臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第291號
原 告 喜願建設股份有限公司
法定代理人 陳建助
訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師
上 一 人
複 代 理人 郭鴻儀律師
被 告 劉淑滿
兼 上 一人
訴訟代理人 邱紹欽
被 告 有龍建設開發股份有限公司
法定代理人 張瑞源
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
鄭淵基律師
上列當事人間請求塗銷不動產應有部分移轉登記等事件，經本院
於民國103年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告邱紹欽、劉淑滿經合法通知，無正當理由未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴後變更聲明如後開聲明所示（見訴卷㈠第240-248 頁），被告就此無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第 255條第2項、第1項第1款規定，應予准許。三、原告主張：
㈠原告為天都禪寺（坐落臺南市○○段000○000○000○000地 號，臺南市○區○○段000○號，地址臺南市○區○○路000 號，下稱系爭房地）之起造人，原告並與被告有龍建設開發 股份有限公司（下稱有龍公司）共有系爭房地。原告前因資 金不足，於民國89年1 月24日向被告邱紹欽、劉淑滿及訴外 人朱源樟借款新臺幣（下同）7500餘萬元，並以系爭房地權 利範圍百分之60為渠等設定抵押權。俟因原告無力於約定日 期清償債務，於93年8 月26日與被告簽訂抵押權人取得抵押 物所有權契約書、切結同意書及買回契約書，由被告邱紹欽 、劉淑滿及訴外人朱源樟各取得系爭房地所有權權利範圍百 分之5 、百分之16及百分之36，以代替原抵押權擔保之效力
。又前揭移轉事實經邱紹欽等三人承認並為臺南地方法院檢 察署97年度偵字第12330 號不起訴處分書確認為讓與擔保， 即上開不動產應有部分的移轉，僅以擔保債務清償為目的， 邱紹欽等三人並未實質取得任何應有部分權利。是以被告邱 紹欽、劉淑滿仍分別於98年10月15日及101年6月5 日與原告 簽訂買回契約書，期限至102 年11月30日止。詎被告邱紹欽 、劉淑滿明知其形式上持有系爭房地應有部分僅屬讓與擔保 性質，不得居於權利人行使權利，竟私下將所有系爭房地應 有部分百分之21出賣予知情之被告有龍公司，並於102年8月 8 日將形式上持有之系爭房地應有部分百分之21，以買賣為 原因登記給被告有龍公司。足見被告邱紹欽、劉淑滿移轉系 爭應有部分行為應屬無權處分，知情之被告有龍公司與被告 邱紹欽、劉淑滿間之買賣行為亦屬通謀虛偽意思表示而無效 。爰以先位聲明請求確認被告邱紹欽、劉淑滿與被告有龍公 司間就系爭房地之買賣關係不存在，並依民法第242 條及第 113條、第767條之規定，代位被告邱紹欽、劉淑滿向被告有 龍公司請求塗銷前揭所有權移轉登記並回復原狀。又被告邱 紹欽、劉淑滿將系爭房地移轉登記予被告有龍公司，侵害原 告對於被告邱紹欽、劉淑滿買回之債權，爰以備位聲明主張 依民法第244 條規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之買 賣債權行為及移轉所有權登記之物權行為及命被告有龍公司 塗銷所有權移轉登記，並返還登記予被告邱紹欽、劉淑滿等 語。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：
①確認被告邱紹欽與被告有龍公司就系爭房地應有部分百分 之5於102年8月7日訂立之買賣契約關係不存在，其於102 年8月8日之移轉登記應予塗銷。
②確認被告劉淑滿與被告有龍公司就系爭房地應有部分百分 之16於102年8月7日訂立之買賣契約關係不存在，其於102 年8月8日之移轉登記應予塗銷。
③被告有龍公司應就前項不動產應有部分百分之5 返還並登 記予被告邱紹欽；並就前項不動產應有部分百分之16返還 並登記予被告劉淑滿或原告。
④如獲有利判決，原告願以現金或同額之銀行無記名可轉讓 定期存單供擔保，請求准予假執行。
