臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第68號
原 告 李猛義
訴訟代理人 馬在勤律師
複 代理 人 陳佳雯律師
被 告 楊菀惠
訴訟代理人 張德銘律師
上列當事人間請求履行協議書事件，本院於民國103年4月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1 、4項定有明文。查本件原告起訴時係依兩造間於民國94年6 月14日所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）第2條第2、3點 之約定為據，並為訴之聲明第1項：被告應給付原告新臺幣 （下同）30,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第5-6頁），嗣 於103年2月6日以民事準備一狀撤回上開第2條第3點約定之 請求10,000,000元，並因此減縮其聲明為：被告應給付原告 20,000,000元及同上述之利息（見本院卷第55-56頁），而 被告就原告所為前揭訴之一部撤回並無異議（見本院卷第64 頁），自生撤回之效力，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
訴外人（下同）祭祀公業李合發原為坐落於新北市三重區新 海段1374、1375、1376、1377及1378等地號土地（下稱系爭 五筆土地）之共有人之一，其權利範圍均為100分之43（下 稱原祭祀公業應有部分），原告則為系爭五筆土地之三七五 租約承租人，並對該土地之地上物有事實上處分權。又被告 為順利取得原祭祀公業應有部分，遂與原告於94年6月14日 簽訂系爭協議書，約定以35,000,000元補償原告，作為原告 放棄承租系爭五筆土地及拆除地上物之對價，同時被告已於 系爭協議書簽訂後向原告交付5,000,000元。嗣被告於100年
7月5日登記為系爭五筆土地之共有人，並於同年月26日於該 土地上設定最高限額抵押權，足見其已取得該應有部分之所 有權狀，故依系爭協議書第2條第2點約定，被告負有對原告 給付第二期款20,000,000元（下稱第二期款項）之義務。為 此，爰依系爭協議書第2條第2點約定及民法第233條規定， 起訴請求被告給付該款項及其遲延利息，並聲明：⒈被告應 給付原告20,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假 執行。
二、對被告抗辯略以：
㈠、祭祀公業李合發於100年6月17日送件辦理原祭祀公業應有部 分之所有權移轉登記時，被告與李榮彰、李宗烈、李聰明、 李啟民、李錦秋等（下稱李榮彰等五人）均於同一份所有權 買賣移轉契約書（下稱系爭公契）上並列為買受人，且買受 之應有部分相異，非由前開六人均分，足見李榮彰等五人乃 經被告同意之登記名義人，被告實已取得原祭祀公業應有部 分之所有權狀。且依系爭協議書第1條之約定，及該協議書 見證人李德貴於鈞院審理時之證詞，均可證兩造約定由被告 向原告給付35,000,000元，其範圍包含補償原告終止為該等 土地三七五租約之承租人，可見被告辯稱該筆款項僅限於對 原告拆除系爭五筆土地地上物之補償云云，並不足採。㈡、被告取得系爭五筆土地之應有部分雖僅均為10800分之4023 ，不足原祭祀公業應有部分，惟依證人李啟民、曾國璟等人 於鈞院審理時證述可知，被告早已知悉此情；又依被證四協 議書簽訂於系爭公契前即100年6月16日，與其上所載第一條 及第七條等約定，可知被告於取得系爭五筆土地之應有部分 前，已與李聰明、李啟民等人約定共同承買、日後再辦理交 換登記，益徵被告與祭祀公業李合發已就買賣標的之履行方 式另行合意變更，則被告以此拒絕給付第二期款項，有違誠 信原則。又被告取得系爭五筆土地之應有部分實占原祭祀公 業李合發應有部分三分之二以上，其本得依土地法第34條之 1規定辦理所有權移轉登記，然被告捨此不為，竟同意支付 全數買賣價金，益徵其確有同意僅取得系爭五筆土地之上開 應有部分，其餘則保留予李榮彰等人所有之情。此外，被告 現既為系爭五筆土地之共有人，縱原告未能清除上開土地之 地上物，被告亦得自行訴請占有人拆屋還地，再依系爭協議 書第3條約定逕自尾款中扣除因此所生之費用即可，不得以 此為由拒絕給付第二期款項，且原告並無訂約後財產減少之 情，被告亦不得依民法第265條規定拒付上開款項。貳、被告則主張下列抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不
