臺灣苗栗地方法院民事簡易判決 102年度苗簡字第243號
原 告 江仲杰
訴訟代理人 謝清傑律師
被 告 李元鐘
李元汀
李元吉
李元龍
前列4人共同
訴訟代理人 林進塗律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國103
年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之 變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條 分別定有明文。本件原告原起訴聲明第一至三項分別為：㈠ 被告李元鐘應拆除座落於苗栗縣通霄鎮○○段000 ○00地號 土地（以下稱系爭土地）上之全部地上物（如附圖所示甲部 分，正確位置及面積依實測為準，請容於實測後更正），並 將上開土地全部騰空返還予原告。㈡被告李元汀、李元吉、 李元龍應拆除系爭土地上之全部地上物（如附圖所示乙部分 ，正確位置及面積依實測為準，請容於實測後更正），並將 上開土地全部騰空返還予原告。㈢被告李元鐘、李元汀、李 元吉、李元龍應拆除座落系爭土地之全部地上物（如附圖所 示丙部分，正確位置及面積依實測為準，請容於實測後更正 ），並將上開土地全部騰空返還予原告。嗣於民國103 年3 月7 日根據苗栗縣通霄地政事務所複丈成果圖（以下稱附圖 ），具狀更正其聲明為：㈠被告李元鐘應拆除系爭土地上如 附圖所示甲部分（面積102 平方公尺）、甲1 部分（面積7 平方公尺）、甲2 部分（面積3 平方公尺）、A1部分、A2部 分之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。㈡被 告李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所示乙 部分（面積142 平方公尺）、乙1 部分（面積8 平方公尺） 、乙2 部分（面積2 平方公尺）、B1部分、B2部分之全部地 上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。㈢被告李元鐘、 李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所示丙部 分（面積50平方公尺）、丁部分（面積20平方公尺）、戊部
分（面積5 平方公尺）、己部分（面積6 平方公尺）之全部 地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。（見本院卷㈡ 第128 、129 頁）。查原告上述聲明更正部分，係屬不變更 訴訟標的而補充或更正事實上之陳述，核先說明。二、原告起訴主張略以：
㈠系爭土地為原告所有。被告李元鐘無權占有系爭土地中如附 圖所示甲部分（面積102 平方公尺）、甲1 部分（面積7 平 方公尺）、甲2 部分（面積3 平方公尺）、A1部分、A2部分 之土地，搭建「廿三世祖考玉鑫李公妣邱蔡氏傳下佳城」的 墳墓，其中並包含后土、2 個水泥製燒金爐（以下稱 李玉鑫家族墓區）；被告李元汀、李元吉、李元龍無權占有 系爭土地中如附圖所示乙部分（面積142 平方公尺）、乙1 部分（面積8 平方公尺）、乙2 部分（面積2 平方公尺）、 B1部分、B2部分土地，搭建「第廿三世祖考（妣）諡剛實玉 楣李公（意妹邱氏）傳下佳城」的墳墓（以下稱李玉楣家族 墓區，其中並包含后土、2 個水泥製燒金爐。又被告李元鐘 並與被告李元汀、李元吉、李元龍，共同無權占有上開2 墳 墓的周遭土地如附圖所示丙部分（面積50平方公尺）、丁部 分（面積20平方公尺）、戊部分（面積5 平方公尺）、己部 分（面積6 平方公尺）土地，與建前開墳墓外圍平台、水泥 地道路、階梯、擋土牆等地上物。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對 於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中 段訂有明文。被告李元鐘為附圖所示甲、甲１、甲２、A1、 A2部分地上物的事實上處分權人，被告李元汀、李元吉、李 元龍為附圖所示乙、乙１、乙２、B1、B2部分地上物的事實 上處分權人，被告4 人為附圖所示丙、丁、戊、已部分地上 物的事實上處分權人，各被告對於其擁有事實上處分權的地 上物，具有拆除權能。因被告係無權占用原告所有系爭土地 ，原告有權依據上開規定，請求判決其等應拆除地上物、騰 空返還土地予原告。
