臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第345號
原 告 李權洲
被 告 臺北市政府地政局
代 表 人 黃榮峰
訴訟代理人 薛儀君
彭俊凱
上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，原告不服臺北市政府
中華民國102年8月19日府訴二字第00000000000 號訴願決定，提
起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分就罰鍰新臺幣拾萬元部份均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標 的金額為新臺幣（下同）10萬元，係在40萬元以下，依行政 訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以 地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。二、事實概要：新北市政府地政局受理民眾檢舉原告無不動產仲 介經紀業登記許可，卻仲介轄內板橋浮洲合宜住宅預售屋買 賣讓渡事宜，且已於民國102年2月6 日完成買賣雙方簽約手 續，經新北市政府地政局依不動產經紀業管理條例施行細則 第28條之1規定，以102年5月15日北地價字第0000000000 號 函移由被告處理。被告檢視卷附定金收據、原告通知出賣人 之信函及民事狀等事證，認原告確有未申請不動產經紀業經 營許可，即從事不動產仲介業務之事實，違反不動產經紀業 管理條例第5條及第7條規定，乃依同條例第32條第1 項規定 ，以102年5月23日北市地權字第00000000000 號裁處書處原 告罰鍰新臺幣（下同）10萬元，並立即禁止經營不動產經紀 業（以下簡稱：原處分）。原告不服，提起訴願，經臺北市 政府102年8月19日府訴二字第00000000000 號訴願決定書駁 回。原告就罰鍰10萬元部份仍未不服，遂提起本件行政訴訟 。
三、原告主張：
（一）原告任職保全，與大樓住戶蔡明哲（買方）熟識，與代書 陳宜珍亦熟識，而李寶珠（賣方）則是陳宜珍之友人。李 寶珠以其抽中板橋浮洲合宜住宅，繳了頭期款40萬元後， 無力續繳工程款，惟恐頭期款遭沒收，請陳宜珍代為協助 。陳宜珍告知此情後，原告想到蔡明哲曾表示有參加板橋 浮洲合宜住宅承購戶的抽籤，但未抽中，若李寶珠願割愛 ，蔡明哲願意承受。經大家共識後，蔡明哲支付定金5 萬
元，經李寶珠同意後轉給陳宜珍暫作酬勞之一部分，其後 陳宜珍再委請原告將定金交與李寶珠，整個過程中，原告 只是見證人，因原告是蔡明哲所信任之人，故要求原告在 契約中擔任見證人。
（二）所謂經營，是指從事某特定行業維生，且須反覆為之者， 若1天打魚，3天曬網，難謂反覆經營。被告提出之相關函 釋，也是如此解釋。原告任職保全公司，非特定經營不動 產為常業。原告僅係基於情誼，協助蔡明哲、陳宜珍，並 無對不特定人就特定不動產公開進行招攬。李寶珠承諾支 付給陳宜珍之報酬344,000 元，並未包括原告。原告也沒 有事前要求蔡明晢應支付報酬。原告只是應蔡明哲的要求 ，擔任契約的見證人。蔡明哲支付5 萬元定金時，因陳宜 珍有急用，遂徵得李寶珠同意後，暫轉為酬勞之一部，其 後陳宜珍即委託原告將該5 萬元轉交給李寶珠，過程中原 告是代蔡明哲處理，乃在定金收據上簽名擔任見證人，而 非定金之收受人。又原告寫給李寶珠的信件，亦僅是代蔡 明哲、陳宜珍傳達訊息給李寶珠，由於原告非酬金之受益 對象，原告並無權利要求李寶珠支給酬勞，僅是代為轉達 而已。是以，原告所為並不符合所謂經營的定義。（三）內政部94年5月4日內授中辦地字第0000000000號函稱仲介 業務不以收取服務報酬為必要條件。此行政命令與民法第 565 條是否牴觸，不無疑義。蓋居間即仲介，倘仲介業非 以收取服務報酬為必要條件，全國數十萬仲介業如何維持 生計。行政命令不應擴大解釋。原告在整個過程中，並未 獲得李寶珠之任何報酬，反而是基於熱心，協助李寶珠解 決財務困境，豈料李寶珠忘恩負義，為規避其承諾支給陳 宜珍之報酬，向新北市政府檢舉原告、陳宜珍違反不動產 經紀業管理條例，加害原告。原告純粹是偶然得知蔡明哲 與李寶珠之需求，熱心幫忙始參與其中，這種情形普遍存 在於臺灣社會，原告並非以此為業，絕無違反不動產經紀 業管理條例第32條規定之犯意。
