臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 呂榮欽
選任辯護人 林士龍律師
謝昌育律師
彭大勇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第7639號），本院判決如下：
主 文
呂榮欽轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第一級毒品海洛因叁大包（含袋重壹佰肆拾柒點玖公克）沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含 SIM卡壹張）沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁大包（含袋重壹佰肆拾柒點玖公克）沒收銷燬之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含 SIM卡壹張）沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、呂榮欽與王佳維前於民國95年 4月間，在高雄巿因施用毒品 關係而認識，並於同年月22日見面時，無償轉讓第一級毒品 海洛因予王佳維施用一次。嗣呂榮欽見販賣毒品有暴利可圖 ，其明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，並 為行政院依懲治走私條例第 2條公告管制進、出口之管制物 品，不得非法持有、運輸、私運進口及販賣，竟意圖營利， 基於販賣、運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯 意，於95年 4月25日搭機出境，並於同年5月1日在大陸地區 廣東省東莞市某處體育館，以人民幣28萬元之價格，向綽號 「阿松」（年籍姓名均不詳）之成年男子販入第一級毒品海 洛因共 167公克餘，並將之緊綁在身上腹部藏匿，再於同年 月 2日上午11時30分在香港赤臘角機場搭乘長榮航空BR0866 號班機，於同日下午 1時30分許，自桃園機場闖關入境，而 運輸並私運第一級毒品海洛因進口得逞。呂榮欽入境後，欲 將上開毒品販售他人牟利，乃先搭乘遊覽車至臺南，並以00 00000000號行動電話聯絡王佳維所持用之0000000000號行動 電話，二人相約在臺南縣新市鄉新市交流道見面。王佳維乃 依約於同日下午6時許，駕駛車號00-0000號自小客車至新市 交流道搭載呂榮欽後，呂榮欽乃告知上情，詎王佳維竟基於 幫助販賣第一級毒品之犯意，持伊所使用另一支0000000000 號行動電話（登記名義人為黃崇聖）對外聯絡可交易毒品之
買家即綽號「長腳」之方祺勝，並相約在臺南縣安定鄉○○ 村○○ 000號王金福住處交易，迨方祺勝至王金福上址住處 後，呂榮欽為求順利出售，乃先無償轉讓第一級毒品海洛因 予方祺勝及嗣後自行到場之胡健輝施用一次後，方祺勝施用 後認品質甚佳，呂榮欽遂以新臺幣（下同）15萬元之價格， 以王佳維所提供之電子磅砰重後，販賣第一級毒品海洛因 5 錢（約 18.75公克）予方祺勝一次，惟胡健輝則並未購買。 嗣經檢察官指揮臺南市警察局第一分局於同日晚間10時53分 許，在臺南市○○區○○路○段 000號前搜索查獲，並扣得 呂榮欽所有之第一級毒品海洛因三大包（含袋重 147.9公克 ）、0000000000號行動電話、現金10萬元（查獲時呂榮欽身 上共有現金213,697元，另113,697元未扣案）；及王佳維所 有之第一級毒品海洛因一小包（含袋重 2.2公克）、第二級 毒品安非他命一小包（含袋重 0.4公克）、電子磅秤一個、 0000000000號（登記名義人為王佳維之母王寶貴）、000000 0000號及0000000000號行動電話各一支（王佳維所犯幫助販 賣第一級毒品罪，業經本院以95年度訴字第1250號判決判處 有期徒刑7年6月，經提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院 、最高法院先後以96年度上訴字第1054號、97年度台上字第 637號判決駁回上訴確定在案）。
二、案經臺南市警察局第一分局（現已改制為臺南市政府警察局 第一分局）報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告呂榮欽犯罪之各項證據，除秘 密證人A1、證人方祺勝、高聰丁及同案被告王佳維於警詢中 所為之陳述，對被告呂榮欽而言，均屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1第159條之5各 款所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據能力外， 其餘各項供述證據，均未據被告及其選任辯護人爭執其證據 能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本 院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影 