㈢被告抗辯訴外人李金泰（即原告岳父李元崇之祖父）與訴外 人李阿筆（即被告之祖父）交換土地……云云，並非事實。 蓋若有交換土地之事，應該會有明確記載交換的標的物、範 圍、面積等內容之契約書。然被告根本沒有契約書可提出， 足認其主張並非事實。又被告所主張李玉璣聲明書，是被告 利用李玉璣年歲已高，對事實並不清楚，而要求李玉璣書寫 ；李玉璣供稱內容，也是李玉璣不明實情所為供述。台灣苗 栗地方法院檢察署101 年度偵字第3501號對被告為不起訴處 分認定範圍在於被告是否構成妨害名譽罪，而非在於民事私
權問題，所以不起訴處分書自不能作為民事私權的認定依據 。
㈣如前所述，李金泰與李阿筆交換土地之事乃子虛烏有，則何 來被告應繼承系爭土地可言；更不會有「原告明知系爭土地 為被告所應繼承土地」情形。故被告上開所辯，亦不足採。 ㈤況原告是合法取得系爭土地的所有權，依法受到保障。不論 被告所為抗辯事實是否真正，由於原告並不承受系爭土地的 前手所有權人任何義務，所以前手所有權人是否與他人有契 約關係，完全不影響原告的請求權。更何況，縱然假設認為 李金泰有被告所稱的義務，顯然早已罹於時效，更顯見被告 無權對李金泰或其繼承人有任何主張權利可言。是原告依法 行使權利，自無權利濫用可言。
㈥系爭土地絕對不是李阿筆的土地，李金泰及其子孫並不認同 李阿筆或其繼承人應取得系爭土地，且並不同意其占有使用 系爭土地。李金泰之子即李元崇之父李玉瓊去世以後，並沒 有繼承人說不要繼承，李元崇也沒有說過「要辦繼承登記， 事後問題負責處理」之類的話。系爭土地前經鈞院98年度訴 字第216 號民事判決，與同段415 之1 、415 之2 、415 之 3 、415 之11、415 之13、415 之14、415 之16、417 、41 7 之14等9 筆地號土地，共計10筆地號土地為合併分割。目 前的417 之13地號土地，面積為4,246 平方公尺，而合併分 割訴訟事件起訴時該417 之13地號土地面積為4,863 平方公 尺，所有權人登記狀態為：李金員（已於34年1 月11日去世 ）應有部分為264 分之10、李元杰（已於98年2 月8 日去世 ）應有部分為264 分之59，李安江有264 分之59、李元崇應 有部分為33000 分之14676 ，李秀蓮應有部分為為33000 分 之2324。前開合併分割10筆土地的共有人中之李元崇、李秀 蓮係其等父親李玉瓊過世以後，全體子女協議分配所得，其 餘子女李元昇、李元棻、李元棧都有獲得遺產分配，何來「 李玉瓊的繼承人說不要繼承」可言。再者，李元崇對於合併 分割前的417 之13地號土地應有部分為33000 分之14676 ， 是因為合併分割才會在100 年取得分割後的417 之13地號土 地所有權全部（分割後位置面積有變動）。前開合併分割10 筆土地的共有人之中的李金員、李元杰、李安江3 人，在每 一筆土地都有應有部分，包含417 之13地號土地。故417 之 13地號土地的所有權人，並非只有李金泰單獨一人。足見被 告主張李金泰要以417 之13地號土地與其互易，乃子虛烏有 之事。
㈦被告等人90年興建墳墓時，417 之13地號土地的所有權人有 ：李金員的全體繼承人（應有數十人，未辦繼承登記）、李
元杰、李安江、李玉瓊。被告等人須取得每一位所有權人的 同意，方可占有使用土地。惟被告並沒有取得任何一位所有 權人同意其等占有使用土地。
