臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1231號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 張嵩峩
訴訟代理人 孫文慶
訴訟代理人 王儀鳳
被 告 陳淑琇
訴訟代理人 李育禹律師
訴訟代理人 曾靖雯律師
訴訟代理人 高嵐書律師
訴訟代理人 徐肇謙律師
被 告 陳乾瑜
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國103年5月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣10,900元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告提起本訴其先位聲明第4項原係請求 ：「本院101年度司執字第110631號強制執行事件，於民國 102年6月11日所製作之分配表就分配予被告陳淑琇之次序5 併案執行費新台幣（以下同）41,600元、次序9第一順位抵 押權868,809元、次序18借款0元、次序19程序費用0元、次 序20程序費用0元，均應予剔除不列入分配。」嗣於102年10 月16日訴狀送達後，具狀變更訴之聲明為：「本院101年度 司執字第110631號強制執行事件，於102年06月11日所製作 之分配表就分配予被告陳淑琇之次序5併案執行費41,600元 、次序9第一順位抵押權債權原本100萬元及受分配金額 868,809元、次序18借款債權原本420萬元、次序19程序費用 債權原本500元、次序20程序費用債權原本2,000元，均應予 剔除不列入分配」。另原告備位聲明第二項以設定系爭抵押 權收件日期93年8月23日誤載為92年8月23日，爰就原備位訴 之聲明第二項「……於92年8月23日經臺南市白河地政事務 所……」，聲請更正為「……於93年8月23日經臺南市白河 地政事務所……」。經核上開原告所為訴之變更、更正，其 主要爭點有其共同性，在社會上可認為同一或關聯，其請求 之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明 。
二、民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要 件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有43年台 上字第1031號判例、31年上字第3165號判例足資參照。查本 件原告以被告陳乾瑜積欠債務，而聲請本院101年度司執字 第110631號清償債務事件（下稱系爭執行事件）實施強制執 行，被告陳淑琇以其對被告陳乾瑜所有坐落臺南市○○區○ ○段○000地號土地（下稱系爭土地）、面積152.24平方公 尺、權利範圍全部，有設定100萬元之抵押權（下稱系爭抵 押權），而於101年1月13日持本院100年度司拍字第405號拍 賣抵押物裁定暨確定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為 執行名義，聲請本院併案執行，經本院於102年6月11日製作 系爭執行事件之分配表（下稱系爭分配表），並定於102年7 月17日實行分配，惟原告於分配期日前之102年7月12日聲明 異議：認系爭土地之第一順位抵押權人陳淑琇之抵押債權為 通謀虛偽意思表示而無效，應自分配表剔除，因被告陳淑琇 不同意其異議，提起本件分配表異議之訴等情，業經本院依 職權調閱系爭執行事件卷宗查明屬實。又原告主張被告間就 系爭抵押權及所擔保之100萬元債權（下稱系爭抵押債權） 不存在，被告陳淑琇分配868,809元應予剔除等情，則為被 告所否認，並以被告間確有系爭抵押債權等語置辯，是原告 對於被告間有無系爭抵押權及系爭抵押債權，既有爭執，且 被告間系爭抵押權及系爭抵押債權存否，影響原告在系爭執 行事件受分配數額，足致原告私法上之地位有受侵害之危險 ，於原告之訴有理由時，並得以本院確認判決加以除去，揆 諸前揭判例意旨，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權及所 擔保之債權，以及被告陳淑琇對於被告陳乾瑜於臺灣臺南地 方法院100年度司促字第34732號支付命令事件中所主張之債 權，均不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許， 合先敘明。