響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復 與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情 形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5等規定，前揭 被告於警詢、偵查中所為之供述暨證人於偵查中所為證述內 容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明被告犯罪之各項非 供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反 面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告呂榮欽對於上開犯罪事實，除就轉讓第一級毒品予 胡健輝施用部分外，其餘均坦承不諱，所供情節核與同案被 告王佳維於偵查及本院95年度訴字第1250號審理中所供情節 相符（見偵查卷第14、129至130頁、本院95年度訴字第1250 號卷〈下稱前案卷〉㈠第14、108 頁、前案卷㈢第84至86、 88頁），且經證人方祺勝於偵查前案審理中到庭結證無訛（ 見偵查卷第 119頁、前案卷㈢第74頁、前案卷㈡第184至186 頁），並與秘密證人A1於前案審理時行交互詰問所證情節相 吻合（見前案卷㈠第194至202頁）。又被告呂榮欽及同案被 告王佳維遭查獲時，在其二人身上扣得之白色粉末經法務部 調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調 查局95年 6月19日調科壹字第000000000號及000000000號鑑 定通知書各一紙在卷可參（見偵查卷第124、125頁）。此外 ，復有證人方祺勝當時所使用之行動電話0000000000號與同 案被告王佳維所使用之0000000000號間之通聯記錄一份（見 前案卷㈠第58至61頁）、現場查獲照片廿八張（見偵查卷第 23至29頁）、被告於95年5月2日在香港搭乘長榮航空於12時 起飛回臺灣之登機證一紙（見偵查卷第18頁）、同案被告王 佳維所使用之行動電話號碼0000000000、0000000000、0000 000000號及呂榮欽所使用之行動電話號碼0000000000號之通 聯記錄在卷（見偵查卷第52至70頁、前案卷㈠第58至61頁） 暨如事實欄所載第一級毒品海洛因、現金及電子磅秤一個扣 案可資佐證，堪認被告此部分之自白與事實相符，應可採信 。至被告呂榮欽雖矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予胡健 輝試用，然此部分犯罪事實，業據同案被告王佳維、秘密證 人A1、證人方祺勝三人於偵查及前案審理中供、證在卷（見 前案卷㈠第13頁、前案卷㈢第89頁、偵查卷第120、160頁） 。衡以被告呂榮欽南下臺南之目的，即在販售其私運進口之 海洛因，且在場證人方祺勝亦有施用被告呂榮欽提供之海洛 因以確認品質，而被告呂榮欽與證人方祺勝二人先前並不相 識，此亦據被告於警詢、偵查中自承在卷，顯見被告呂榮欽 為求順利出售海洛因，應無刻意限定僅有何人得試用，而何 人不得試用海洛因以確認品質之理，是其於本院審理中空言 否認此部分犯行，尚難採信。綜上所述，本案事證明確，被 告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後：
㈠毒品危害防制條例於98年 5月20日修正公布，同年11月20日 施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」；然修正後之同項
規定，則將罰金刑之上限由新臺幣1千萬元提高為2千萬元。 比較此部分修正前後之規定，雖以舊法較有利於被告，惟修 正後毒品危害防制條例第17條第 2項增訂：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就本 案運輸、販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，倘 適用修正後毒品危害防制條例之規定，即得依該條例第17條 第 2項之規定減輕其刑。是此部分就修正前後之規定綜合比 較，顯以修正後之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項但 書之規定，應整體適用有利於被告之修正後毒品危害防制條 例規定處斷。