⒉備位聲明
①被告邱紹欽與被告有龍公司就系爭房地應有部分百分之5 於102年8月7日訂立之買賣契約及其於102年8月8日以買賣 為原因所為所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。
②被告劉淑滿與被告有龍公司就系爭房地應有部分百分之16 於102年8月7日訂立之買賣契約及其於102年8月8日以買賣 為原因所為所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。 ③被告有龍公司於102年8月8 日就系爭房地以買賣為原因之 應有部分百分之21移轉登記應予塗銷。
④被告有龍公司應就前項不動產應有部分100分之5返還並登 記予被告邱紹欽；並就前項不動產應有部分100 分之16返 還並登記予被告劉淑滿。
⑤如獲有利判決，原告願以現金或同額之銀行無記名可轉讓 定期存單供擔保，請求准予假執行。
四、被告邱紹欽、劉淑滿未於最後言詞辯論期日到場，據其等於 前期日到場陳述則以：本件緣於89年11月22日原告向被告邱 紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟、林永清等借款，以其所有系 爭房地持分權利範圍百分之60設定抵押權擔保之法律關係。 嗣因原告無法於約定日期清償債務，由訴外人朱源樟於91年 11月間提起強制執行拍賣抵押物（鈞院91執字第34285 號） 。強制執行期間，原告為求強制執行免以續行，遂與被告邱 紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟依民法第878條於93年8月26日 共同簽訂抵押權人取得抵押物所有權契約書以抵償債務，由 被告邱紹欽、劉淑滿各取得系爭房地所有權權利範圍百分之 5 及百分之16，用以抵償被告邱紹欽，劉淑滿於前揭91年度 執字第34285 號執行案應受償金額，其餘不足清償債務部分 ，約定於原告買回系爭抵押物期間暫不執行，並於系爭契約 第4條約定原告得於l年內與被告等及訴外人朱源樟協議買回 系爭不動產並同時簽訂買回契約書及切結同意書。契約書內 明訂，原告如未能於94年8 月26日完成買回契約書執行內容 ，屆時將依買回契約書內規定完成移交管理。按信託讓與擔 保性質與抵押權設定擔保同，原告於89年間向被告邱紹欽、 劉淑滿及訴外人朱源樟借款已經設定抵押權擔保，何須重作 信託讓與擔保，又何必同時訂立買回契約書、切結書及其後 於98年10月15日及101年6月5 日訂立不動產買賣契約書之必 要，而上開買回契約書及不動產買賣契約書皆因原告不履行 價金而遭終止。又買回期限屆滿，原告仍未履行契約內容， 被告遂於鈞院提起95年度訴字第359 號分割系爭房地訴訟， 法院並認系爭契約非讓與擔保性質，原告不服提起上訴，亦 經臺灣高等法院臺南分院98年度上字第147 號駁回確定。原 告另於99年間向鈞院以99年度訴字第869 號對被告邱紹欽提 起確認讓與擔保法律關係存在之訴及以99年度重訴字第67號 對訴外人朱源樟提起確認讓與擔保法律關係存在之訴，均經 鈞院判決駁回確定在案，足認該系爭契約係用以清償被告邱
紹欽，劉淑滿及訴外人朱源樟之債務，而非信託讓與擔保性 質己明。故被告等對該系爭房地依法具有絕對之處分權利。 雖原告與被告邱紹欽、劉淑滿分別於98年10月15日、101年6 月5 日簽訂不動產買賣契約，惟原告未依契約所訂期間及方 式給付價金。被告邱紹欽、劉淑滿於102年1月22日終止契約 ，於102年8月7 日方將系爭房地賣予被告有龍公司，自屬有 權處分。另原告主張被告邱紹欽、劉淑滿與被告有龍公司間 之買賣行為為通謀虛偽意思表示而無效，應由原告負舉證責 任等語置辯。答辯聲明：駁回原告之訴。
五、被告有龍公司則以：
㈠本件原告與被告邱紹欽、劉淑滿於98年10月15日、101年6月 5 日簽訂之買賣契約已經因未給付價金依契約約定自動無效 。原告對邱紹欽劉淑滿並無債權存在。且即使原告與被告邱 紹欽、劉淑滿間之法律關係為是信託讓與擔保，被告邱紹欽 、劉淑滿移轉所有權與被告有龍公司為有權處分，故原告先 位聲明第1、2項並無確認利益存在。
