臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第197號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 江定峪
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第16004號），本院判決如下：
主 文
江定峪犯附表編號一至四所示之罪，各處附表編號一至四「主文」欄所載之刑（主刑及從刑）。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣陸仟肆佰元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、江定峪知悉愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣， 竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國102年間 ，向綽號「浣熊」之鄭至喬（鄭至喬違反毒品危害防制條例 案件，業經本院以102年度訴字第1059號判處應執行有期徒 刑3年2月確定），購得第三級毒品愷他命後，分別於附表所 示之時間、地點，販賣愷他命予張照東，共計4次。二、江定峪明知愷他命除係毒品危害防制條例所規定之第三級毒 品外，亦為行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告之 第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，乃屬 藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未 經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於102年5月23 日23時13分許（起訴書誤載為102年5月23日20時許），在臺 南市○○區○○里○○○00號旁，轉讓愷他命與力振翔1次 （即起訴書附表編號5所列之事實）。
三、嗣於102年5月26日21時29分許，江定峪向臺南市政府警察局 玉井分局自首，始查知上情。
四、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查：本件檢察官、辯護人與被告對於本判決所引用審 判外之言詞陳述，均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁
反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程 並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以 之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告江定峪於警詢、偵查及本院審理時，均 坦承不諱，核與證人張照東於警詢、偵查中之證述相符；亦 經證人力振翔於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，足認被 告之自白與事實相符，應堪採信。
二、又被告於警詢時供稱：我總共販賣4次愷他命給張照東，4次 共獲利新臺幣（下同）3,375元，第一次獲利725元，第二次 獲利550元，第三次獲利1,050元，第四次獲利1,050元等語 （見警卷第4頁），顯見被告販賣愷他命與張照東，應有營 利之意圖甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，咸應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，並經行政院於91年2月8日以院臺衛字第0000000000 號公告為第三級管制藥品。第三級管制藥品之輸入、輸出、 製造、販賣、購買、使用等業務，均需經行政院衛生署管制 藥品管理局核准。關於愷他命部分，目前僅核准藥品公司輸 入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療 用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，有行政 院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000 號函可參。查：被告於事實欄二所轉讓之愷他命係添加在香 菸內以抽菸方式施用，業經證人力振翔於警詢時證述在卷（ 見警卷第16頁），顯非注射製劑，自非合法製造；復無從證 明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥） ，則被告轉讓與力振翔之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥 無誤（最高法院102年度台上字第41、2405號判決皆同此見 解）。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法 優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事 法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理， 應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
二、核被告於事實欄一所為4次販賣愷他命犯行，皆係違反毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又於事實欄 二所為1次轉讓愷他命部分，則係違反藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪。另被告所犯4次販賣第三級毒品罪及1次轉讓偽 藥罪，因犯意各別，時、地不同，應予分論併罰。至藥事法 第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級 毒品愷他命未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第 11條第5項規定不罰，則被告自不生持有愷他命之低度行為 為販賣或轉讓之高度行為所吸收之問題。
三、①按販賣與轉讓毒品罪之構成要件並不相同，惟賣出毒品與 轉讓毒品兩者間，行為人係先持有毒品，並將其持有之毒品 交付予他人之基本社會事實相同，故法院於不變更起訴犯罪 事實同一性之範圍內，自得變更起訴法條改依轉讓毒品罪或 販賣毒品罪論處，最高法院97年度台上字第1022號、第4107 號、97年度台非字第220號、98年度台上字第3292號可資參 照。②起訴書認被告於事實欄二所為，係成立毒品危害防制 條例第8條第3項之販賣第三級毒品罪。惟查：被告警詢時稱 ：力振翔之前在雲林與我是同事關係，他知道我有販賣愷他 命，所以就拜託我幫他購買愷他命，我沒有從中獲得任何利 益等語（見警卷第5頁），嗣後被告歷經偵訊及本院審理亦 為雷同之供述等情，有偵訊及審理筆錄各1份在卷可查（見 偵卷第13頁反面，本院卷第59頁）。又證人力振翔於本院審 理時具結證稱：我與江定峪認識蠻久的，因為兩人曾在北部 、雲林一起賣菱角，有半年時間會一起吃飯、上班，幾乎是 共同生活，交情算還不錯，我不知道江定峪給我的愷他命是 貴還是便宜，也不清楚江定峪有無賺我的錢等詞（見本院卷 第55頁至第57頁），顯見被告與力振翔尚有一定程度之交情 ；復衡以被告係向警方自首，坦認有販賣愷他命與張照東及 轉讓愷他命給力振翔乙情，是以被告應無避重就輕，迴避販 賣愷他命與力振翔牟利之必要，依現存證據難認被告於事實 欄二所載時、地，交付愷他命給力振翔時，有營利之意圖， 故檢察官認此部分，被告應成立販賣第三級毒品罪，尚有未 洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依前揭說明，予以變更 起訴法條。
四、被告就附表所示4次販賣愷他命之犯行，於偵查及審判中均 自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應 依該規定減輕其刑。又被告於警詢時供出毒品源自綽號「浣 熊」，並提供「浣熊」之電話，經警報請檢察官偵辦後，因 而查獲其毒品上游鄭至喬等節，有警方職務報告、本院102 年度訴字第1059號判決書各1份在卷可稽（見本院卷第13頁
、第28頁至第42頁），顯見檢、警係因被告之供述，而查獲 其毒品上游鄭至喬之事實，自應依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，對被告所犯4次販賣愷他命部分，均減輕其刑 至三之二。