三、原告於102年7月12日具狀對本院101年度司執字第110631號 清償現金卡借款強制執行事件，於102年6月11日所製作，定 於102年7月17日實行分配之分配表聲明異議，被告陳淑琇知 悉後遂於102年8月1日具狀為反對之陳述，原告於102年8月 15日收訖限期提起分配表異議之訴命令，旋即於102年8月21 日提起本件分配表異議之訴等事實，業據本院依職權調取本 院101年度司執字第110631號執行事件卷宗核閱無訛，並有
本院卷附起訴狀上之收狀戳日期可證，是原告等提起本件分 配表異議之訴，並未逾強制執行法第41條規定所定之期間， 應屬合法，先予敘明。
四、本件被告陳乾瑜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）先位聲明部分：
⒈緣原告與被告陳乾瑜間清償借款強制執行事件，前經原告 於102年1月28日以本院101年度司執字第108642號債權憑 證為執行名義，聲請強制執行被告陳乾瑜所有之系爭土地 ，系爭土地於102年4月23日拍定，本院於102年6月11日製 成分配表，並定於102年7月17日實施債權分配在案，債權 分配結果因系爭土地上之第一順位抵押權人即被告陳淑琇 （即被告陳乾瑜的妹妹）不足受償，致原告僅得受償執行 費6,128元。
⒉按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存 在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在 訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之 前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷， 於確認該有爭議之債權不存在後，始為自分配表剔除該債 權之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權 存在之他造負舉證之責；另按『確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任； 消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或 提出之證據不足採用，則原告之訴即為有理由，無庸另行 舉證（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判 例意旨參照）』。
⒊今被告陳淑琇主張被告陳乾瑜於86年起至93年8月間，陸 續向伊借款計380萬元，93年9月起至97年止，又陸續向伊 借款140萬元，前後總共借款計520萬元，並於93年8月由 被告陳乾瑜提供系爭土地設定100萬元之抵押權為擔保， 後就該520萬元之債權向本院聲請核發支付命令確定在案 （臺灣臺南地方法院100年度司促字第34732號）。按消費 借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他 代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474 條 第1項參照），現原告否認被告間有消費借貸乙事，即應 由被告就雙方間有消費借貸之意思表示合致及借貸款項之
交付負舉證責任，惟迄今被告仍未舉證以實其說，依上開 最高法院之見解，原告之主張即為有理由。
⒋再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始 得成立，申言之，抵押權具有從屬性，以債權之成立為前 提，若其債權不成立或無效時，其抵押權即不生效力，最 高法院71年台抗字第306號判例意旨可資參照。又所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨 害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條、第 242條前段定有明文。系爭抵押權係屬一般抵押權，且被 告間並無債權債務關係存在等情，已如前述，是系爭抵押 權即因債權不存在而不生效力。又系爭抵押權既不存在， 被告陳乾瑜本得基於民法第767條規定，請求被告陳淑琇 將系爭抵押權登記予以塗銷，惟被告陳乾瑜迄今未為此請 求，顯係怠於行使上開權利，而原告為被告陳乾瑜之債權 人，依民法第242條之規定，自得代位被告陳乾瑜請求被 告陳淑琇將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒌被告陳淑琇應就借款債權存在負舉證責任：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 。」