㈡被告有龍公司向被告邱紹欽、劉淑滿購買天都金寶塔持分百 分之21並已依約給付價金，乃是相信土地登記有絕對效力， 系爭房地之登記並無任何有關讓與擔保之記錄也沒有預告登 記，被告邱紹欽及劉淑滿也說明渠為所有權人，有權處置係 爭不動產，此等信賴應受保護。原告並沒有經營天都金寶塔 特許權限，天都金寶塔之特許權限乃被告有龍公司所獨有且 經最高行政法院判決確定。原告所提前案之估價資料，係不 動產信託憑證收益之估價，並非現實存在之資產價值，自不 能以此推翻被告有龍公司跟邱紹欽劉淑滿間之買賣契約。公 司之股東會決議有無瑕疵，為有龍公司內部問題，與系爭買 賣契約對外是否生效無關。原告喜願公司主張通謀虛偽意思 表示云云，與事實不符。
㈢被告邱紹欽及劉淑滿與原告於93年8 月26日簽署之抵押人權 取得抵押物所有權契約書，法律關係是取得抵押物契約，不 是信託讓與擔保，更不是借名登記。因契約書文義明確。不 能以事後傳訊證人而推翻明顯之文義。且本爭點經過多次訴 訟仔細攻防，法院皆如此認定。
㈣被告有龍公司就原告提出之疑點向被告邱紹欽、劉淑滿詢問 ，邱紹欽及劉淑滿提出鈞院99年度訴字第869 號、99年度重 訴字67號判決及確定證明書，判決清楚指明被告劉淑滿、邱 紹欽當初係透過代物清償取得所有權，並駁回喜願公司之確 認讓與擔保法律關係存在之訴，該判決已經確定，此部分原 告喜願公司之主張已經過仔細攻防，法院仍認為喜願公司所 述無理由確定，當有既判力及爭點效，自不容許原告為相反
之主張。且不能以未塗銷抵押權，即認定有信託讓與擔保存 在。喜願公司主張係讓與擔保云云，乃事實不符且無根據。 故被告邱紹欽及劉淑滿與原告間根本就沒有讓與擔保法律關 係之存在，業經法院判決確定。縱原告主張邱紹欽及劉淑滿 與伊之間有信託讓與擔保之法律關係，如原告主張正確，被 告出賣系爭房地之行為亦可解為債權人將擔保物變賣，亦不 能認邱紹欽及劉淑滿將系爭房地移轉給被告有龍公司為無權 處分。
㈤原告93年8 月26日縱使有與邱紹欽、劉淑滿簽有買回契約， 亦已因罹於時效而消滅，不影響被告有龍公司購買系爭土地 。原告與被告邱紹欽、劉淑滿於98年10月15日、101年6月5 日簽訂之買賣契約已因未給付價金依契約自動無效。即使有 效，基於契約相對性原則，亦不能影響被告有龍公司與被告 邱紹欽、劉淑滿之買賣契約。且原告與被告邱紹欽、劉淑滿 間之價金爭執，與被告有龍公司無關。被告有龍公司無法明 確知悉原告與被告邱紹欽與劉淑滿之糾葛如何，亦無明知買 受系爭持分有損害於原告之債權。且被告如何知悉購買系爭 持分會造成邱紹欽及劉淑滿之全體債權人之利益有受到損害 ，故縱使原告與被告邱紹欽與劉淑滿有買回契約約定，原告 也不得撤銷被告有龍公司與被告邱紹欽及劉淑滿間之買賣契 約。買回約定既然於原告買回前尚未生效，原告損害何在， 被告又如何明知原告有損害，故原告並無民法第244 條之撤 銷權存在。
㈥答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
六、以下之事實有相關書證可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真 正：
㈠被告邱紹欽以102年8月7日買賣為原因，於102年8月8日將系 爭房地應有部分各百分之5 移轉登記被告有龍公司；被告劉 淑滿以102年8月7日買賣為原因，於102年8月8日將系爭房地 應有部分各百分之16移轉登記被告有龍公司，有土地及建物 登記謄本在卷可佐（見補卷第25-44 頁），並有臺南市東南 地政事務所102年12月18日東南地所登字第0000000000 號函 附申辦登記資料在卷可參（見重卷㈠第192-231頁）。 ㈡被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟與原告及訴外人陳建助 、陳鄭淑華於93年8 月26日簽訂抵押權人取得抵押物所有權 契約書，前言記載：「…茲甲（即原告）、乙方（即被告邱 紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟）就甲方公司所有位於臺南市 ○○路000號，地號：新都段329、330、331、332號及建號2 59號（即天都福座萬壽塔，…）權利範圍百分之60之不動產 強制執行事件（執行案號：臺南地方法院91年度執吉字第34