㈧被告主張李阿筆用以互易的土地為同段439 地號土地，然該 439 地號土地，於35年土地總登記時，所有權人有多人，包 含李金泰（應有部分24分之4 ，目前仍由包含李元崇在內之 後代子孫共同持有），而李阿筆並非所有權人。基此可知， 李阿筆自始就不是439 地號土地的所有權人，何來以439 地 號與李金泰交換系爭土地之可言？另外，439 地號土地面積 為10,251平方公尺（目前共有人至少有數十人），而417 之 13地號土地合併分割前面積為4,863 平方公尺，差異甚大， 足見二者不可能用以互換。再者，被告所稱439 地號土地上 有「阿良伯（李金泰之家族）之墓園」云云。惟所謂的「阿 良伯」為李金良，為李秀禮派下大房之子孫，無嗣，由大房 祭祀。而李金泰是第七房子孫，不可混為一談。再者，此事 完全不影響原告的請求權利。
㈨被告稱李玉瓊到系爭墓園探視、祭拜均無異議等語，原告否 認其真正。苗栗縣政府對被告罰款，是因為違反水土保持法 的行為人是被告，是針對被告違法行為處罰，但不是認可被 告的占有使用為有權占有，且被告是否有權占有，非屬苗栗 縣政府的權限。被告所辯，實為誤導之詞。
㈩被告所為不顧所有權人的合法權益，非但違法、違反誠信原 則，且也涉及違反水土保持法的問題。再者，系爭土地為山 坡保育區農牧用地，根本不應設置墳墓。另外，亦違反殯葬 管理條例第70條規定，應依第83條處罰。換言之，依據法令 ，凡是私設墳墓均屬違法。更加顯見被告絕對沒有繼續違法 、而拒絕拆除墳墓返還土地的正當理由。
苗栗縣通霄鎮南和段415 之1 、415 之2 、415 之3 、415 之11、415 之12、415 之13、415 之14、415 之15、415 之 16、417 之13、417 、417 之14地號等12筆土地，在早期都 是李家家族多人，包含證人李玉璣的共同持分土地，。因此 ，李玉璣所述與土地登記情狀根本不相符合。以415 之1 、 417 、417 之13、417 之14地號土地為例，證人李玉璣原本 都擁有持分、共有人眾多等情狀，證人李玉璣就其個人的持 分，在65年出賣給李玉瓊。如果李玉璣所述有關李金泰交代 交換土地之事屬實，為何還在65年出賣給李玉瓊？為何不主 動將其持分移轉給李阿筆的子孫？足見，證人李玉璣所述， 並非事實。
再查，苗栗縣通霄鎮南和段418 之8 、418 之4 、417 之6 等地號土地，是與系爭417 之13地號土地相鄰的土地。418
之8 、418 之4 、417 之6 地號土地原先是李玉楣兄弟5 人 所共有，於56年1 月4 日出賣給目前的所有權人李森。由此 可推知：李元菘與李元吉堂兄弟年少時協助耕作，應該就有 超過界線，417 之13地號土地的前所有權人不察未為制止， 導致有所誤認土地的產權歸屬。
證人李玉璣稱：李金員的子孫沒有辦理繼承分割，所以登記 在李金泰名下……等語，為子虛烏有，且與相關土地登記謄 本顯示資料，均為不符。另證人李玉璣稱「登記我父親的名 字是錯誤」，亦與事實不合；蓋依據謄本記載，李金泰本來 有應有部分，何來錯誤可言云云。再證人李玉璣所稱「且是 因為我二伯他們沒有辦理繼承登記，所以沒有辦法分割」等 語，實為不知所云。李玉璣的二伯李金員的財產，與李金泰 的財產，互為二事，並無相關，何來造成無法移轉可言？證 人李玉璣所述李元棻對其說的話，李玉瓊對其說的話，都是 子虛烏有。而且整件事情，無涉於土地法修改。李玉璣所述 ，顯非事實。
苗栗縣通霄鎮○○段000 地號土地前於38年8 月及49年8 月 分別辦理移轉登記，被告所主張及證人李玉璣所證稱「無法 辦理移轉」，顯然是虛偽之詞，不足採信。又上開2 次移轉 登記，乃先人當時所商議決定，背景情形不是後代子孫所能 了解。被告片面的主張，欠缺依據，並無可採。 依照證人李元崇證述內容可知，因為李元崇繼承下來多筆的 持分土絕對不應被當作是李元崇認同墳墓存在的合法性。李 元崇在多筆土地合併分割的訴訟中沒有對於墳墓的事提出意 見，是之後的共有物分割訴訟是以多筆土地合併分割，所以 一定是要分割之後、經過確認界址，才能真正確認墳墓究竟 是坐落哪一筆土地。且是因為李元崇宅心仁厚，不想造成分 割案拖延時間或是其他訴訟當事人困擾，及認為墳墓是違法 的，自然可依法來處理，而且考量分割訴訟的各個當事人， 根本是與系爭墳墓沒有關係的人，所以分割訴訟的當事人（ 包含李元崇）難以在分割訴訟中處理墳墓的事情。證人李元 崇配合法院分割訴訟程序，沒有在訴訟中多做爭執，但此絕 對不應被當作是李元崇認同墳墓存在的合法性。 並聲明：