，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告陳淑 琇對於被告陳乾瑜之消費借貸債權不存在，並以此為前提 據為分配表異議之情由，則應先審究原告主張之債權不存 在乙節是否屬實，性質上類似消極確認之訴。關於消極確 認之訴之舉證責任分配，應視原告所持法律關係不成立之 理由如何而定，若原告主張法律關係不成立，而被告主張 其存在，關於法律關係發生規定之要件事實（權利發生之 特別要件事實），應由被告負舉證責任，至為權利障礙規 定之要件事實（權利發生一般要件欠缺之事實及其他權利 障礙規定要件之事實）或權利消滅規定之要件事實（權利 變更消滅之特別要件、權利排除規定之要件事實），而本 於此項事實之法律上效果，以求法律關係不成立之確認， 則應由原告舉證（最高法院20上字第709號、28年上字第 11號、28年上字第1920號判例參照）。本件原告主張被告 兩人間無借貸債權存在之實，被告陳淑琇既主張其與陳乾 瑜間確有債權存在，應就該債權發生之特別要件事實，負 舉證責任（最高法院42年台上字第170號、48年台上字第 887號判例參照）。如被告就此無法舉證證明，仍應受敗 訴之判決（最高法院96年度台上字第2855判決參照）。
⒍被告所提之交易明細係臨訟所為，實際上並無款項交付之 情事：
⑴按消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金 錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立，今 被告陳淑琇提出永康市農會之存款交易明細表，並指出 自86年06月10日開始至92年7月18日止，期間共23筆提 領現金交易，金額合計3,804,274元（詳被告答辯狀之 被證一），此金額即借貸予被告陳乾瑜之款項。惟被告 陳淑琇之存款帳戶進、出交易非常頻繁，伊所指稱之23 筆交易僅能說明當日有提領現金之行為，無法據以認定 該款項即為借貸之金錢。
⑵再者，被告陳淑琇稱借貸之款項係供被告陳乾瑜海外投 資做生意所用，惟依一般經驗法則判斷，海外投資應屬 大筆資金，應一次或短時間即投入大筆款項始符合常情 ，而非如本案被告陳淑琇均每隔1至2個月就提領數萬元 予被告陳乾瑜；又借貸之款項均以整數始為合理，惟被 告陳淑琇所提之交易明細中，其中於89年01月05日及89 年02月29日出現金額分別為300,968元及200,306元之不 合理之借貸金額。由此顯見被告陳淑琇所指稱之23筆現 金提領僅係為臨訟佐證其言，而於其頻繁之活期存款交 易中所挑出加總充數。
⑶又上述2筆89年間非整數之交易實際上係被告陳淑琇償 還自身貸款之交易，而非借貸款項之一，因民國89年1 月5日被告先以現金存入301,000 元後 (餘額為310,899 元)，接著即償還自身的貸款300,968元 (餘額剩9,931 元即減少300,968元)，此由300,968元之交易摘要記載 為貸款而非現金自明；後於89年2月29日亦同此情形， 當日被告陳淑琇一筆定存單到期而存入502,238元，接 著償還3筆貸款分別為200,306元、200,544元及1500,00 元，此3筆款項之交易摘要亦為貸款而非現金，由此更 可證明被告所言前後借貸款項之金額達3,804,274元實 為充數而來。
⑷末被告陳淑琇稱借貸之款項係陸陸續續提領交由被告陳 乾瑜，惟伊所提供之存款交易明細表係102年11月01日 印製，現距離被告所稱第一次借款86年6月份已16年之 久，被告現卻能從過去眾多交易明細中清楚指出380萬 餘元之借貸款項係何年何月何日之交易所累加而成，此 記憶力已違一般人之經驗法則。
⑸綜上，被告陳淑琇所提之存款交易明細，不論是93年以 前之380萬元或嗣後之142萬元，均為臨訟所為而從中挑
選數筆交易加總充數，被告兩人間實無借貸債權之存在 。
⒎被告兩人間之確定支付命令其效力不能拘束原告： 按確定判決所生之既判力，依民事訴訟法第401條第1項及 第2項規定，除當事人外，僅對於訴訟繫屬後為當事人之 繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者， 暨對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人 有其效力而已。除此之外，確定判決對於案外之第三人， 並無拘束之效力。另按強制執行法第41條第1項前段規定 ，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法 院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴； 同條第2項則規定，債務人對於有執行名義而參與分配之 債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表 異議之訴。上開條文限制「債務人」僅得以執行名義成立 後之消滅或妨礙事由為爭執，至債權人並不在限制規定之 列，足見債權人仍得以執行名義成立前之消滅或妨礙事由 為爭執，是被告陳淑琇抗辯其與被告陳乾瑜之債權存在業 經確定支付命令確認，原告不得再行爭執云云，自無理由 。