285號），雙方為本強制執行免以續行，故依民法第878條訂 立本契約，丙方（即訴外人陳建助、陳鄭淑華）願擔任甲方 之連帶保證人，三方簽訂以下條款以資共同遵守：第一條： 一、甲方同意以上述不動產標的物，將甲方擁有抵押權百分 之57之建物、土地所有權移轉登記予乙方之三抵押權人以代 清償，抵償金額計為前揭臺南法院強制執行案件第4 拍公告 金額為準，計算乙方依該金額應受償金額即1億3616萬6000 元。甲方其餘不足清償乙方債務部份，乙方於本契約甲方買 回本件抵押物期間暫不執行，於本契約因雙方合意終止、甲 方違約經乙方以書面通知後7 日內仍未履行時，乙方對於甲 方不足清償債務部份得請求清償之權利。如甲方已依本契約 買回本不動產標的物，則乙方以各人與甲方約定買賣價金為 總價，不再請求此項不足清償之債權金額部份。二、甲方同 意將本不動產標的物設定移轉登記於乙方各人如下：1.朱源 樟（土地及建物）百分之36。2.劉淑滿（土地及建物）百分 之46。3.邱紹欽（土地及建物）百分之5 。…第四條：一、 乙方同意甲方，自本契約簽定日起一年（365 天）內，按甲 方與乙方三人各自達成買回價額之協議，甲方並與乙方雙方 各自訂立買回契約書、約定買回條件。…」，有該「抵押權 人取得抵押物所有權契約書」可佐（見重訴卷㈠第46-52 頁 ）。又原告與被告邱紹欽、劉淑滿於93年8 月26日簽訂買回 契約書，約定原告自簽訂前開「抵押權人取得抵押物所有權 契約書」之日起1年（365天）內，以6500萬元買回被告邱紹 欽、劉淑滿就系爭房地應有部分百分之21，買回契約書第2 條約定：「甲方（即原告）於簽訂本契約書之日，交付乙方 （即被告邱紹欽、劉淑滿）臺南市第七信用社安南分社…金 額為700萬元之支票乙紙，如甲方於約定期限內支付第1條支 付全數買回價金，則本條乙方收取金額轉為買回契約之定金 ，得作計算甲方支付買回價金之一部，如甲方未於約定期限 內支付全數買回價金或有其他違約情事，則本條乙方收取之 金額作為前揭雙方簽訂之『抵押權人取得抵押物所有權契約 書』第1條第1項不足清償乙方債務之抵扣，甲方不得請求乙 方返還。」，第3 條約定：「本契約經簽定後，甲方不履行 本契約書之內容或有違約情事，經乙方以書面通知後7 日內 仍不履行者，本買回契約書自動失效。」，有該買回契約書 在卷可佐（見重訴卷㈡第67-68頁）。
㈢原告與被告邱紹欽、劉淑滿於94年9 月26日簽訂不動產買賣 契約，約定原告以8073萬元購買被告邱紹欽、劉淑滿就系爭 房地應有部分百分之21，除定金1073萬元外，應於94年12月 30日付尾款7000萬元，如因可歸責於原告之事由而終止或解
除，已付訂金沒收，原告違反本契約各條之一者，被告邱紹 欽、劉淑滿得沒收原告既付之全部金額，並不經催告解除本 契約，雙方並同意93年8 月26日簽訂之買回契約書已終止， 有該不動產買賣契約在卷可佐（見重訴卷㈡第69-70頁）。 ㈣原告與被告邱紹欽、劉淑滿於95年11月28日簽訂不動產買賣 契約，約定原告以8000萬元購買被告邱紹欽、劉淑滿就系爭 房地應有部分百分之21，除簽約日應付簽約金150 萬元（現 金50萬元、支票150萬元），餘款自96年1月20日起至96年12 月20日止分12期給付，如簽約金支票退票，契約自動終止， 已付訂金沒收，如原告不按上述一定時期及方式給付買賣價 金或給付遲延，致契約不能履行時，被告不經催告即可解除 契約，沒收已付定金或價金及已分期給付之買賣價金及所生 利息等，有該不動產買賣契約在卷可佐（見重訴卷㈡第72-7 5頁）。
㈤原告與被告邱紹欽、劉淑滿於96年8 月22日簽訂不動產買賣 契約，約定原告以8000萬元購買被告邱紹欽、劉淑滿就系爭 房地應有部分百分之21，除定金500萬元，餘款自96年9月30 日起至98年2 月28日止分18期給付，如簽定金支票退票，契 約不經催告自動無效，原告違反本契約各條項之規定，不經 催，本契約自動解除，原告已付之定金全部由被告沒收，有 該不動產買賣契約在卷可佐（見重訴卷㈡第76-80頁）。 ㈥原告與被告邱紹欽、劉淑滿於98年10月15日簽訂不動產買賣 契約，約定原告以7600萬元購買被告邱紹欽、劉淑滿就系爭 房地應有部分百分之21，除簽約日應付簽約金120 萬元，餘 款自98年11月30日起至102 年11月30日止分49期給付，如簽 約金支票退票，契約自動無效，如遲延3 期以上價金未履行 給付，契約不經催告自動無效，有該不動產買賣契約在卷可 佐（見重訴卷㈡第81-82頁）。