⑴被告李元鐘應拆除系爭土地上如附圖所示甲部分（面積1 02平方公尺）、甲1 部分（面積7 平方公尺）、甲2 部分 （面積3 平方公尺）、A1部分、A2部分之全部地上物，並 將上開土地全部騰空返還予原告。
⑵被告李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上如附圖所 示乙部分（面積142 平方公尺）、乙1 部分（面積8 平方
公尺）、乙2 部分（面積2 平方公尺）、B1部分、B2部分 之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還予原告。 ⑶被告李元鐘、李元汀、李元吉、李元龍應拆除系爭土地上 如附圖所示丙部分（面積50平方公尺）、丁部分（面積20 平方公尺）、戊部分（面積5 平方公尺）、己部分（面積 6 平方公尺）之全部地上物，並將上開土地全部騰空返還 予原告。
⑷上開聲明請准原告供擔保，宣告得為假執行。三、被告答辯略以：
㈠查原告係李元崇之女婿，而李元崇之父親為李玉瓊。李玉瓊 係李金泰之三子，屬於李秀禮家族之第七房子弟；第三房則 為李金（阿）筆，而李阿筆之次子為李玉楣，被告李元汀、 李元吉、李元龍係李玉楣之三個兒子；另被告李元鐘係李阿 筆之第四子李玉鑫之兒子。是李玉楣與李玉鑫係親兄弟，被 告李元鐘與被告李元汀等三兄弟則為堂兄弟關係，核先說明 。
㈡李阿筆在世時，取得坐落苗栗縣通霄鎮○○段000 地號林地 ，然因內有濫仔牌阿良伯（李金泰之家族）之墓園，乃與李 金泰所有九層窩老屋後山林地即系爭土地交換。但439 地號 林地於台灣光復後即移轉登記在李金泰等名義所有，唯同段 417-13號林地李金泰未辦理過戶與李阿筆名義。李金泰將該 筆土地過戶在其三子李玉瓊之名義，至李玉瓊去世後，其直 系血親卑親屬共有4 個兒子，辦理繼承李玉瓊遺產登記時其 中3 個兒子曾主張系爭土地，維持4 人公同共有或辦理移轉 交還與被告等，__李元崇之名義，嗣李元崇將土地贈與過戶 給其女兒李曉玲，李曉玲再以夫妻贈與登記給其夫即原告。 上開事實，有證人李玉璣出具之聲明書及其於李元崇對被告 李元汀、李元吉、李元龍提出刑事妨害名譽案件到偵查庭證 稱：「上開聲明係伊親筆所寫，伊父親李金泰以本件土地與 伊堂伯父李阿筆交換土地，堂伯父之土地有登記給伊父親。 伊父親之土地因為與伊二伯父李金圓聯名，二伯父過世後子 女沒有辦理繼承登記，無法分割登記給李阿筆，但土地有交 付予李阿筆他們使用」，及「父親李金泰派下七房、分家產 時確實有將該筆土地除外，但是登記在李玉瓊之名下，至李 玉瓊去世後，由其子李元崇繼承並辦理強制分割在其名下， 我想應將該筆土地登記歸還李阿筆後代子孫李元汀、李元吉 、李元龍才公道」等語。足見系爭土地應為被告李元汀等3 兄弟所有。而原告明知系爭之土地為被告李元汀等3 兄弟應 繼承取得之土地，竟提出拆除地上物之請求，顯非善意。 ㈢查李秀禮（公）下有七房，李金泰原屬第一房，過繼至第七
房，因灣光復時於34年問，李金泰有學習漢文而懂國字，故 李秀禮公將其所有之土地均交由李金泰辦理登記的。當時約 定將通霄鎮南和段439 號林地，面積l.0251公頃分配給被告 等之先祖李阿筆取得。並以同段417 號林地中之部分面積與 同段439 號林地交換。而417 號林地，面積4 、6412公頃於 35年6 月30日係登記在金奏之名義所有，於38年8 月20日其 持分移轉登記予李玉瑞等8 人所有。但李金泰於台灣光復後 並未將同段439 號林地辦理記在李阿筆名義所有，而將其辦 理登記在李金泰等11人所有。可見李阿筆同是李秀禮公之第 三房兒，則全無分配到林地之原因，乃因李金泰在辦理林、 旱地移轉登記時，未按照當時分配之土地登記在李阿筆之名 義所有，此李金泰之第五兒子李玉璣為清楚，並到庭具結作 證稱：李阿筆子孫目前所建築在417 之13地號林地內之墓園 係李阿筆與其父親李金泰交換取得的等語。至於分配給李阿 筆之通霄鎮○○段000 地號林地與李金泰交換417 地號林地 ，係與439 號林地等同面積，唯當時李金泰僅約指界八分多 之417 地號之林地給李阿筆。