㈡又懲治走私條例第2條業於95年5月30日修正公布，並自同年 7月1日施行，修正後之新法取消常業犯之規定，與被告所為 無涉。另懲治走私條例第 2條又於101年6月13日修正，並自 同年7月30日施行。查修正前懲治走私條例第2條第1項、第3 項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」 、「第 1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，而 修正後之同條第1項、第3項規定則為：「私運管制物品進口 、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下 罰金。」、「第 1項之管制物品，由行政院依下列各款規定 公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易 供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融 秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證 券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定 物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業 發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植 物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必 要，禁止、限制一定物品之進口、出口」。參照本次之修法 理由，係於釋字第 680號解釋作成後，為符合該解釋之意旨 ，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令， 以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品 將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第 1 項及第 3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授 權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第 2 條第1項、第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容 加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度 ，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較，而應適用裁判 時之法律。另行政院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之 「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第 2條之 修正，亦於101年7月26日公告修正為「管制物品管制品項及
管制方式」，並於101年7月30日施行，而毒品危害防制條例 所列毒品，於修正前之「管制物品項目及其數額」甲項第 4 款，以及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第 1項 第 3款規定中，均將之列為管制進出口物品，故本案被告所 運輸之第一級毒品海洛因，無論於前揭規定之修正前、後， 仍皆屬管制進出口物品無誤，是就被告本案犯行之成立並無 影響，亦應適用裁判時之法律。
㈢又刑法部分條文亦於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1 日起施行。查被告為將第一級毒品海洛因販賣予方祺勝而轉 讓部分予渠適用，其轉讓第一級毒品海洛因之犯行顯與後續 之販賣行為有方法目的之牽連關係，於刑法修正公布前，原 得依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重論以販賣第一 級毒品一罪，惟現行刑法已將牽連犯之規定刪除，則被告所 為販賣、轉讓第一級毒品二行為僅能分別論罪，併合處罰。 比較修正前後之規定，應以修正前刑法第55條牽連犯之規定 有利於被告。又修正前刑法第64條第2項、第65條第2項分別 規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上 有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為 7年以上有期徒刑」； 而修正後刑法第64條第2項、第65條第2項則分別規定：「死 刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下 15年以上有期徒刑」，比較修正前後刑法第64條第 2項、第 65條第 2項之規定，亦以修正前之規定有利於被告。又關於 宣告多數有期徒刑定其應執行刑之規定，修正前刑法第51條 第 5款原規定應執行刑之上限為有期徒刑20年，而修正後同 款規定則將應執行刑之上限提高至30年，比較修正前刑法第 51條第 5款之規定，亦以修正前之規定有利於被告。是綜合 比較上開刑法規定，本案應依刑法第2條第1項但書之規定， 適用修正前之相關規定。