㈦原告與被告邱紹欽、劉淑滿於101年6月5 日簽訂不動產買賣 契約，約定原告以5500萬元購買被告邱紹欽、劉淑滿就系爭 房地應有部分百分之21，除簽約日應付簽約金1900萬元，餘 款自101年6月30日起至102 年11月30日止分18期給付，如簽 約金支票退票，契約自動無效，未按約定分期時間及方式給 付分期款，契約不經催告自動終止失效，已付之定金、價金 及利息均沒收作為違約賠償，有該不動產買賣契約在卷可佐 （見重訴卷㈡第83-87 頁）。原告交付簽約金支票未獲兌付 ，有支票暨退票理由單可佐（見重訴卷㈠第152-156 頁、重 訴卷㈡第88-92頁）。
七、本件爭點：
㈠被告邱紹欽、劉淑滿與原告於93年8 月26日簽訂抵押權人取
得抵押物所有權契約書及其後簽訂6 次買賣契約性質是否為 信託讓與擔保契約？原告就先位聲明第1、2項確認之訴有無 確認利益？被告邱紹欽、劉淑滿將系爭房地應有部分移轉登 記被告有龍公司，是否為無權處分？或係通謀意思表示而屬 無效？原告得否主張代位被告邱紹欽、劉淑滿請求被告有龍 公司塗銷所有權移轉登記？
㈡被告邱紹欽、劉淑滿與被告有龍公司間就系爭房地所為買賣 及移轉所有權行為是否有害於原告之債權？原告可否撤銷前 開買賣及移轉所有權行為？
八、本院得心證之理由：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。又債務人為擔保其債務，將擔保物所有 權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內， 取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約 清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清 償（最高法院70年台上字第104 號判例參照）。查被告邱紹 欽、劉淑滿與原告於93年8 月26日簽訂抵押權人取得抵押物 所有權契約書前言記載：「依民法第878 條訂立本契約」。 民法第878 條規定：「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受 清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之 方法，處分抵押物。但有害於其他抵押權人之利益者，不在 此限。」，本件原告陳明係因原告無力於約定日期清償債務 而訂立抵押權人取得抵押物所有權契約書，該契約書並載明 雙方係為免本院91年度執吉字第34285 號強制執行續行，故 依民法第878 條訂立本契約，足認被告邱紹欽、劉淑滿與原 告所簽訂抵押權人取得抵押物所有權契約書，係於雙方抵押 債權債務清償期屆至後始簽訂，使被告邱紹欽、劉淑滿取得 抵押物之所有權以受清償甚明，此與信託的讓與擔保，係債 務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，二者顯 然不同。又被告邱紹欽、劉淑滿與原告於93年8 月26日簽訂 抵押權人取得抵押物所有權契約書前言並記載：「甲方同意 以上述不動產標的物，將甲方擁有抵押權百分之57之建物、 土地所有權移轉登記予乙方之三抵押權人『以代清償』，抵 償金額計為前揭臺南法院強制執行案件第4 拍公告金額為準 ，計算乙方依該金額應受償金額即1億3616萬6000 元」，益 見上開契約移轉系爭房地應有部分之約定，乃屬債權人受領 他種給付以代原定給付之代物清償，依民法第319 條規定， 雙方債權債務於抵償範圍內之債之關係消滅，可稽該契約並