後來又將該同段417-13號林地 於49年8 月4 日移轉登記給李玉瓊等11人登記所有。嗣李玉 瓊於95年4 月25日因分割繼承取得同段417-13地號面積 0.4246公頃全部，李玉瓊於96年2 月12日再贈與給其兒子李 元祟，李元崇再於102 年1 月24日贈與給其女兒李曉玲，李 曉玲復於102 年3 月4 日以夫妻名義辦理贈與移轉登記在原 告名義所有。被告李元汀等之先祖李阿筆原以同段439 地號 林地與李金泰交換取得同段417 地號林地內，與同段439 號 同等之面積，即交由李阿筆、李玉楣在該地上種植香茅及樟 樹等。嗣於被告李元汀等之胞妹去世時即埋葬在該處。而於 92年間將翻修胞妹之墳墓時，並將被告李元鐘先父母李玉鑫 、李蔡錦及被告李元汀等之先父母李玉楣、李邱阿等亦葬在 上開土地上，此為被告等李氏家族之墓園，原告及其岳父李 元崇等家族均詳知此事並無意反見，唯因最近在通霄鎮南和 地區有人出高價要購買系爭土地，而罔顧土地係因先前交換 而由被告等構築先人墳墓之事實及家族情誼興訟，實難令人 心服。
㈣按民法第148 條第1 、2 項規定：權利之行使，不得違反公 共利益或以損害他人為主要目的，「行使權利、履行義務， 應依誠實信用方法。該條所稱權利之行使是否以損害他人為 目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益與他人及國家 社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之 行使，自已所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，非不得視為以損害他人為主要目的。此乃權利社會化之
基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之 不定期使用借貸特約後，縱使其土地讓與第三人，依上揭誠 信原則之規定，並參照最高法院48年台上字第1065號判例及 司法院釋字第349 號解釋意旨，該受讓土地之第三人若知悉 已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權 ，即有違誠信原則，而不得為之。又民事訴訟法第401 條第 一項有關程序法上規定之「既判力之主觀範圍」並非在創設 或變更實體法上規定之權義關係，為確保交易安全，倘受讓 該訴訟標的物之第三人，係信賴不動產登記或善意取得動產 者，因受土地法第43條及民法第801 條、第886 條及第948 條規定之保護，基於各該實體上之規定，固例外不及於該受 讓訴訟標的物之善意第三人，惟必須以該實體上所規定善意 之第三人」為限，最高法院96年台上字第1526號判例意旨可 供參考。又依土地法第43條規定，依該法所為之登記有絕對 效力。惟實務上向認為第三者信賴登記而取得土地權利之前 ，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷 （最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。是該條所 稱絕對效力，其範圍既僅止於保護、信賴登記之善意第三人 ，其效果自與新增之本條文無異。系爭土地係被告等之祖父 李阿筆（第三房）與第七房李金泰交換土地而取得。當時均 委由李金泰辦理土地登記事宜（其他之兄弟不識字），嗣因 他房繼承之牽扯原因，一直未辦理過戶給李阿筆之名義。後 因李金泰與李阿筆等陸續去世，系爭土地即由李金泰之三子 李玉瓊辦理取得，而李玉瓊及其兄弟李玉璣等人均詳知該筆 土地為被告等之父親李玉楣應繼承取得。故於李玉瓊去世後 ，其中3 名兒子聲稱不要繼承，並主張4 個兄弟不能將此筆 土地列為分產，應將土地交還給被告等之父親李玉楣或子孫 登記所有。但李玉瓊之第三個兒子李元崇則稱其要辦理繼承 登記，事後之問題由其負責處理。嗣李元崇為貪圖不法取得 該土地，乃於102 年1 月24日辦理贈與給其女兒李曉玲，李 曉玲再於102 年3 月4 日以夫妻贈與為原因，贈與給其夫即 原告所有。查李元崇、李曉玲及原告等3 人均明知上揭之土 地係為被告李元汀等兄弟應繼承取得，竟違反上揭條文之規 定及最高法院判例之意旨，而提出本件之請求，顯非善意之 第三人至為明確。而本件原告為李元崇之女婿，明知系爭土 地係被告李元汀等之父親李玉楣取得，並交付使用及在該土 地上建造墓園，其岳父李元崇之3 兄弟亦詳知此事，並認為 不應分配及辦理繼承，而應交還給被告李元杰等。然李元崇 仍執意繼承再故意贈與登記給其女兒李曉玲名義後，再轉贈 與登記其夫婿即原告名義所有。是原告並非善意之第三者，
