宣告沒收。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第 321 條第2 項、第1 項第3 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1項前段。
本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第七庭 法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳文明
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。