非擔保性質，要與信託之讓與擔保契約迥異；該契約所載將 系爭房地應有部分移轉予被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源 樟「以代清償」、「抵償1億3616萬6000 元」等語，文字明 確。原告於另案本院102年度重訴字第146號債務人異議之訴 事件，所提訴狀亦記載「…然因喜願公司已於93年8 月26日 與上開債權人簽定抵押權人取得抵押物所有權契約書，將相 關建物及土地移轉於上開債權人用以『抵償債務』，故此， 喜願公司與朱源樟間之債權債務關係於93年8 月26日經『清 償』而不復存在，只是被告朱源樟與邱紹欽等人仍繼續保有 該第 1順位抵押權未予塗銷」，有該案開庭通知書及書狀在 卷可參（見重訴卷㈠第140、142頁）。原告猶主張無代物清 償之意思，反捨契約文字而為曲解，顯無足取。 ㈡信託的讓與擔保既係以擔保債務為目的，而將擔保物所有權 移轉與債權人，本件被告邱紹欽、劉淑滿於89年1 月24日借 款予原告，已經於系爭房地設定抵押權為擔保，何以有再與 原告訂立信託讓與擔保契約以擔保其債權之必要？又原告與 被告邱紹欽、劉淑滿依前開抵押權人取得抵押物所有權契約 書約定，於93年8 月26日簽訂買回契約書，約定原告自簽訂 前開抵押權人取得抵押物所有權1年（365天）內，以6500萬 元買回被告邱紹欽、劉淑滿就系爭房地應有部分百分之21， 若依原告主張原告與被告邱紹欽、劉淑滿訂立抵押權人取得 抵押物所有權契約書為隱藏信託讓與擔保性質，何以有訂立 此買回契約書之必要？具見原告主張與被告邱紹欽、劉淑滿 間訂立抵押權人取得抵押物所有權契約書屬信託讓與擔保契 約性質，並不可採。
㈢次查被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟與原告簽訂抵押權 人取得抵押物所有權契約書第3 條約定：「一、甲方（即原 告）同意於簽訂本契約之日起10日內移交本件不動產標的之 天都福座萬壽塔關於喜願公司部份之管理、經營權由乙方（ 即被告邱紹欽、劉淑滿與訴外人朱源樟）接掌，迨甲方買回 時再交給甲方接掌，乙方接掌期間，甲方可居輔導協助之立 場，不作干預。」。後原告與被告邱紹欽、劉淑滿等於93年 12月24日協議「94年8 月26日原告未依約買回，原告立即將 管理權移交被告邱紹欽、劉淑滿等」，有協議書在卷可參（ 見重訴卷㈠第90頁）。被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟 嗣又於94年3 月11日以存證信函要求原告依約交付占有及經 營權，原告則於94年3月16日以律師函答覆如未能於94年8月 26日完成買回契約書內容，將依買回契約書規定完成移交管 理，有該存證信函及律師函在卷可參（見重訴卷㈠第86-90 頁），足見係原告違約未將系爭房地移交被告邱紹欽、劉淑
滿經營管理，而非被告邱紹欽、劉淑滿同意系爭房地續由原 告經營管理甚明，原告徒以系爭房地仍由原告經營管理，主 張原告與被告邱紹欽、劉淑滿間成立信託讓與擔保契約，殊 不可採。又系爭房地99年至101 年之房屋稅係原告繳交，有 房屋稅繳款書在卷可佐（見重訴卷㈠第272-274 頁），並為 被告邱紹欽、劉淑滿所不爭執，被告邱紹欽、劉淑滿陳稱自 其等於93年12月7日取得系爭房地起，94年起至98年、102年 之房屋稅及94年起至102 年之地價稅均由其繳納，至原告繳 納99年至101年之房屋稅係因其等與原告98年、101年所訂之 不動產契約書之約定等語，核與原告與被告邱紹欽、劉淑滿 於98年10月15日、101年6月5 日簽訂不動產買賣契約書約定 自簽約日起至完成移轉登記前之房屋稅由原告負擔等情相符 ，原告以其為被告邱紹欽、劉淑滿繳納系爭房屋之房屋稅， 主張其與被告邱紹欽、劉淑滿間成立信託讓與擔保契約，並 不足採。
㈣再查原告因向被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟、林永清 借款，而將系爭房地設定抵押權予被告邱紹欽、劉淑滿及訴 外人朱源樟、林永清。其中建物部分，原告於88年10月15日 ，將建物設定權利價值2億元，抵押權存續期間自88年10月7 日起至88年12月6 日止，抵押權權利範圍百分之60之抵押權 予被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟、林永清，登記之債 權範圍，訴外人朱源樟為20分之4、被告邱紹欽為20分之12 、被告劉淑滿為20分之3、訴外人林永清為20分之1；土地部 分，原告於89年1月24日，將土地設定權利價值5000 萬元， 權利存續期間自89年1月12日起至89年3月10日止，抵押權權 利範圍10分之6 之抵押權予被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱 源樟、林永清，登記之債權範圍，訴外人朱源樟為10分之5 、被告邱紹欽為10分之2、被告劉淑滿為10分之2、訴外人林 永清為10分之1 ，該抵押權迄未塗銷，有前開土地建物登記 謄本可稽。