三、按「所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律 所規範之販賣行為，約有『意圖營利而販入』、『意圖營利 而販入並賣出』、『基於販賣以外之其他原因而持有（例如 受贈、施用……等），嗣起意意圖營利而賣出』……等類型 。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一 個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販 賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該 販賣行為始屬完成。至於基於販賣以外之其他原因而持有， 嗣起意意圖營利而賣出之情形，當以賣出行為（例如已有求 售、議價、收取價金……等之行為），為著手之時點，直至 將買賣標的物交付於買受人，始為既遂。在不同之類型，應 依各該不同情狀而為判斷，自不待言。本院25年非字第 123
號等判例所依憑之禁煙法，已經失效，因判例不合時宜，相 關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考 ）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係 意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入 時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人， 該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣 出者，應論以販賣毒品未遂罪」，最高法院 103年度台上字 第 808號判決意旨可資參照。查被告轉讓第一級毒品海洛因 予王佳維施用，所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉 讓第一級毒品罪；又其意圖營利，於大陸地區廣東省東莞市 某處體育館販入第一級毒品海洛因，將之私運進口至臺灣地 區後，先轉讓小部分供方祺勝、胡健輝試用，進而出售約 5 錢之第一級毒品海洛因予方祺勝，核其所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品 、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及懲治走私條例第 2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品海洛因 之低度行為，應為運輸、販賣、轉讓之高度行為所吸收，不 另論罪。又依前引最高法院判決意旨，被告販入第一級毒品 海洛因時，其販賣行為僅屬著手，尚未達於既遂之程度，則 被告於販賣行為尚未完成時，將毒品運輸進口至臺灣地區， 再將之售予他人而達於販賣既遂之程度，應認為被告之行為 有局部同一之情形，不能認為係有方法、目的關係之二行為 。是依最高法院上開判決意旨，應無修正前刑法第55條牽連 犯規定之適用，而應依刑法第55條想像競合之規定，就其所 犯販賣第一級毒品、運輸第一級毒品及私運管制物品進口三 罪，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告轉讓、販賣第一 級毒品予方祺勝、胡健輝二人，目的均係欲求順利販賣毒品 ，是其所犯轉讓第一級毒品與販賣第一級毒品二罪有方法、 目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從 一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯轉讓第一級毒品（ 轉讓予王佳維部分）、販賣第一級毒品二罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。末查被告於偵查及本院審理中，對 其所犯上開轉讓、販賣第一級毒品犯行均自白不諱，應均依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌 被告明知毒品危害亟烈，非但將之轉讓他人施用，更因貪圖 一己私利，自大陸地區購入第一級毒品海洛因後，私運入境 出售他人，所為戕害他人之身心發展，足以使購買施用者導 致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及 心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，所幸其僅販售 予方祺勝一人，即遭查獲，危害並未擴散，且犯後坦承犯行