⒏被告陳乾瑜今提出投資英屬奈及利亞集團等相關文件，用 以證明確曾向被告陳淑琇借款，惟：
⑴被告所提之相關文件其中編號一至編號三及編號五，其 內容有關受益人（BENEFICIARY）之描述雖記載為CHEN CHIEN YU，惟同名同姓之人多有所見，此是否即為本案 被告陳乾瑜，尚有疑義。
⑵又被告表示投資海外之資金若金額較小者，即以國內電 匯方式進行，並提出編號六所示之電匯單佐證，惟查該 3紙電匯單上關於匯款人之記載均為CHIANG FENG CHU而 非CHEN CHIEN YU，此恐又係以他人之文件充數，並非 實際上有匯款之行為。
⑶退萬步言，被告陳乾瑜即便能證明所提之文件均為真實 ，惟此僅能說明被告與國外石油公司有資金匯兌交易如 此而已，仍無法證明被告陳淑琇確有借貸資金予被告陳 乾瑜。
⑷綜上，被告陳淑琇所提供之永康市農會存款交易明細表 ，其中23筆交易僅係尋常之交易行為，並非借貸予被告 陳乾瑜之款項，且89年01月05日及89年02月29日所為之 300,968元及200,306元之交易，永康市農會已函覆此為 被告陳淑琇償還自身之貸款，而非如先前所辯稱亦為借 貸之資金，被告間實無借貸關係存在。
⒐綜上，被告陳淑琇對被告陳乾瑜於臺灣臺南地方法院100 年度司促字第34732號支付命令事件中所主張之債權既不 存在，則兩人間設定之抵押權即失所附麗不生效力，本院 101年度司執字第110631號強制執行事件所製作之分配表 中，就被告陳淑琇列入分配之各項債權即應全數剔除。（二）備位聲明部分：
⒈縱然被告兩人可證明借貸債權為真，惟「債務人所為之無 償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權 人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，並得聲請命受 益人或轉得人回復原狀」，民法第244條第1項、第4項前 段定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權， 同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行 為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無 對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得 依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上 字第3528號判例參照）。系爭抵押權設定所擔保之債權， 係被告陳淑琇於86年起至93年間陸續借款予被告陳乾瑜合 計380萬元之消費借貸債權，此據被告陳淑琇於本院101年 度司拍字第317號拍賣抵押物裁定案件中陳明在卷，系爭 抵押權係於93年08月24日辦理登記，足認被告間乃先有借 款債權存在，事後始為系爭土地之抵押權設定，被告陳乾 瑜設定抵押權顯係為擔保被告陳淑琇之原有借款債權，而 無對價關係甚明，則被告間之設定抵押權行為自屬無償行 為。
⒉又被告陳乾瑜為上述無償行為時，其名下財產除系爭土地 外，雖尚有坐落「臺南市○○區○○00○0號之房屋」、 「彰化市○○○段00○0○00○0地號之土地」、及「中鋼 焊材廠股份有限公司之投資所得」，惟該等財產價值合計 僅144,811元，仍無法滿足原告之債權，是以被告陳乾瑜 之抵押權設定行為已使原告受償困難，顯然有害及原告之 債權，原告自得依民法第244條第1項及第4項之規定，請 求撤銷被告間就系爭土地所為之抵押權設定行為及命被告 陳淑琇予以回復原狀而為塗銷抵押權登記。
⒊另前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行 使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第245條定有 明文。原告係於102年8月15日具狀向本院民事執行處聲請 閱卷時，見本院101年度司拍字第317號拍賣抵押物裁定理 由中敘及被告聲請意旨後，始知悉被告間係先於86年發生 借款債權，後於93年8月始設定抵押權為擔保，故原告行 使撤銷權尚未逾一年之除斥期間。