（四）由於李寶珠於簽約後即避不見面，有意規避其承諾應支付 給陳宜珍之報酬，原告認為李寶珠過河拆橋，激於義憤， 乃為陳宜珍寫信或傳簡訊給李寶珠，並與陳宜珍一同具名 提出民事起訴狀。但原告並非酬金之受益人，並無具名起 訴之權利，原告一時氣憤，作出烏龍起訴的決定，事後已 具狀撤回起訴。原告並未獲得任何報酬，被告逕予裁罰， 原告如何繳納罰鍰等語。並聲明：1.訴願決定及原處分就 罰鍰拾萬元部份均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。四、被告則以：
（一）原告辯稱：其與蔡明哲、陳宜珍、李寶珠為好友舊識，非 不特定人，並未就不動產公開招攬或媒合買賣云云。查前 開仲介行為不須以公開對外招攬為要件，僅須實質從事不 動產買賣、互易、租賃之居間或代理已足，從新北市政府 地政局所檢附原告說明書自承其有介紹他人成立不動產交 易之事實，且於102年1月29日代為收受買受人交付予出賣 人之定金5萬元，並於同年3月13日、3月18 日以信函通知 出賣人，其行為已屬報告訂約機會之報告居間，自屬仲介 業務，已符合內政部90年5月10日台內中地字第0000000號 函釋之「居間」情形；又內政部90年8月31 日台（90）內 中地字第0000000 號函所指「經營業務」觀念乃於社會生 活上為同性質事務繼續反覆實施之行為。是以，經營業務 行為尚非以件數計論，而係以其行為認定，如其行為已有 經營業務之型態，則不因其僅被查獲1 件，而得認定非屬 經營業務，觀諸新北市政府檢附原告102年5月10日說明書 、定金收據、原告通知出賣人信函、民事（起訴）狀等顯 示，原告涉入本案不動產交易甚深，原告未經申請經營不 動產經紀業許可，卻有以個人名義報告買受人訂約機會， 並促成與板橋浮洲合宜住宅預售屋出賣人完成不動產買賣 媒合、通知出賣人協助擬定不動產買賣契約書使雙方簽署 契約、收受出賣人給付之部分仲介費5 萬元等數項繼續從 事不動產仲介業務之行為，已非單純性的仲介居間，揆諸 前揭規定及函釋意旨，已足認原告非法經營不動產仲介業 務。另公開對不特定人招攬並非仲介居間之必要行為，原 告認為未對不特定人公開招攬即未違規，係屬誤解。（二）依內政部90年8月31日台內中地字第0000000號及94年5月4 日內授中辦地字第0000000000號函釋意旨，所稱「仲介業 務」尚非以收取服務報酬為其必要條件，況本件原告收取 定金，並與陳宜珍共同具名向法院提出民事（起訴）狀要 求李寶珠償還仲介費，更難謂非屬執行業務之行為。原告 未經許可經營不動產經紀業，被告依事實審認是否構成不 動產經紀業管理條例第32條之處罰要件，就行為態樣蒐集 違法事證，不宜僅以單一行為態樣即遽以認定違法情事， 本局經審視原告102年5月10日說明書、定金收據、原告通 知出賣人信函、民事（起訴）狀等事證，所為裁處自屬有 據，原告認為其至今未收到任何費用而認未違規，亦不足 採等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴 訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法令如下：
1、不動產經紀業管理條例第3 條規定：「本條例所稱主管機 關︰在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府地政處；在 縣(市)為縣(市)政府。」第4條第4款、第5 款規定：「本 條例用辭定義如下︰……四、經紀業︰指依本條例規定經 營仲介或代銷業務之公司或商號。五、仲介業務︰指從事 不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。」第5條第1 項前段規定：「經營經紀業者，應向主管機關申請許可後 ，依法辦理公司或商業登記……。」第7條第1項前段規定 ：「經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記或商業登記 ，並加入登記所在地之同業公會後方得營業……。」第32 條第1 項規定：「非經紀業而經營仲介或代銷業務者，主 管機關應禁止其營業，並處公司負責人、商號負責人或行 為人新臺幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。」 