，態度尚稱良好，兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。 又被告犯罪之時間雖在96年4月24日之前，然被告係於95年 10月27日經本院通緝，而遲至103年1月23日始遭緝獲，有本 院通緝稿、新北市政府警察局新莊分局通緝案件移送書各一 份在卷可查（見前案卷㈠第130頁、本院卷第2頁），則被告 既未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依中華民國96年 罪犯減刑條例第5條之規定，被告呂榮欽即不得依該條例相 關規定減刑，併予敘明。
四、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪 構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用 該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得 之物，亦為沒收之諭知，最高法院91年度台上字第5583號、 89年度台上字第6946號判決可資參照。查扣案之第一級毒品 海洛因三大包（含袋重 147.9公克），經送驗結果確屬第一 級毒品海洛因（淨重145.02公克，純度 29.95％，純質淨重 43.43公克），有法務部調查局95年6月19日調科壹字第0000 00000號鑑定通知書一紙在卷可參（見偵查卷第125頁），且 包裝上開毒品之包裝袋均無法與袋內之毒品析離，此為本院 審判職務已知之事項，應均依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定諭知沒收銷燬；又扣案之0000000000號行動電 話（含 SIM卡一張），乃被告所有供聯絡販賣第一級毒品海 洛因犯罪所用之物，業據被告於警詢、偵查中供述明確（見 警卷第2、3頁；偵查卷第11頁），應依毒品危害防制條例第 19條第 1項之規定宣告沒收；而上開行動電話既經扣案，即 無不能沒收而應追徵其價額之問題。另被告販賣第一級毒品 海洛因所得款項15萬元，其中10萬元業經扣案，而被告入臺 灣臺南看守所時另攜有現金 113,697元，有該所95年9月4日 南所亭總字第0000000000號函檢送之呂榮欽「保管款收據」 、「收容人物品保管分戶卡」各一紙在卷可參（見前案卷㈠ 第19-1至19-3頁），則此等販毒所得既有部分並未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收，並諭 知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至同案 被告王佳維僅為幫助犯，參照前引最高法院判決意旨，不適 用責任共通原則，是於販毒所得全部或一部不能沒收時，即 不能諭知以同案被告王佳維之財產連帶抵償。至扣案之第一 級毒品海洛因一小包（含袋重 2.2公克）、第二級毒品安非 他命一小包（含袋重 0.4公克），與被告犯罪事實無關；而
扣案之0000000000號（登記名義人為王佳維之母王寶貴）、 0000000000號及0000000000號行動電話、電子磅秤等物，均 非被告所有，是均無從為沒收之諭知，附此敘明。五、公訴意旨另以：被告呂榮欽於95年5月2日自大陸地區販入第 一級毒品海洛因運輸闖關入境得逞後，即搭乘遊覽車至臺南 ，並以0000000000號行動電話聯絡王佳維所持用之00000000 00號行動電話，二人碰面後，被告呂榮欽先販賣第一級毒品 海洛因一小包（含袋重 2.2公克）予王佳維，並推由王佳維 負責聯絡臺南縣、市買家交易，以抵充所欠約16,000元之毒 品債務。王佳維除聯絡買家綽號「長腳」之方祺勝外，並聯 絡綽號「黑輝」之胡健輝等人至臺南縣安定鄉蘇厝村（現已 改制為臺南市安定區蘇厝里，以下沿用舊制）蘇厝 320號王 金福住處交易，迨胡健輝至王金福上址住處後，呂榮欽先無 償轉讓第一級毒品海洛因予胡健輝施用一次。胡健輝施用後 認品質甚佳，呂榮欽乃以數萬元之價格，販賣數量不詳之第 一級毒品海洛因予胡健輝一次，由王佳維持其所攜帶之電子 磅秤負責秤重、分裝。呂榮欽、王佳維離開王金福住處後， 再駕車至臺南縣安定鄉○○村 000號高聰丁經營之「真安牙 科診所」，並在診所前以不詳之價格，販賣數量不詳之第一 級毒品海洛因予綽號「安琪」之成年女子一次，因認被告販 賣第一級毒品海洛因予王佳維、胡健輝及綽號「安琪」之成 年女子，均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪嫌，並與前揭據以論罪科刑部分有修正前刑法第56條 之連續犯關係云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。故事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實， 須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定。最高法院分別著有30年上字第 816號及76年 台上字第4986號判例甚明。又檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦 定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之 原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔
