臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第119號
原 告 周鴻良
被 告 周德興
訴訟代理人 曾怡靜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年4
月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣玖萬零壹元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國83年4月間，以所有如附表所示三 筆土地（其中臺南市○○區○○段000地號土地於重測前為 永康段507地號）及臺南市○○區○○段00000地號土地（權 利範圍3分之2，後於94年3月21日分割為鹽行段704-1及704- 5地號土地，704-1地號土地由伊單獨取得，704-5地號土地 由訴外人吳達單獨取得，重測後分別改為鹽新段第189地號 及第188地號）等四筆土地（下稱系爭土地），於83年4月8 日以臺南市永康地政事務所收件字號永字第010046號設定擔 保債權總金額新臺幣（下同）3,000萬元、債務人及設定義 務人為伊，存續期間自83年3月10日至93年3月10日、利息（ 率）：依照契約約定、遲延利息：月息一分半、違約金：月 息一分半之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟伊當 初提供系爭土地予被告設定系爭抵押權，乃因同意伊父即訴 外人周德華欲以系爭土地向被告抵押借款之請求，惟伊實際 原告並未向被告借款，亦無承擔或擔保周德華對被告所負債 務之意，且被告前曾就系爭抵押權，主張對原告有抵押債權 3,000萬元存在，而對原告提起請求清償債務事件之訴，業 經鈞院101年度重訴字第98號民事判決駁回確定，因抵押權 具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，後抵押權始得成立 ，而本件被告對於原告既無系爭抵押權所擔保之債權，其抵 押權即失所附麗，況周德華已將債務清償，並無系爭抵押權 擔保之債權存在，又系爭土地中鹽新段189地號於96年間業 經法務部行政執行署臺南分署執行拍賣完竣，被告並以第一 順位抵押權人名義參與分配受償1,199,564元，同段188地號 土地所有權人現為訴外人吳和枝，與本件無涉等情，爰依民 法所有權之法律關係，求為判命如主文所示之判決等語。二、被告則以：
㈠原告之父即訴外人周德華為其兄，其為原告之叔父，而周德 華係具有30年以上經驗之職業土地代書，對於土地登記業務 至為熟稔。周德華於82年9月向其借款，其因而向永康農會
貸款1,500萬元，另於82年3月及9月以抵押借款方式，向中 國信託商業銀行抵押借貸款（最高限額抵押權4,500萬元） ，均將上開款項借予周德華及原告之兄周鴻儒二人，約定由 周德華代繳其每月應清償予永康農會及中國信託銀行之利息 及本金。83年間，被告與周德華、周鴻儒會算後，確定上開 二筆借款金額為共3,000萬元。83年4月，周德華為擔保所積 欠其之前揭債務，經原告同意提供原告所有之系爭土地設定 擔保債權總金額3,000萬元普通抵押權予其，權利存續期間 自83年3月10日起至93年3月10日止共計10年。嗣周德華就該 3,000萬元之借款債務，僅代其清償部分利息後，即不繳納 本息。後原告於96年間因欠稅，經法務部行政執行署臺南分 署以96年稅執字第939964號，拍賣系爭抵押土地中臺南市○ ○區○○段000地號，其以系爭土地第一順位抵押權人之身 分參與分配，僅受償1,199,564元，尚有28,800,436元之本 金尚未清償（尚不含利息）。嗣周德華於101年間向其表示 要處理前開債務，主動提議幫其聲請拍賣抵押物及執行，令 其得以受償，其不疑有他，即交付印章、他項權利證明書、 抵押權設定契約書予周德華，詎周德華竟於代其之聲請拍賣 抵押物裁定狀中，擅將實際債權金額記載為700萬元，致鈞 院101年度司拍字第20號民事裁定理由欄記載本金為700萬元 等語，並提出發票人為原告、票面金額為700萬元、到期日 為93年3月10日之本票一紙（下稱系爭本票）為證，已嚴重 侵害被告執行拍賣後受償之權益。
㈡其為確保自身權益，遂於101年間對原告提起請求清償債務 之民事訴訟，其所為原告因承擔周德華對其如上述金額之借 款債務，應對其清償借款之主張，因無法證明原告確有承擔 債務之事實，經鈞院以101年度重訴字第98號駁回其訴後確 定（下稱系爭清償債務事件）。惟該案所確認者，係「周鴻 良未因承擔周德華對周德興之借款債務，而對周德興負擔借 款債務」，此與系爭抵押權所擔保之借款債權無涉，從而尚 不能謂因系爭清償債務事件判決：「周鴻良未因承擔周德華 對周德興之借款債務，而對周德興負擔借款債務」，而認定 系爭抵押權所擔保之債權並未發生，或已不存在。 ㈢且據原告於系爭清償債務事件開庭時所述：「土地抵押是當 初我父親周德華說要跟原告（即被告）借錢，所以才會拿去 抵押，但是到底有沒有借，我不清楚，我父親說要借錢，土 地抵押是原告和我父親去辦的。我只知道我父親他要跟原告 借錢，希望用我的土地去抵押，我同意土地拿去抵押給我父 親借款，有將身分證、印章交給我父親，可是後來到底有沒 有借，借多少，有沒有辦理抵押，我都不清楚。」、「字跡