又依原告與被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟 簽訂抵押權人取得抵押物所有權契約書約定，原告移轉系爭 房地應有部分百分之57予被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源 樟，抵償金額1億3616萬6000 元，原告其餘不足清償被告邱 紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟債務部份，被告邱紹欽、劉淑 滿及訴外人朱源樟於原告買回本件抵押物期間暫不執行。按 同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混 同而消滅，民法第762 條前段定有明文。被告邱紹欽、劉淑 滿與訴外人朱源樟、林永清前就系爭房地設定抵押權後，被 告邱紹欽、劉淑滿分別自原告受讓系爭房地應有部分百分之 5 、百分之16，該抵押權係被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱
源樟、林永清共有，而非被告邱紹欽、劉淑滿單獨所有，自 不因被告邱紹欽、劉淑滿取得系爭房地所有權應有部分得因 混同而消滅。基於抵押權之不可分性，抵押權應至所擔保之 債權全數清償，始歸消滅。原告雖移轉系爭房地應有部分百 分之57予被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟，用以抵償所 欠金額1億3616萬6000 元，但並未全數清償欠款，就其餘尚 未清償被告邱紹欽、劉淑滿及訴外人朱源樟債務部份，自仍 為前開抵押權所擔保範圍。簡而言之，被告邱紹欽、劉淑滿 雖受讓系爭房地應有部分，但因抵押權所擔保之債權尚未全 數清償，不能塗銷系爭房地之抵押權，即不能以系爭房地抵 押權登記繼續存在尚未塗銷，認為原告移轉系爭房地應有部 分百分之57予被告邱紹欽、劉淑滿並非代物清償，而係有意 故為信託讓與擔保。再原告與被告邱紹欽、劉淑滿於93年8 月26日簽訂買回契約書，於94年9 月26日、95年11月28日、 96年8月22日、98年10月15日、101年6月5日分別就系爭房地 簽訂不動產買賣契約書，原告並依各契約分別支付被告邱紹 欽、劉淑滿價金525萬元、746萬元、214萬8000元、670萬元 、2375萬元、925 萬元，惟均未完全依約履行，被告邱紹欽 、劉淑滿依各該約定，主張該契約解除或失效，並沒收已付 價金，自無不合。原告以上開契約終止後，被告邱紹欽、劉 淑滿未返還原告已付價金，主張雙方係透過簽訂買賣契約方 式，分期展延債務之清償期限，原告所付價金，實為借款及 利息，依此亦得認原告與被告邱紹欽、劉淑滿間成立信託讓 與擔保關係云云，顯與各該契約約定不符，亦不足採。 ㈤末查臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度偵字第12330 號 不起訴處分書固認原告與被告邱紹欽、劉淑滿間訂立抵押權 人取得抵押物所有權契約書及其後簽立三次之買回契約具擔 保意義云云，有該不起訴處分書在卷可參（見補卷第22頁） ，惟此見解不能拘束法院之判斷。原告就系爭房地提出分割 共有物訴訟，經本院95年度訴字第359 號判決及臺灣高等法 院臺南分院98年度上字第147 號判決審認結果，均認原告與 被告邱紹欽、劉淑滿間並非成立信託讓與擔保契約，有該判 決書在卷可佐（見重訴卷㈠第103、115頁）。後原告再對被 告邱紹欽起訴請求確認信託的讓與擔保關係存在，經本院99 年度訴字第869 號判決駁回原告之訴確定，有該判決書暨確 定證明書在卷可佐（見重訴卷㈠第120-126 頁）。原告對訴 外人朱源樟起訴請求確認信託的讓與擔保關係存在，經本院 99年度重訴字第67號判決駁回原告之訴，有該判決書在卷可 佐（見重訴卷㈠第127-134 頁）。按訴訟標的之法律關係， 於確定之終局判決中經裁判者，就該法律關係即有既判力，