⒋系爭抵押權之設定非屬履行設定抵押權之契約義務： ⑴依一般之交易常情，若借貸當時已有約定抵押權之設定 ，則通常抵押權設定登記時間應屬同時間完成，若因故 有延遲之情形，亦應於合理期間（如2至3個月內）辦妥 登記事宜，而本案抵押權之設定時間卻拖至7年後（86 年6月第1次借貸，93年8月設定登記）始為辦理，顯不 合理。
⑵再者，被告間每次之借貸款項均係小額數萬元，被告陳 淑琇必定係經過一段時間累積相當金額後才發覺被告陳 乾瑜無力償還，而非一開始即預見日後被告陳乾瑜會陸 續調借資金且積欠大筆金額未償還，依此，在被告兩人 係兄妹關係且於第一次借貸款項金額僅38,000元情況下 ，被告陳淑琇當不可能於第一次借款38,000元即與被告 陳乾瑜約定須設定抵押權。
⑶綜上，被告間系爭抵押權之設定行為係於93年8月間設 定登記用以擔保先前被告陳乾瑜未還之債務，而非履行 一開始借貸時所約定之抵押權設定契約義務，此當屬無 償行為，原告自得訴請撤銷之。
⒌綜上，既然被告兩人間就系爭土地上已無抵押權存在，被 告陳淑琇之債權當屬普通債權，其就本院101年度司執字 第110631號強制執行事件中拍賣所得款項即無優先受償之 權利，應與該執行案件中其餘普通債權按比例平均分配。（三）並聲明：
⒈先位訴之聲明﹕
⑴確認被告陳淑琇就被告陳乾瑜所有坐落於臺南市○○區 ○○段000地號，權利範圍1分之1之土地，於民國93年8 月23日經臺南市白河地政事務所以白地字第045510號收 件，於93年8月24日設立登記新台幣壹佰萬元之抵押權 及其所擔保之債權均不存在。
⑵確認被告陳淑琇對於被告陳乾瑜於臺灣臺南地方法院 100年度司促字第34732號支付命令事件中所主張之債權 不存在。
⑶被告陳淑琇應就上述抵押權設定登記予以塗銷。 ⑷本院101年度司執字第110631號強制執行事件，於102年 06月11日所製作之分配表就分配予被告陳淑琇之「次序 5」併案執行費41,600元、「次序9」第一順位抵押權 868,809元、「次序18」借款0元、「次序19」程序費用 0元、「次序20」程序費用0元，均應予剔除不列入分配 。
⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位訴之聲明﹕
⑴被告陳淑琇與被告陳乾瑜於93年08月24日就被告陳乾瑜 所有坐落於臺南市○○區○○段000地號，權利範圍1分 之1之土地，所為新台幣壹佰萬元之抵押權設定行為應 予撤銷。
⑵被告陳淑琇應將被告陳乾瑜所有上開土地，於93年8 月 23日經臺南市白河地政事務所以白地字第045510號收件 ，於93年8月24日所為抵押權設定登記予以塗銷。 ⑶本院101年度司執字第110631號強制執行事件，於102年 6月11日所製作之分配表就分配予被告陳淑琇之「次序9 」第一順位抵押權868,809元應予剔除，改依普通債權 比例平均分配。
⑷訴訟費用由被告負擔。
二、被告陳淑琇則以：
（一）先位聲明部分：
⒈原告應就被告二人間有何虛造債權之事實負舉證責任。 ⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按「上訴人主 張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀 而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。」「第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第 三人應負舉證之責」最高法院著有27年上字第2622號、 48年台上字第29號判例可參。
⑵原告提起本件分配表異議之訴，主張被告間之債權為通 謀虛偽意思表示，請求確認被告間之債權不存在，並主 張應由被告等就債權存在負舉證之責云云。惟相較於「 通謀虛偽意思表示」，「法律關係不存在」乃較為廣泛 、抽象、上位之概念，「法律關係不存在」之原因眾多 ，「通謀虛偽意思表示」為其中一種具體態樣，是以， 就分配表異議之訴與確認法律關係不存在之訴，各案件 所訴求之情狀本有所不同，應如何分配舉證責任，自當 依其主張之核心「原因事實」加以分配始為適當。 ⑶準此，本件原告起訴所主張債權不存在之原因事實既為 「通謀虛偽意思表示」，則依前揭最高法院判例之意旨 ，自應由原告就「被告間之債權係基於通謀虛偽意思表 示而成立」乙節負舉證責任。惟查，起訴狀內未見原告 就其所主張之上開情事輔以任何證據加以佐證，其所為 之推論亦均屬臆測之詞，則原告顯未就其主張盡舉證責 任，反觀被告已於答辯狀內提出本票及銀行交易明細等 證物說明被告間之系爭債權及抵押權確係存在，故原告