2、內政部90年5月10日臺內中地字第0000000號函釋：「一、 按不動產經紀業管理條例（以下簡稱本條例）第4條第4款 及第5款規定……又稱『居間』者，依民法第565條規定， 謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之 媒介，他方給付報酬之契約。是以，民法所定之居間有二 種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介 居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之 說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間 人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請 求；至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即 已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院 52年台上字第2675號判例參照）。二、揆諸本條例對於經 紀業從事『居間』業務之性質，縱無明文規定其屬『報告 居間』抑或『媒介居間』，惟從前開民法及最高法院判例 意旨觀之，兩者均得請求報酬之支付，即攸關不動產交易 秩序與交易者權益等問題。復依本條例第2 條規定，經紀 業之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他 有關法律之規定。據此，本條例第4條第5款所稱『居間』 業務，當包括民法所定之『報告居間』及『媒介居間』。 」
3、內政部90年8月31日台（90）內中地字第0000000號函釋： 「……經營仲介或代銷業務者，應為本條例（按：不動產 經紀業管理條例）所謂『經紀業』，違者，主管機關自應 依本條例第32條規定予以處罰。本案未具不動產經紀人資 格者從事不動產仲介買賣行為，固未向買賣雙方收取服務 報酬，惟本條例所稱『仲介業務』尚非以收取服務報酬為 其必要條件，倘該仲介行為屬其特定業務項目，則可謂為
本條例所稱『經營仲介業務者』而應受本條例之規範；至 『經營業務』觀念乃於社會生活上為同性質事務繼續反覆 實施之行為。」
4、內政部94年5月4日內授中辦地字第0000000000號函釋：「 有關非不動產經紀業而經營不動產仲介或代銷業務者之營 業行為認定……所謂「為業」之認定，請參酌法務部83年 3月19日法83律決05573號函釋辦理……並請參考下列行為 態樣蒐集違法事證，但不宜僅以下列行為態樣之一即遽為 認定其違法營業：（一）從事不動產仲介業務之行為。1. 設有店面或辦公室之營業處所，其外觀、市招、櫥窗、看 板、名片及廣告之內容，有明顯從事仲介業務之徵象，並 足以使不特定多數人認知其為從事仲介業務者。2.未設有 店面或辦公室之行為人，以看板、名片或廣告等足以使不 特定多數人知悉之方法，為從事仲介業務之表示或表徵者 。3.對不特定人就特定不動產公開進行招攬或媒合不動產 買賣或租賃行為者。4.簽署不動產委託銷售、租賃契約書 或相當於該契約書者。5.簽署不動產承購、承租要約書或 相當於該契約書者。6.收受斡旋保證金、要約保證金、出 價保證金、協調金或相當於該性質之款項者。7.代為收受 不動產相關之定金或開立定金收據者。8.收取不動產仲介 服務報酬或其他類此之對價者。9.提供解說不動產說明書 或相當於該說明書者。10. 簽署委託標購法院拍賣不動產 契約書或相當於該契約書者。11. 向執行法院提出委任狀 之投標代理人，有繼續反覆實施該代理投標之行為者。12 .收取法拍屋代標服務報酬者。13.公司或商號之登記營業 項目為『房屋仲介業』、『土地仲介業』或『房屋租售之 介紹業務』，並於最近1 年內向稅捐機關申報營利事業所 得稅或營業稅有案者。14.最近1年內向稅捐機關申報執行 業務所得有案，並足以辨識其為從事仲介業務者。15. 其 他具有明顯經營仲介業務之事證者。（二）從事不動產代 銷業務之行為……。」
5、法務部83年3月19日法83律決05573號函釋：「……所謂『 為業』者，似係指以反覆同種類之行為為目的，獲取報酬 並藉以維生之義，尚難僅以固定之件數作為認定標準…… 。」
6、上開函釋，均係主管機關協助下級機關或屬官就不動產經 紀業管理條例第32條「仲介」及「經營業務」所為統一解 釋法令及事實認定而訂頒之解釋性行政規則，經核尚無違 不動產經紀業管理條例之相關規定及意旨，自得為本院所 參採。