不是我寫的，印章是我的印鑑，…。」等語，原告係提供系 爭四筆土地、國民身分證及印章交付周德華辦理抵押設定相 關手續，且已辦理完畢，有土地登記謄本在卷足憑，足見原 告應係抵押物之提供人，其為抵押權人，至於周德華則為借 款債務人。且系爭抵押權之設定，迄今將近20年，原告及周 德華均無異議，嗣後空言否認上開借款之事實，顯違經驗法 則。再按，周德華為土地代書，具有土地登記之專業，明知 系爭抵押權係為擔保自己與其間之借款債務，竟於抵押權設 定契約書上，故將債務人即義務人填載為原告，而非「周德 華」，欺負其欠缺土地登記相關之知識，惟兩造之真意，系 爭土地實際上係原告提供予周德華向其借款設定抵押之擔保 ，則無可置疑。
㈣復查，原告對於訴外人周德華於鈞院101年度司拍字第20號 拍賣抵押物事件中代其所提出之系爭本票均未曾否認，可認 定原告對被告至少尚負擔700萬元之債務。依上所述，應可 認定原告承認周德華以其名義開立之系爭本票及周德華以該 本票作為其聲請拍賣抵押物裁定之債權證明等行為均屬「有 權代理」，可知原告係同意以該700萬元之本票為其父周德 華對其之借款債務為「擔保」或「代為清償」之意，原告復 同意提供其所有之系爭土地為擔保並為被告設定系爭抵押權 ，其為周德華擔保債務之意思或以代其清償債務之意思甚明 ，故原告嗣後始主張系爭抵押權所擔保之債權並未發生或已 不存在，顯自相矛盾。
㈤另原告雖提出其與訴外人周德華於95年1月3日所簽訂之協議 書（下稱系爭協議書），主張其與周德華間之債務，已因周 德華將其於臺南市永康區三崁店段395、395-1、395-2、395 -5、395-6、395-7、395-8、396-2、388、388-1、388-2地 號等11筆土地應取得之持分1/6均移轉登記予其子女周明燕 、周雅菁及周麗玲後清償完畢之事實，惟其否認曾於系爭協 議書中簽名及蓋章，而前揭11筆土地，係周德華為清償其向 農會借款予周德華使用而未繳納之200多萬元利息，因而將 僅價值約100萬元之上開土地轉讓與其子女所有，以抵償農 會利息之用，與本件3,000萬元之借款債務無涉。 ㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。三、本件原告以其所有之系爭土地，於83年4月8日以臺南市永康 地政事務所收件字號永字第010046號設定內容如附表所示之 系爭抵押權予被告，其中臺南市○○區○○段000地號土地 於96年間業經法務部行政執行署臺南分署以96年度地稅執字 第939964號執行拍賣完畢，被告以第一順位抵押權人之身分 參與分配，受償1,199,564元等情，為兩造所不爭，並經原
告提出如附表所示三筆土地之土地登記第二類謄本，土地抵 押權設定契約書、登記清冊、他項權利證明書、臺南市永康 地政事務所網路申領異動索引、臺南市○○區○○段000○0 00地號土地登記第二類謄本，由被告提出臺南分署執行清償 所得分配表、臺南市○○區○○段000地號土地登記第二類 謄本、臺灣省台南縣土地登記簿為證，且經本院依職權調閱 法務部行政執行署臺南分署96年度地稅執字第00000-00000 號執行事件卷宗、臺南市○○區○○段00000地號土地於94 年間辦理分割登記資料後查證屬實，應屬實在。又被告曾以 系爭抵押權之設定，主張對原告有系爭抵押權所擔保之3,00 0萬元債權，並請求原告返還該3,000萬元債務，而對原告提 起系爭清償債務事件之民事訴訟，經本院以101年度重訴字 第98號民事判決駁回被告之起訴並確定一節，亦有原告所提 出系爭清償債務事件之民事判決書為證，並經本院依職權調 閱系爭清償債務事件卷宗後查證無訛，應堪信為真正。四、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準，有最高法院72年度台上字第2432號 判例可資參照。查本件系爭抵押權之設定，所載權利人即債 權人為被告，設定義務人及債務人則均為原告，有如附表所 示三筆土地登記第二類謄本及土地抵押權設定契約書附卷可 稽，顯見系爭抵押權設定登記係為擔保原告本人所負被告之 債務，並非擔保第三人所負被告之債務而設定。而本件被告 前曾以借款返還請求權為訴訟標的，對原告提起系爭清償債 務事件之民事訴訟，請求原告應返還兩造於83年所彙算，並 據以設定系爭抵押權之3,000萬元債務，經本院於101年11月 22日以101年度訴字第98號，以被告不能證明兩造間有該3,0 00萬元之借款債權債務關係而駁回其之訴，因被告未上訴而 於102年1月23日確定一節，有卷附系爭清償債務事件民事判 決可稽，是原告主張其於83年提供系爭土地予被告設定系爭 抵押權時，並未向被告借款，亦無承擔或擔保訴外人周德華 對被告所負債務之意，對被告並無系爭抵押權所擔保之3,00 0萬元債務存在一情，即屬可採。