五、①按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向 該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行 為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘 速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其 訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗 辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪 ，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始 符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重 在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉 行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之 立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為 應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同 時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高 法院101年度第4次刑事庭會議決議參照）。②查被告於102 年5月26日至臺南市政府警察局玉井分局自首販賣愷他命與 張照東4次及轉讓愷他命給力振翔1次等情，有被告之自首筆 錄、前揭警方職務報告各1份附卷足憑（見警卷第2頁至第10 頁、本院卷第13頁），故被告在偵查機關，尚未知悉其有上 開事實欄一、二所載犯行前，即主動告知其涉犯前揭事實， 俱核與自首要件相合，皆得依刑法第62條前段規定，減輕其 刑。又被告販賣愷他命與張照東部分，除有自首減輕刑度外 ，如前所述，亦符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 之減輕事由，爰依刑法第71條第2項有二種以上之減輕者， 先依較少之數減輕之規定，故先依刑法第62條規定，減輕其 刑，再依據毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，復依 同條例第17條第1項第三次遞減其刑。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告明知愷他命是毒品及偽藥，卻無視法令禁制規 範，販賣愷他命與張照東，並轉讓愷他命給力振翔施用，助 長毒品泛濫，戕害他人身心健康，其所為實值非難；再考量 被告轉讓之愷他命數量甚微，是基於朋友關係，轉讓愷他命 與力振翔施用，無獲利之犯罪動機；又被告向警方自首，勇 於承認犯行，態度良好；復衡以被告先前無經法院判決科刑 之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，素
行良好；又思及其自承為高中畢業，現從事粗工，未婚之智 識程度及生活狀況等一切情狀，爰對被告販賣愷他命部分， 各量處附表編號一至四主文欄所示之刑；而對被告轉讓愷他 命部分，則量處主文所載之刑。
二、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；本院審酌被告販賣 愷他命之對象僅有張照東1人；轉讓愷他命之對象也只有力 振翔1人，且販賣或轉讓愷他命之犯罪時間均在102年5月間 ，對法益侵害之加重效應不大，販賣數量、模式、次數等整 體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足 以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則 ）；再參酌被告販毒牟取不法利益亦僅合計6千4百元，獲利 不多，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示， 應較妥適。
三、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份可按，其因一時失慮致罹刑典，信其經 此追訴審判之教訓，應知所警惕；且被告為本案犯行時，年 約29歲，正值人生奮鬥之重要時期，若將其置於監所服刑， 對其生涯規劃，未必有其助益，且被告向警方自首本件犯行 ，其心未泯，尚有自制、自覺之人格特質，經本院再三斟酌 ，毋寧給予被告自新之機會，認尚無逕對被告施以自由刑之 必要，故上揭對被告宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。伍、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項， 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯 人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題 （最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判 決可參）。
二、被告所為如附表編號一至四所示販賣毒品所得，分別為1千 元、1千8百元、1千8百元、1千8百元，合計共6千4百元，雖
均未扣案，依據前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於各罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時以其財產抵償之。
陸、起訴書附表編號5雖認為被告係於102年5月23日20時許，在 臺南市○○區○○里○○○00號旁，交付愷他命與力振翔等 情。惟查：起訴書附表編號4之同一時間，亦認為被告有販 賣愷他命與張照東之事實，然考量被告於102年5月26日向警 方自首時，係稱：於102年5月23日23時13分，在臺南市○○ 區○○里○○○00號旁，將毒品愷他命轉交給力振翔等語（ 見警卷第5頁），斯時距離102年5月23日僅3日，被告之記憶 應較清晰，其供述內容較可採信，足認起訴書附表編號5之 犯罪時間，應有所誤載，但其基本事實同一，本院自得審理 並依卷證資料認定之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 鄭彩鳳
法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
【附錄本判決論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 販毒時間、地點及行為 │ 主 文 │備註及減刑依據│
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│ │他命1包予張照東，張照東當場 │或一部不能沒收時，以其│條例第17條第1 │
│ │並交付1千元給江定峪。 │財產抵償之。 │項。 │
│ │ │ │②毒品危害防制│
│ │ │ │條例第17條第2 │
│ │ │ │項。 │
│ │ │ │③刑法第62條。│
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│ │定峪。 │ │②毒品危害防制│
│ │ │ │條例第17條第2 │
│ │ │ │項。 │
│ │ │ │③刑法第62條。│
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│ │ │ │條例第17條第2 │
│ │ │ │項。 │
│ │ │ │③刑法第62條。│
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│ 四 │江定峪與張照東先聯繫，談妥購│江定峪販賣第三級毒品，│起訴書附表編號│
│ │買愷他命事宜後，江定峪即於10│處有期徒刑陸月。未扣案│4 │
│ │2年5月23日20時許，在臺南市新│之販賣第三級毒品所得新├───────┤
│ │化區中正路1158號3樓張照東住 │臺幣壹仟捌佰元沒收，如│①毒品危害防制│
│ │處，販售愷他命1包予張照東， │全部或一部不能沒收時，│條例第17條第1 │
│ │張照東當場並交付1千8百元給江│以其財產抵償之。 │項。 │
│ │定峪。 │ │②毒品危害防制│
│ │ │ │條例第17條第2 │
│ │ │ │項。 │
│ │ │ │③刑法第62條。│
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