任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公 訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院92 年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國 91年2月8日修正公布，其第 1項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。 ㈡本件公訴人認被告呂榮欽涉有上開犯行，無非以被告呂榮欽 先前於警詢、偵查中之自白、同案被告王佳維之供述、秘密 證人A1、方祺勝、高聰丁之證詞，以及被告呂榮欽之入出境 資料、如事實欄所扣得之物，以及卷附法務部調查局鑑定通 知書等為其論罪之依據。
㈢訊據被告呂榮欽堅決否認此部分販賣第一級毒品海洛因犯行 ，辯稱：於王佳維身上查扣之第一級毒品海洛因 2.2公克並 非其販售，該包海洛因與在其身上查扣之海洛因外觀不同； 又其嗣後僅出售海洛因予方祺勝一人，並未與其他人交易； 其在檢察官訊問時供稱在王佳維身上扣得之該包海洛因係其 售予王佳維，但尚未收款，乃至其供稱嗣後陸續將海洛因售 予四名不知名之人云云，應均係毒癮發作所致等語。經查： ⒈被告呂榮欽於偵查中固證稱：「王佳維身上的海洛因也是 我賣他的，但我還沒向他收錢」（見偵查卷第11頁）；而 同案被告王佳維於偵查中亦供稱：「（查獲之）海洛因一 小包是我於95年5月2日晚上以16,000元向呂榮欽購買，但 是我還沒給他錢」、「（問：你可以獲得多少報酬？）應 該就是我身上的海洛因，我本來要給呂榮欽錢，但他表示 不用給，因此這包海洛因應該是做為報酬」（見偵查卷第 13、15頁）；且王佳維於警詢中亦供稱：在伊身上查獲之 海洛因，係被告呂榮欽在伊車上拿出二大包毒品海洛因， 並從其中一包（即警方查扣之毛重21公克）以塑膠吸管分 裝至塑膠夾鏈袋內，再以伊攜帶之電子磅秤秤重云云（見 警卷第12頁）。然被告呂榮欽於警訊中供稱：「（問：王 佳維查獲當時所施用之毒品海洛因是否為你所提供？）不 是我提供，是他自己帶來的」（見警卷第 5頁）；而同案 被告王佳維於前案審理中則供稱：「我身上被查獲的第一 級毒品海洛因不是他賣給我的，是一位叫『阿勇』的人賣 的，它的成分與呂榮欽帶的毒品成份不一樣」等語（見前 案卷㈠第 108頁、前案卷㈢第87頁）。則被告呂榮欽及同 案被告王佳維所供已屬前後不一，況王佳維被查獲所扣得
之海洛因一包，淨重 1.95公克，純度25.65％，純質淨重 0.50克；而同案被告呂榮欽當場被查獲之海洛因三包，總 淨重145.02公克，純度29.95％，純質淨重43.43公克，有 法務部調查局95年6月19日調科壹字第000000000號及0000 00000 號鑑定通知書各一紙在卷可參，已如前述，二者純 度顯然不同；再觀之扣案之海洛因，呂榮欽所持有之海洛 因顆粒明顯較細，而被告王佳維所持有之海洛因顆粒較粗 （見偵查卷第27頁背面、第28頁），倘同案被告王佳維所 持有之上開毒品海洛因確係被告呂榮欽所給與，則在被告 呂榮欽攜帶毒品入境後即直接至臺南縣巿找同案被告王佳 維，而查獲時又未扣得任何葡萄糖可供稀釋，被告呂榮欽 又如何為上開分裝、稀釋之行為？足見同案被告王佳維於 本院前案審理時所供伊扣案所持有之海洛因並非被告呂榮 欽給與乙節，較屬可採。故公訴意旨認被告呂榮欽先販賣 第一級毒品海洛因一小包（含袋重 2.2公克）予王佳維， 尚屬無據而不足採。
⒉再就被告呂榮欽被訴販賣、轉讓第一級毒品海洛因予胡健 輝部分而言：
⑴查被告呂榮欽於偵查中固證稱：「我對臺南的路不熟， 都是由王佳維載我去找買家，我總共陸續賣給四個不知 名的人，在那邊交易我也不是很清楚，有二個是走到車 邊來跟王佳維交易，王佳維再把毒品拿給他，另外二個 則是王佳維自己拿毒品進入屋子與對方交易」云云（偵 查卷第11至12頁）。惟被告王佳維則供稱：「在王智弘 住處我有與呂榮欽一起施用海洛因，期間有一些有在施 用毒品的朋友過來，其中一人向呂榮欽購買四錢的海洛 因，價格約十幾萬元，之後我就先帶他去巨匠網咖修理 機台，呂榮欽表示他想回基隆，我載他準備到永康交流 道坐車，在途中就被警方攔檢查獲」等語（見偵查卷第 14頁），兩人所供情節已非一致。
⑵又證人方祺勝於警訊時證稱：「（當天）我在場時，只 有我向呂榮欽購買毒品」（見偵查卷第 113頁）；於偵 查中證稱：「（問：當日除了你之外，是否還有其他人 向呂榮欽購買毒品？）他們只是在現場試毒品，我不清 楚他們有無向呂榮欽購買毒品」（見偵查卷第 120頁） ；於本院前案審理中則證稱：「（問：那天到現場除了 你跟那個人買毒品之外，還有何人向那個人買毒品？） 只有我跟那個人買毒品而已，我沒有看到任何人有買毒 品」（見前案卷㈡第 186頁），則公訴意旨認被告販賣 第一級毒品海洛因予胡健輝，亦與證人方祺勝歷次所為
證詞內容相左。