上開主張洵不足採。
⒉被告陳淑琇與被告陳乾瑜間，就系爭土地所擔保權利價值 100萬元之抵押債權確屬真實。
⑴緣被告陳淑琇於86年至93年陸續借款予被告陳乾瑜，供 其海外投資資金之用，共計3,804,274元，又被告陳淑 琇慮及系爭土地之價值僅約100萬元左右，故僅以前開 借款中之100萬元作為系爭抵押債權，並於93年8月23日 與被告陳乾瑜就系爭土地設定抵押權登記。此有被告陳 淑琇86年至93年間，於永康市農會帳戶之交易明細、98 年7月25日被告陳淑琇寄發與陳乾瑜之存證信函催告返 還借款380萬元、被告陳乾瑜於97年12月1日為保證償還 總計520萬元借款所簽發與被告陳淑琇之本票，及其背 面併分別註記380萬元及140萬元之借款資料足資證明。 且上開520萬元之借款債權亦經本院100年度司促字第 34732號支付命令確定在案。
⑵又被告陳乾瑜自93年9月起至97年止，陸續又向陳淑琇 借款1,420,000元供前開投資之用，與前述3,804,274元 借款共計約520萬元。此有被告陳淑琇93年9月至97年止 ，於臺灣銀行活期儲蓄存款交易明細、98年7月25日被 告陳淑琇與陳乾瑜之存證信函催告返還借款140萬元、 被告陳乾瑜於97年12月1日為保證償還前開520萬元借款 所簽發予被告陳淑琇之本票，及其背面併分別註記380 萬元及140萬元之借款資料。上開證據均足資證明被告 二人之借貸事實及款項確係存在，被告已就系爭抵押債 權之存在提出永康市農會交易明細、存證信函及本票等 證物予以說明，原告虛指該債權並非真實，僅屬徒託空 言，不足採信。
⑶原告雖稱永康市農會帳戶之交易明細上之交易金額非如 一般海外投資常例屬短期且大筆之資金往來，且有兩筆 款項非為整數且應為被告陳淑琇償還自身貸款而來，另 事隔久遠被告何以記憶如此清晰，顯屬臨訟所為云云。 然被告陳淑琇並非財力雄厚之專業投資人，乃係基於兄 妹情誼始借貸個人少量積蓄予被告陳乾瑜投資用，被告 陳乾瑜亦非僅向被告陳淑琇貸款投資，則如何能如原告 所言被告間之借貸金額不符一般海外投資常規之短期大 筆資金進出？又被告陳淑琇提領現金時，自得一併提領 當次所需金額，如繳納水電費、電話費帳單等生活所需 費用，本無需就貸予被告陳乾瑜之金錢與其他生活開支 分別提領，況借貸金額係整數與否與借貸關係之存在本 無關聯。另原告所提該兩筆非整數借貸金額之交易摘要
記載「貸款」顯不合理部份，此係農會為製造業績，並 使存款人得以靈活運用資金，故與被告陳淑琇間約定於 一定之定存存款金額內，得以借貸名義提領運用存款， 避免定存存款無法動用所生之不便。綜上所言，原告上 開所言實不足否定債權存在之事實。
⑷再者，被告陳乾瑜自86年後因投資英屬奈吉利亞集團， 需款孔急，不斷向家中父母手足借貸，有證人陳乾璋於 103年2月20日言詞辯論程序證言可稽。對於被告陳乾瑜 投資方式及向親人借貸頻率，證人陳乾璋證述：「（是 否知道陳乾瑜投資的內容）？外國那邊是一筆一筆持續 的向陳乾瑜要錢，陳乾瑜只好一筆一筆的付，每一筆都 是幾萬到十萬這樣。」足證因該集團投資方式係以定期 每筆小額付款，被告陳乾瑜每次付款投資時，於自己資 金無法週轉後，始向父母及被告陳淑琇分次借貸不足款 項，原告指稱海外投資應為大筆資金，被告陳乾瑜應一 次或短時間向被告陳淑琇借貸大筆款項，所言僅為臆測 ，亦與實情不符，不足為採。再者，證人陳乾璋對於被 告二人之借貸關係亦證述：「（知道被告間的債務關係 ？）常常聽到我弟弟向我妹妹借錢，是我母親跟我講的 …我父母就會抱怨陳乾瑜都向陳淑琇借錢」、「（陳乾 瑜向陳淑琇借款是否提供擔保品？）我父母有跟我說， 希望這樣做比較公平，也免得陳淑琇未來被拖累，我自 己也是這樣主張，我父母那時堅持陳乾瑜要拿東西來做 抵押，才要再借錢給他。」等語，其為家中長子，與父 母關係緊密並時常保持聯繫，亦自陳曾因被告陳乾瑜投 資失敗等上情而貸予金錢，對於被告陳乾瑜投資情形與 向親人借貸狀況等情十分明瞭；再論以被告二人之母本 有重疾，因無法承受被告陳乾瑜不斷進行海外投資而散 盡家產，病情加重抑鬱而終，被告父親現亦已失智，無 從作證，此等家內借貸之事既非光彩，更不足為外人道 也，僅餘證人陳乾璋得以敘述被告二人借貸過程，證人 既已就被告二人設定抵押權之緣由與背景詳細證述，足 證被告陳乾瑜係因向被告陳淑琇持續借款，而將系爭土 地設定抵押予被告陳淑琇供償。