利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
一、依系爭協議書第2條第2點約定，被告應取得系爭五筆土地之 原祭祀公業應有部分，始有給付第二期款項之義務，然被告 迄今僅取得上開土地應有部分均僅為10800分之4023，尚未 將原祭祀公業應有部分全數移轉登記於其名下，故被告給付 第二期款項之停止條件尚未成就，原告自不得為本件請求。二、依證人李聰明、李啟民及曾國璟於鈞院審理時之證述可知， 李榮彰等五人取得系爭五筆土地之應有部分，其原因乃祭祀 公業李合發之派下員反對出售系爭五筆土地，進而提出有關 派下員繼承派下權之異議，祭祀公業李合發遂於100年7月間 將系爭五筆土地扣除不同意出售之派下員（即李榮彰等五人 ）應取得之應有部分後，其餘則出賣予被告，故李榮彰等五 人實與被告無關。另因代書為蓋章之便宜行事，始於申辦所 有權移轉登記時將全體買受人共同列名於系爭公契，自難據 此認定李榮彰等五人係經被告同意之登記名義人。三、兩造之所以簽訂系爭協議書，係因雙方協議由原告拆除系爭 五筆土地及同地段1380、1381、1384等地號土地上之地上物 ，被告則願給付35,000,000元以補償原告。惟原告迄今未能 將前開八筆土地上之地上物予以拆除，是被告在原告未能履 行上開拆除地上物之對待給付或提出擔保前，自得依民法第 265條規定拒絕給付第二期款項。又依系爭協議書之文義， 被告向原告給付之上開補償費，其代價並不包括原告應終止 或拋棄三七五租約在內，至證人李德貴於鈞院審理時雖證稱 其於系爭協議書簽訂時曾聽聞上開款項含有令原告終止三七 五租約之補償云云，純屬臆測之詞，不足為憑。參、本院整理兩造爭點如下：
一、不爭執事項：
㈠、兩造於94年6月14日簽訂系爭協議書（相關內容及約定詳後 論述），並由祭祀公業李合發之管理人李德貴為見證人，該 協議書約定由被告分三期給付予原告之款項共計35,000,000 元，被告於簽約後已依約給付第一期款5,000,000元予原告 （見本院卷第6、9-10頁）。
㈡、祭祀公業李合發於100年6月17日送件辦理原祭祀公業應有部 分之所有權移轉登記時，被告與李榮彰等五人均於系爭公契 上並列為買受人，而分別由其等買受系爭五筆土地之應有部 分為被告均為10800分之4023、李榮彰均為5400分之43、李 宗烈均為10800分之4023、李啟民均為10800分之167、李錦 秋則均為10800分之158（見本院卷第56、59-60、66頁）。㈢、被告已於100年7月5日登記為系爭五筆土地共有人之一，其 應有部分均為10800分之4023（見本院卷第11-20、35、56-5
7頁）。
以上事實，有系爭協議書、系爭五筆土地登記謄本、系爭公 契等件在卷可按（見本院卷第9-20、59-60頁），且為兩造 所不爭執，堪信為真實。
二、爭執事項：
原告主張被告應依系爭協議書第2條第2點之約定，給付第二 期款項，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條規定甚明。而民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例意旨參照）。經查：㈠、依系爭協議書記載：「立協議書人楊菀惠、李猛義（以下簡 稱甲、乙方）茲就甲方（即被告，下同）承購祭祀公業李合 發（以下簡稱丙方）所有座落於新北市三重區新海段1374、 1375、1376、1377及1378等地號土地等五筆土地（即系爭五 筆土地）事宜，經雙方協議同意訂立下列條款，以資共同信 守：一、乙方（即原告，下同）為甲丙買賣前開土地之『三 七五租約』耕作人：李新景之繼承人，甲方雙方同意以新台 幣參仟伍佰萬元正，作為補償乙方現有地上物全部費用。（ 包含佔於同上地段1380、1381、1384地號全部）二、付款約 定：1.第一期…。2.第二期付款定於甲丙方完成前開買賣土 地產權移轉登記，甲方取得所有權狀30天內，應支付乙方兩 仟萬元正。3.尾款壹仟萬元正訂於甲方支付第二期款起算36 5天內付清，乙方應同時將全部地上物拆除、理清現場，點 交甲方。…」等內容（見本院卷第9頁），及證人李德貴證 述該協議書就系爭五筆土地之承購事宜乃指原祭祀公業應有 部分各筆均100分之43之權利範圍全部等語（見本院卷第104 頁反面），且原告就此等證述亦未爭執，堪認被告主張該協 議書第2條第2點之約定，應係以其取得原祭祀公業就該等土 地應有部分之全部，為其給付原告第二期款之停止條件等語 ，堪以採信。是以，縱認原告主張系爭協議書所約定被告應 給付伊35,000,000元，其範圍實包含補償原告終止為該等土 地三七五租約之承租人乙情為真，惟兩造間就其中第二期款 既有上開停止條件之約定，自應於該條件成就時，被告始有 支付此部分款項予原告之義務，其理甚明。