甚為明確。仍提出本件請求交還土地拆除地上物等，顯已違 背上揭條文之規定，及最高法院之判例意旨甚明，依法應予 駁回。
㈤又系爭土地於李玉楣去世後，即由被告李元汀等人繼承取得 ，並於90年間在系爭土地上改建李玉鑫、李蔡錦夫妻（被告 李元鐘之父母親）及李玉楣、李邱阿意妹夫妻之墓園。自開 工修建墓園至完工，前後共經過一年多之時間，李玉瓊亦經 常前往該墓園探視及祭拜均無異議。況查苗栗縣政府在90年 4 月6 日查獲該土地上之墓園違反水土保持法，經向土地登 記所有權人李玉瓊查明知悉該墓園為被告李元汀之地址後， 即在92年6 月18日以苗農保字第0000000000號違反水土保持 法案件處分書，寄給被告李元汀，被告李元汀即於92年6 月 23日繳交罰款新台幣6 萬元在案可稽。可見系爭土地係為被 告李元汀等繼承取得之土地。若非如此，苗栗縣政府即會處 罰土地所有權人李玉瓊違法使用土地。因李玉瓊明知系爭土 地為被告等所有，故苗栗縣政府乃對被告李元汀處罰甚明。 ㈥並聲明：
⑴駁回原告之訴。
⑵若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。四、得心證之理由：
㈠原告主張：
⑴系爭土地及同段417-14地號土地係49年8 月4 日自同段41 7 地號土地分割而來，417 地號土地原面積為46,412平方 公尺，分割後之系爭土地面積為4,863 平方公尺；上開41 7 地號土地於35、36年辦理第一次登記時，其共有人有李 金泰等4 人，其中李金泰之應有部分為264 分之136 ，其 餘共有人有其兄弟李金員等3 人，分割後李金泰就上開41 7-13、14之應有部分均為264 分之136 。 ⑵上開3 筆土地中李金泰應有部分於38年8 月20日（原告誤 載為「37年8 月20日」）以買賣為原因移轉登記予李玉瑞 等8 名子女名下，每人應有部分各264 分之17，其後上開 3 筆土地中李玉瑞等7 人之應有部分均於65年1 月13日以 買賣為原因，移轉登記予李玉瓊，故李玉瓊對上開3 筆土 地取得應有部分為264 分之136 。
⑶嗣李玉瓊於95年間過世，上開3 筆土地連同其他不動產由 其5 名子女，即原告之岳父李元崇等4 兄弟及妹妹李透蓮 繼承，並就遺產協議分割，其中上開3 筆土地之應有部分 分歸李元崇、李透蓮取得。李透蓮取得上開遺產後，於98 年間將包含上開3 筆土地在內，共有人均相同之10筆共有 土地，訴請合併分割，經本院於99年9 月16日以98年度訴
字第216 號民事判決判准分割確定；其中系爭土地（即分 割後之417-13地號，面積為4,246 平方公尺歸李元崇單獨 取得（至於原告主張其面積及形狀與分割前之417-13地號 土地不同，係因該筆土地西北側部分狹長土地經分割出來 【分割後地號為417-40】，分配予共有人李安江）。李元 崇於100 年9 月16日辦妥分割登記後，於102 年1 月24日 以贈與為原因將系爭土地移轉登記予其女兒李曉玲；李曉 玲復於同年3 月4 日以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉 登記予原告。
⑷被告分別於90年間在系爭土地興建如附圖所示之李玉鑫家 族墓區、李玉楣家族墓區及共同使用範圍，而占用上開地 上物所坐落之土地。被告分別為上開墓區及共同使用範圍 之事實上處分權人。