⑶雖秘密證人A1於前案審理中到庭證稱：「（問：你說當 時『長腳』及『黑輝』有向呂榮欽買毒品，是買了多少 錢？）當時我有看到『長腳』當場點了10幾萬元，『黑 輝』當場不知道點了幾萬元。…（問：你在王金福家這 段期間，有無看到呂榮欽拿毒品或錢給王佳維？）沒有 拿錢，毒品除了給他吸食之外，沒有另外拿給他」、「 （問：你去警方檢舉時，如何認定呂榮欽及王佳維販賣 毒品？）因為呂榮欽販賣毒品，是我親眼所見。王佳維 部分我沒有看見他有積極的賣毒品」、「（問：你向警 方檢舉時為何會說是他們兩個賣毒品？）當時我檢舉時 ，我不認識呂榮欽所以我告訴警方王佳維的車牌號碼， 之後是警方逮捕他們兩個」、「（問：根據呂榮欽在偵 查中所述，當場是他把毒品拿給王佳維，而王佳維再拿 給『長腳』、『黑輝』？）不是，是他們三個人到屋外 交易等語（見前案卷㈠第199至200頁）。然秘密證人A1 所為證詞內容與被告呂榮欽、同案被告王佳維、證人方 祺勝三人供、證內容俱不相符，而胡健輝自始至終並未 到案，則A1所證情節是否屬實，亦難查證。
⑷況，參諸被告呂榮欽於警訊時供稱：「（問：你…夾帶 入境之毒品海洛因重量 有160多公克，警方查扣時為何 只剩下重量毛重147.點公克？）因為我在95年5月2日晚 上 9點多在臺南縣某鄉鎮陸續販售給四位買主，重量約 15、6 公克，共賣了新臺幣10萬元（應係15萬元之誤） 」、「（問：你當時所購入之毒品海洛因成本價多少？ 賣出之售價多少？）每公克成本價約為新臺幣6706元， 售價為每公克約為新臺幣7143元等語（警卷第4、6頁） ，對照證人方祺勝於警訊、偵查中供稱：「…向呂榮欽 拿五錢（俗稱：半件、共 18.75公克），共新臺幣15萬 元，一錢3萬元」、「我交給他的錢都是1千元的面額」 （見偵查卷第112、119頁）；於本院前案審理時到庭證 稱：「（問：你那天有無買毒品？）有，我買第一級毒 品海洛因」、「買五錢，花了15萬元」、「（問：向何 人買的？）在庭被告所帶來的一個朋友（即被告呂榮欽 ），我是向他買的」、「（問：你買毒品的錢或是毒品 ，有無經過被告（即王佳維）的手？我只是一手交錢一 手交貨給被告朋友」等語（見前案卷㈡第183、184頁） ，稽之同案被告呂榮欽被查扣之海洛因毛重為148.30公 克（調查局檢驗所得：淨重為145.02公克，空包裝重3. 28公克），加上出售予證人方祺勝之五錢，總共毛重為
167.05公克，適與被告呂榮勝所供自大陸地區攜入之毒 品重量相當（見警卷第 3頁、偵查卷第11頁）。倘如公 訴意旨所載「另以數萬元之價格，販賣數量不詳之第一 級毒品海洛因予胡健輝一次」，則同案被告呂榮欽所攜 入之毒品數量必多於一六七公克（蓋2萬元即可購得約3 公克之毒品，況係數萬元），再加上當天提供免費試用 之毒品，其數量明顯未能契合。何況，胡健輝購買多少 公克？價格多少？事涉有無交易毒品，應予沒收多少代 價等等，終究不能僅以「數萬元」一詞帶過，故上開公 訴意旨所述之被告販賣第一級毒品海洛因予胡健輝之事 實，應認尚屬不能證明。
⒊至公訴意旨以被告呂榮欽「在診所前以不詳之價格，販賣 數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號『安琪』之成年女子 一次」云云。姑不論數量、價格均不詳，是否確有此事頗 值懷疑！何況上開事實，僅有證人高聰丁於偵查中之單一 證述。而證人高聰丁於偵查中亦僅證稱：「5月2日被告到 我診所還我錢後，我有看到王佳維與一名女子相約在我診 所前方交易毒品，我有看到王佳維交付海洛因給那名女子 ，至那名女子用多少買的，我不知道」（見偵查卷第 148 頁），惟證人高聰丁於本院前案審理中，對渠偵查中所為 上開證詞內容，當庭表示渠於偵查中並未為如此陳述，僅 係表示看見王佳維與一名女子談話，並未陳述伊二人在交 易毒品（見前案卷㈡第26、27頁），且證人高聰丁就渠當 時所見情節證稱：「（問：被告（即王佳維）還你錢之後 是否還在該處？）我拿到錢之後我不曉得他車子開走沒有 ，但我有看到一對男女在車頭那邊聊天」、「（問：那對 男女在做何事？）我不清楚，我只看到他們從遊樂場出來 」（見前案卷㈡第26頁）。準此，自難單憑證人高聰丁前 後不一的指述，遽認被告呂榮欽販賣第一級毒品海洛因予 綽號「安琪」之人。
㈣綜上，此部分證據既未達於通常一般之人不致有所懷疑，而 確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明， 即不得據為不利被告之認定，然公訴人既認此部分之犯行， 與前開有罪部分，或係有修正前刑法第56條連續犯之裁判上 一罪之關係或係實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第 1項但書、第55條，修正前刑法第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武
法 官 施介元
法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐晨芳
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。