㈡、則查，被告所承購並取得之系爭五筆土地應有部分均僅為10 800分之4023，而非原祭祀公業應有部分全部，已如不爭事
項㈢所述；又於100年6月17日送件辦理原祭祀公業應有部分 之所有權移轉登記時，被告與李榮彰等五人均於系爭公契上 並列為買受人，並分別由其等買受系爭五筆土地之應有部分 為被告均為10800分之4023、李榮彰均為5400分之43、李宗 烈均為10800分之4023、李啟民均為10800分之167、李錦秋 則均為10800分之158等情，固如不爭事項㈡所示，惟證人李 聰明、李啟民、承辦系爭五筆土地原祭祀公業應有部分移轉 登記之代書曾國璟、及李德貴等人於本院審理時均到庭證述 ：李榮彰等五人不願將其等對系爭五筆土地之權利出賣予被 告，遂依其等對於祭祀公業李合發之派下權，各自取得如系 爭公契上所列之該等土地應有部分，原祭祀公業應有部分始 未全數出賣予被告等語明確（見本院卷第98頁反面、100、1 01、104頁反面），足見李榮彰等五人確為如系爭公契所載 該等土地應有部分之所有權人。再參以上開土地原祭祀公業 應有部分之所有權移轉登記事務既均委由代書曾國璟一人辦 理，則被告及李榮彰等五人均共同列系爭公契上，亦與常理 相符，故原告僅憑前不爭事項㈡所示之情，即謂李榮彰等五 人為經被告同意之登記名義人云云，並無所據，洵不足採。㈢、再按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者 ，其人數不予計算，固為土地法第34條之1所規定，然所謂 應有部分合計逾三分者二者，當指該筆共有土地之權利範圍 而言；查，原告所取得系爭五筆土地之應有部分均僅為1080 0分之4023，顯未逾各該土地應有部分之三分之二，自與前 揭土地法規定得不予計算人數而處分該等共有土地之要件未 符，故原告主張被告取得系爭五筆土地之應有部分實占原祭 祀公業應有部分三分之二以上，而得依前揭土地法規定辦理 所有權移轉登記云云，並不可採。又，被證四協議書雖由被 告與李聰明、李啟民簽訂於系爭公契前，且其上第一條及第 七條等雖有約定渠等共同承買系爭五筆土地之應有部分，並 於依該協議書第四條所有權移轉登記完畢後4年內辦理交換 登記，將乙方（即李聰明、李啟民）應有部分集中於1375地 號；復於該協議書第五條約定甲（即被告）、乙雙方如有違 反其上各款約定之情，應負損害賠償責任等語（見本院卷第 110頁）可知，渠等日後是否依約履行上開約定之所有權交 換登記乙事並未確定，且縱依約履行，被告尚須就其取得之 應有部分與李聰明、李啟民等取得之應有部分為交換，故被 告仍無法取得原祭祀公業就該等土地應有部分之全部，況該 協議書乃被告與李聰明、李啟民所簽立，渠等間如何約定，
要與兩造間就系爭協議書之約定無涉，則原告以被告與李聰 明、李啟民等所簽之上開協議書，主張被告拒絕給付第二期 款項，有違誠信原則云云，亦無足取。
二、綜上，原告既未能舉證證明被告已取得系爭五筆土地原祭祀 公業應有部分各筆均100分之43之權利範圍全部，則系爭協 議書第2條第2點約定付款之停止條件顯未成就，被告自無給 付該期款項之義務，即原告本件請求要屬無據，不能准許。伍、從而，原告依系爭協議書第2條第2點、民法第233條等規定 ，請求被告給付20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予 駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併 予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判 決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第七庭 法 官 游悅晨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 謝達人