⑸被告陳乾瑜（英文姓名為Chen Chen Yu）因持續投資英 屬奈及利亞石油公司（NIGERIAN NATIONAL PETROLEUM CORPORATION／N.N.P.C，下稱石油公司），並簽訂契約 ，約定石油公司應給付被告陳乾瑜一定金額，被告陳乾 瑜則需依石油公司指示匯入指定款項。以其中一筆契約 為例，依編號一契約約定，石油公司應給付被告陳乾瑜
4, 000萬美金（參編號一），並有奈及利亞聯邦政府付 款公報（PAYMENT GAZETTE）可稽（參編號二）; 另一 筆則約定石油公司應給付3,100萬美金（USD31M）予陳 乾瑜（參編號三），並申請付款許可（Confirmation of foreign exchange control approval，參編號四） ，期間奈及利亞中央銀行（CENTRAL BANK OF NIGERIA ）會核發證明（參編號五），確定石油公司付款義務。 被告陳乾瑜則依指示不斷匯款至海外，金額較小如美金 1,000元者，即以國內電匯方式後進行（參編號六）金 額較大者，則於國外付款後取得收據（參編號七）。以 編號七第一張為例：被告陳乾瑜於88年6月2日支付 16,400美元，而第二張收據則係被告陳乾瑜於89年4月4 日支付16,800美元，並註明係為「履行契約」（ Contract Execution）。其餘數張則為被告陳乾瑜支付 美金21,200元、美金21,950元、美金70,540元、美金 50,000元、美金85,000元，總計匯出金額折合台幣至少 800萬元以上。參上可知，因被告陳乾瑜於86年至93年 期間除創業、投資股票外，更持續進行海外投資等故， 亟需資金，被告陳淑誘因受胞兄要求，不斷借貸予被告 陳乾瑜，借款金額不斷累計，兩人遂約定設定系爭抵押 權作為借款擔保，系爭抵押權及債權均屬真正。 ⑹甚者，依經驗法則，一般人於資金周轉困難時，為求解 決燃眉之急本會先向家中親人借款，以避免有貸予意願 者趁其急迫之際任意就貸款設定高額利率，且向親人借 貸更可取得較低之還款利率與較長之還款週期，對未來 借貸金額之償還計畫與資金規劃顯然較有彈性。被告陳 淑琇為被告陳乾璋之至親胞妹，本於幫助心態而多次借 貸，初期未就每次借款約定償還日期，而待借貸金額累 積至一定金額，始約定就系爭土地設定抵押權本合乎常 情，原告僅以被告二人間為親屬關係，遽認被告二人對 系爭土地設定抵押權之行為屬通謀虛偽意思表示，其推 論顯然違反社會經驗法則。
⒊有關本院100年度司促字第34732號支付命令事件未經異議 而告確定，且原告係以執行名義成立前之事由提起本件分 配表異議之訴，核與要件不符，則原告主張系爭支付命令 所示債權不存在，顯無理由。
⑴按「確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定 判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當 事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既 判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律
關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為 確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，及 無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序 ，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。本 件上訴人以其對於被上訴人有佣金債權存在，經聲請新 竹地院准許核發支付命令，被上訴人收受該支付命令後 ，未於二十日之不變期間內提出異議，已生與確定判決 同一之效力，為原審合法認定之事實…。就兩造間確定 有「佣金債權存在」之事實，依上說明，被上訴人已不 得再為相反之主張，法院亦不得為與確定支付命令意旨 相反之裁判，否則即違反該確定支付命令之既判力。是 被上訴人既未於支付命令核發前或核發後確定前為任何 佣金債權不存在之主張，上訴人對於被上訴人之佣金債 權即屬確定存在。」（最高法院93年台上字第1243 號 判決，被證五）
⑵原告雖主張本院100年度司促字第34732號支付命令事件 中所主張之債權不存在，然依上開最高法院見解，該支 付命令裁定既未經異議而告確定，就該支付命令所確定 之借款債權亦生與確定同一之既判力，不可於嗣後再行 爭執。況該支付命令之債權內容亦經被告舉證說明於前
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