⑸以上事實為被告所不爭執，且有兩造分別提出之417 、41 7-14地號土地登記簿謄本、系爭土地登記簿謄本及異動索 引、本院98年度訴字第216 號民事判決、95年2 月14日（ 遺產分割）協議書可佐，並經本院於102 年7 月26日會同 兩造及苗栗縣通霄地政事務所測量人員現場履勘，並囑託 測量人員測量，有履勘筆錄、現場照片及苗栗縣通霄地政 事務所103 年2 月17日複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈠ 第7 、45-62 、76-87 、129-139 頁、卷㈡第9-35、109- 111 頁），自堪信原告上開主張為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如 何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為 正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字 第2516號判決意旨參照）。本件原告既主張被告等人所設置 之上開家族墓區及共同使用部分等地上物分別占用其所有之 系爭土地如附圖所示，被告對此亦不爭執，已如上述。被告 如認其係有權占有，依上開說明，自應就其占有係有正當權 源乙節，負舉證之責。惟按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。依上開 法條但書後段規定所示，如其情形顯失公平者，法院自得減 輕當事人之舉證責任（強度），始符合公平正義之要求（最 高法院21年上字第972 號判例意旨參照）。另「租用基地建 築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃物契約，對
於房屋受讓人，仍繼續存在，為民法第426 條之1 所明定， 而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之 緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考， 涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法 第277 條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證 責任」（最高法院100 年度台上字第2268號民事裁判要旨參 照）。本件被告之祖父李阿筆與原告岳父李元崇之祖父李金 泰間係屬親族關係，而包含系爭土地在內之鄰近大批土地均 屬其等共同祖先李秀禮公所遺留下來，而由眾多後代子孫繼 承、共有之土地，其間關係複雜，此單以原告提出原證6 即 其岳父李元崇與兄弟、妹妹間就其等父親李玉瓊之遺產分割 協議書內之土地即有40幾筆，其中有單獨所有，亦有與其他 宗族共有；而李玉瓊僅係李金泰5 子中之1 子；再者，李秀 禮家族土地係自日據時代即已取得，並於台灣光復後分別為 總登記，迄今已逾7 、80年，參以早期台灣地區人民，尤其 在鄉下地區之苗栗縣通霄鎮，多數均未受有正式教育；且人 情較為淳樸，人與人間之交易或約定，多以口頭為之，未必 皆留有書面之記載。是如要求被告就被告祖父李阿筆與李金 泰間於日據時代之交易，提出契約、書據等書面文件證明， 顯然不公允。參酌上開民事訴訟法第277 條但書後段規定意 旨及最高法院判例、判決要旨所示，被告自得以證明度減低 之方式，減輕其舉證責任，核先說明。
㈢被告抗辯其等祖父李阿筆於家族分家時，原係原得同段439 地號土地，惟因其上有李金泰親生兄弟李金良之墳墓，故將 原同段417 地號土地中包含系爭土地所坐落範圍約0.8 甲左 右之土地與其交換；惟因光復初期其等家族人員中僅李金泰 曾學習漢文，懂得國語，其家族土地登記均委由其處理；故 李金泰雖將系爭土地交付李阿筆及其家族占有、使用，惟並 未將土地移轉或登記在李阿筆名下等語。原告對於被告上開 主張，均予以否認，並以被告未提出任何書面契約，且主張 與系爭土地、417 地號土地或439 地號土地登記簿之記載不 符。經查：