法院不得為反於確定判決意旨之裁判，且不得以該確定判決 言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦 方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院30年上字第 8 號、42年台上字第1306號判例意旨參照）。原告前對被告 邱紹欽起訴請求確認信託的讓與擔保關係存在，經本院99年 度訴字第869 號判決駁回原告之訴確定，是確定判決業已認 定原告與被告邱紹欽間並無成立信託的讓與擔保關係，本院 就此確定判決業經裁判之法律關係不得為反於確定判決意旨 之裁判，是原告於本件猶執詞主張與被告邱紹欽間為信託的 讓與擔保關係云云，殊不足採。
㈥按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且 此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。法律關係之存否雖不明確 ，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不 得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院92年度台 上字第1586號判決參照）。查原告與被告邱紹欽、劉淑滿間 於93年 8月26日簽訂抵押權人取得抵押物所有權契約書為代 物清償性質，連同其後簽訂6 次買賣契約性質並非信託讓與 擔保契約，有如前述。原告與被告邱紹欽、劉淑滿於98年10 月15日、101年6月5 日分別就系爭房地簽訂不動產買賣契約 書，原告未完全依約履行給付價金，依各該契約約定，契約 已經失效，原告自不得再本於該不動產買賣契約書主張權利 。原告與被告邱紹欽、劉淑滿原有借貸關係存在，依雙方簽 訂抵押權人取得抵押物所有權契約書意旨，原告尚負欠被告 邱紹欽、劉淑滿債務未償，是原告對於被告邱紹欽、劉淑滿 僅有債務而無任何債權存在。原告對於被告邱紹欽、劉淑滿 既無債權關係存在，則被告邱紹欽、劉淑滿與被告有龍公司 間就系爭房地買賣關係存在與否，與原告毫無干涉，原告在 私法上之地位並無受侵害之危險，即無受確認判決之法律上 利益，自不得提起本件確認之訴。按代位權係債權人代行債 務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關 係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上 字第1274號判例參照）。本件原告與被告邱紹欽、劉淑滿既 無債權關係存在，原告自無何行使代位權以保全其債權之必 要。是原告主張代位被告邱紹欽、劉淑滿請求被告有龍公司 請求塗銷所有權移轉登記並回復原狀，亦無理由。 ㈦末按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得 聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。原告對於被 告邱紹欽、劉淑滿並無債權關係存在，其主張依民法第244 條第2 項規定撤銷前揭被告間所為買賣及移轉所有權之物權 行為，於法不合，不能准許。
九、綜上所述，原告先位聲明請求確認被告邱紹欽、劉淑滿與被 告有龍公司間就系爭房地之買賣關係不存在，並依民法第24 2條及第113條、第767 條之規定，代位被告邱紹欽、劉淑滿 向被告有龍公司請求塗銷前揭所有權移轉登記並回復原狀； 備位聲明依民法第244 條規定，請求撤銷被告被告邱紹欽、 劉淑滿與被告有龍公司間就系爭房地所為之買賣債權行為及 移轉所有權登記之物權行為及命被告有龍公司塗銷所有權移 轉登記，並返還登記予被告邱紹欽、劉淑滿，均為無理由， 應予駁回。其假執行之聲請，亦無理由，併予駁回。十、原告聲請傳訊證人釋常禪、白萬春、余光華以證明被告有龍 公司明知原告與被告邱紹欽、劉淑滿有債權債務關係，知悉 系爭房地為原告所有，執意以違法召開股東臨時決議方式， 與被告邱紹欽、劉淑滿簽訂買賣契約等情，經核無礙於本案 之判斷，無就此調查之必要。又本件因事證已臻明確，兩造 其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論
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