五、又按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者， 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻 擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判 決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防 禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第 399條第1項規定之趣旨觀之甚明，有最高法院42年度台上字 第1306號判例可供參考。被告雖辯以：原告對於周德華於本
院101年度司拍字第20號拍賣抵押物事件中代其所提出之系 爭本票均未曾否認，並坦承有授權周德華開票之事實，可知 原告係同意以該700萬元之本票為其父周德華對被告之借款 債務為「擔保」或「代為清償」之意，原告復同意提供其所 有之系爭土地為擔保並為被告設定系爭抵押權，其為周德華 擔保債務之意思或以代其清償債務之意思甚明，可認定原告 對被告至少尚負擔700萬元之債務云云。惟被告所辯已為原 告所否認，且與系爭清償借款事件之確定判決意旨相違背， 已受前揭確定判決既判力所拘束，並不足採外；且系爭本票 係訴外人周德華於95年間將其於臺南市永康區三崁店段395 、395-1、395-2、395-5、395-6、395-7、395-8、396-2、3 88、388-1、388-2地號等11筆土地應取得之持分1/6移轉登 記予被告子女周明燕、周雅菁及周麗玲後所簽發等情，業據 被告所自承（見本院卷第263頁背），是縱原告對被告尚擔 負系爭本票債務，惟該債務既發生於95年以後，自非本件於 83年所設定，為普通抵押權之系爭抵押權所擔保之債務，是 被告前揭所辯，應屬無據，不足採信。
六、又抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利即債權之從 權利，因此抵押權之發生、移轉及消滅，均從屬於債權而具 有從屬性，從而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應 屬無效，故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押權人 並未取得抵押權，抵押人得本於所有權妨害除去請求權請求 塗銷該抵押權登記（最高法院83年度台上字第1055號判例意 旨參照）。查本件被告於設定系爭抵押權當時對於原告並無 抵押權設定契約書內所載之3,000萬元債權存在一節，已如 前述，系爭抵押權既無從屬於抵押權設定契約書內所載兩造 間之債權債務關係存在，則揆諸前揭判例意旨，原告本於民 法所有權之規定，請求被告應塗銷系爭抵押權之設定登記， 即屬有據。
七、綜上所述，原告主張系爭抵押權設定登記時，兩造間並無抵 押權所擔保之債權債務關係存在，即為可採。從而，原告依 據民法第767條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記 ，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘 明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
民事第二庭 法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
書記官 任婉筠
附表：
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│收件字號：臺南市永康地政事務所永字第010046號。 │
│登記日期：民國83年4月8日。 │
│權利人：周德興。 │
│債權額比例：全部1分之1。 │
│擔保債權總金額：3,000萬元。 │
│存續期間：自83年3月10日至93年3月10日。 │
│清償日期：93年3月10日。 │
│利息（率）：依照契約約定。 │
│遲延利息（率）：月息一分半。 │
│違約金：月息一分半。 │
│債務人：周鴻良。 │
│設定義務人：周鴻良 │
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│編號│土地坐落 │地號 │地目│所有權人│應有部分 │
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│ 1 │臺南市│鹽行段│1428-2│ 旱 │周鴻良 │100分之40 │
│ │永康區│ │ │ │ │ │
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│ 2 │臺南市│鹽行段│1428-3│ 旱 │周鴻良 │100分之40 │
│ │永康區│ │ │ │ │ │
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│ 3 │臺南市│安康段│256 │ 建 │周鴻良 │2分之1 │
│ │永康區│ │ │ │ │ │
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