⑴被告上開主張業據證人即原告岳父李元崇之叔父，亦即李 金泰之5 子李玉璣於本院具結後證稱：（這塊土地【即系 爭土地】是何人的土地？）我父親告訴我是我的伯父李阿 筆的土地，因為我第貳個伯父李金圓去世之後，他子孫沒 有去辦理繼承分割，所以一（起）登記在我父親李金泰名 下，後來是我壹個哥哥李玉瓊去繼承，李玉瓊去世後，又 由他兒子李元崇繼承，後來李元崇有登記給他的女婿，但 是這塊土地我父親有交代我，這塊土地是李阿筆的，叫我
要歸還給李阿筆的子孫（即被告他們兄弟），後來我哥哥 李玉瓊在被告修我堂哥（即李玉楣、李玉鑫）的墓時，我 跟他都有去現場看，當時他並沒有表示任何意見，他也沒 有說這個土地不是我堂哥他們的。（這塊土地根據謄本上 面記載是你父親持份，為何你父親會跟你說是李阿筆的？ ）登記我父親的名字是錯誤，且是因為我二伯他們沒有辦 理繼承登記，所以沒有辦法分割，所以我父親交代我們說 ，如果可以登記還給李阿筆的子孫時，要記得還給他們。 …（439 地號土地是否你父親分配財產時，說要分給我祖 父李阿筆，但是一直都沒有登記給我們？）是，就是有李 金良墓地的那塊土地。（為何那塊土地要分給李阿筆，但 是一直都沒有登記給他們？）我父親跟李阿筆說因為要分 給他那塊439 土地上面給我四伯李金良做墓，就以417 之 13土地跟他交換，地有交給李阿筆他們使用，但是因為李 金圓過世沒有辦理繼承登記，所以沒有辦法分割，所以就 沒有辦法過去，但都是他們使用，到最近土地法修改，可 以過戶，但是先由李玉瓊先繼承，後來他兒子李元崇繼承 ，但是使用者一直都是李玉楣子孫使用。…（相關土地登 記事宜有無參與？）沒有，我父親當時辦理登記時，我還 小，但是我長大之後，我父親有跟我說，我長大後在通霄 國中當老師，我父親一直交代我，這筆土地是我伯父的， 一定要還給李阿筆的子孫等語（本院卷㈠第153-156 頁） 。查證人李玉璣係原告岳父之親叔父，其與原告岳父之關 係，較之與被告之關係更為親近，依常理其應無干冒偽證 罪責，偏袒被告之理。再者，依其所述，其係親耳聽聞其 父親李金泰陳述，而非他人轉述；而包含系爭土地在內之 鄰近土地數十年來均係由李阿筆或其子孫占有、使用一節 ，亦為原告或證人即其岳父李元崇所不爭執。是證人李玉 璣上開所述，應可採信。至於，原告主張證人所述與相關 土地登記情形不符，固然屬實。惟以李秀禮公之子孫眾多 及遺留下來之土地數量亦多，其土地與所有者間之關係複 雜，亦如前述；且系爭土地或前身之417 地號土地、439 地號土地等登記、移轉等手續又非證人李玉璣所辦理，則 其陳述中有關土地權屬與登記簿上登記內容並非相符，並 不影響其聽聞其父親李金泰陳述之事實。故尚不得以其陳 述有關土地權屬與登記簿上登記內容並不相符，而認定其 就其父親李金泰生前有關系爭土地權屬之陳述內容為不實 。是原告此部分抗辯，尚不足採，併予說明。
⑵又證人即被告之堂兄弟李元菘具結後證稱：（【提示本院 102 年7 月26日履勘照片】這是被告李元鐘、被告李元吉
父母親家族墓照片？）是，我也知道地點在何處，我13歲 時候國小畢業，養牛兩年，兩年過後我就去工作，做兩年 後，我與我父親、叔叔、伯父在這塊家族墓土地上種植香 茅、花生、蕃薯，當時我聽我大伯李玉炎、二伯李玉楣【 即李元吉的父親】、小叔李玉墀說這塊土地是我祖父分得 他的名字是李金筆【即李阿筆】。（這塊土地你們在種植 香茅等作物時，李元崇他們那一房的人是否有任何主張？ ）無。（這塊土地上面本來是否有一門墓？）是，那是李 元吉他小妹，剛剛出生沒有多久就過世，所以就將他埋在 該處。（何時開始在該土地上面種植香茅等作物？）從我 十六歲開始，就是從我父親那一代開始種植。（這塊土地 是你父親及他兄弟在農作，最後分給何人？）李金泰，但 是我祖父沒有名字，李金泰有說有一塊土地是439 地號， 他在那塊土地上葬了他大哥李金良的墓，結果那塊土地又 分給我祖父李金筆，所以他就跟李金筆說，被告現在作家 族墓的這塊土地，就跟439 土地交換【庭呈相關土地略圖 】。（439 地號土地既然從以前就沒有登記你祖父的名字 ，為何說是分給李金筆？）就是因為還沒有分土地時，他 風水已經作下去，所以分的時候就分李金泰的名字，因為 李金泰有讀過一段時間的漢文，也會看風水，所以這些分