（二）查原告自承：伊擔任大樓保全，與住戶蔡明哲熟識，知悉 蔡明哲曾參加申購板橋浮洲合宜住宅之抽籤，可惜未抽中 ，事後經由陳宜珍告知，知悉李寶珠有意出售其板橋浮洲 合宜住宅預售屋的權利，轉知蔡明哲後，蔡明哲表示願意 承接，伊遂受蔡明哲之託，轉交定金5 萬元與李寶珠，並 擔任買賣契約的見證人，在契約書上簽名，嗣簽約後，李 寶珠未支付報酬與陳宜珍，伊遂代陳宜珍寫信向李寶珠催 討，並與陳宜珍一同具名對李寶珠提起民事訴訟，但已經 撤回起訴等語，有不動產預售買賣讓渡契約書、定金收據 、李寶珠同意給付報酬與陳宜珍之承諾書、民事（起訴） 狀、原告通知李寶珠給付報酬之信件、民事撤回訴訟聲請 狀、本院102年度北簡字第5460 民事卷宗等在卷可稽，證 人蔡明哲亦證稱：原告是伊大樓管理員，多久不清礎，但 伊搬過去後已經有3、4年都是原告擔任管理員，伊之前不 認識李寶珠，是某次聊天中，伊告知原告有參加板橋浮洲 合宜住宅的抽籤，但沒抽中，過了一陣子後，原告表示他 朋友的朋友有抽到，但想要放棄，問伊是否有意願承接， 因此才認識李寶珠，就伊瞭解，陳宜珍是中間人，和李寶 珠是好朋友，伊印象中有兩次和李寶珠約在咖啡廳談交易 細節，包括簽約那次，陳宜珍和原告也在場，因伊要求李 寶珠找保證人，因此簽約時保證人陳娜妮也有到，交易細 節大多是伊親自和李寶珠商談，不知道是原告，還是陳宜 珍有提出契約草案，後來李寶珠提出另個版本，最後就採 用李寶珠的版本，簽約前伊沒和原告、陳宜珍談到報酬， 伊認為李寶珠那邊會支付，事後伊感謝原告、陳宜珍的協 助，各給5 萬元表示感謝，因為過程中主要是透過原告與 李寶珠接洽見面的時間、地點，後來才知道原告、陳宜珍 及李寶珠有仲介費的民事糾紛，但伊不便介入，伊不知道 原告還有無仲介合宜住宅的其他案例等語，是可認原告上 開陳述，應屬實在。依此，被告指稱：原告有報告締約機 會、代轉定金、促成買賣媒合、通知出賣人給付媒合報酬 等行為，涉入本件不動產交易甚深等語，亦非無據。（三）惟按，行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法 之事實，倘所提出之證據不能確實證明違法事實之存在， 其處罰即不能認為合法，行政法院32年度判字第16號、39 年度判字第2 號判例可資參照。又不動產經紀業管理條例 第32條第1 項之規範文義係「非經紀業而經營仲介或代銷 業務者……」，而非「非經紀業而（為）仲介或代銷（行 為）者……」，亦非使用如入出國及移民法第58條第3 項 「任何人不得於廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號
、電腦網路或以其他使公眾得知之方法，散布、播送或刊 登跨國（境）婚姻媒合廣告」或藥事法第65條「非藥商不 得為藥物廣告」之規範模式，顯係有意區隔「營業行為」 與「偶然為之的一次性活動」兩種類型，基於行政罰法第 4 條處罰法定主義之規定，自應詳加區辨。此亦上述內政 部90年8月31日台（90）內中地字第0000000號、94年5月4 日內授中辦地字第0000000000號函所強調，須有表徵行為 人就不動產仲介、代銷事務繼續反覆實施之客觀情事，例 如店面、辦公室、名片、廣告、制式契約、收據、文書、 表格等，始足以認定行為人是否屬於違法營業，而不能僅 以行為人在單一不動產交易過程中之協力程度，遽認已該 當第32條第1 項之規範文義。依原告及證人蔡明哲前開陳 述，原告係在偶然之人際關係下，知悉蔡明哲、李寶珠就 板橋浮洲合宜住宅有買賣交易之意願，進而參與其中，協 助蔡明哲、李寶珠完成交易，其非以公開方式對不特定人 招攬、詢問不動產買賣之意願，亦無任何足以表徵有以不 動產仲介為業，而可預期將反覆從事之客觀情狀，尚難僅 以原告在蔡明哲、李寶珠此一個案之交易過程中的參與程 度，及後續陳宜珍與李寶珠間之民事糾紛，逕認原告係經 營仲介業務。被告就原告是否有經營不動產仲介業務之客 觀表徵未能詳加調查、舉證，逕予裁罰，自有違誤，而難 以維持。
六、綜上，依被告目前調查所得，尚不足以證明原告有「經營不 動產仲介業務」，被告就原告違反不動產經紀業管理條例第 32條第1 項規定之構成要件事實，舉證尚有未足，逕予裁罰 ，容有違誤，訴願決定未即糾正，亦有未合，均應予以撤銷 。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判 決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 俞定慶