臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第187號
原 告 彭忠山
訴訟代理人 郭令立律師
被 告 劉文祥
訴訟代理人 李淑寶律師
複代 理 人 王福民律師
被 告 五十六份
法定代理人 劉豐榮
訴訟代理人 詹順發律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年5月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原 因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所 主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且 無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最 高法院91年度台抗字第648號裁判意旨參照）。查原告起訴 時原聲明請求被告劉文祥應給付原告新臺幣（下同）109,99 6,596元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 之利息，及願供擔保請准予宣告假執行（見本院卷第23頁） ；嗣於民國102年7月22日以民事追加起訴暨變更聲明狀，除 追加五十六份為被告外，並追加先位聲明為：被告祭祀公業 五十六份應將如附表所示土地所有權，權利範圍百分之十五 ，移轉登記給原告，及將前述對被告劉文祥之請求改為備位 聲明（見本院卷第111至112頁）。核原告上開追加被告五十 六份及先位聲明部分，因與原訴之原因事實具有社會事實上 之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料， 於追加之訴得加以利用，應無害於他造當事人程序權之保障 ，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告不同意原告訴之 追加，然揆諸前揭說明，仍應予准許，合先敘明。二、原告主張：原告於99年4月9日與被告劉文祥簽訂承攬協議契 約書（下稱系爭承攬契約），約定由原告承攬代為清查被告 五十六份所有之財產並代為辦理該公業派下員申報及辦理管 理人登記相關工作，原告自簽約後即積極進行相關工作並已
完成派下員之申報，惟因被告劉文祥未能配合後續管理人選 任事宜，並另委託他人辦理後續申報作業，顯已違反系爭承 攬契約第9條之約定，並嚴重侵害原告權益，雖經原告限期 催告其依約履行，惟被告劉文祥卻置之不理，茲因被告劉文 祥事後未能配合後續管理人選任事宜致未能全部完成工作， 致原告受有未能取得系爭承攬契約所定報酬之損害，故依民 法第507條、系爭承攬契約第9條約定請求損害賠償，並以10 2年3月4日民事準備狀繕本之送達作為解除系爭承攬契約之 意思表示。又兩造簽約目的既在於完成五十六份派下員之申 報及選任管理人等事宜，而原告業已完成派下員申報並經主 管機關准為報備，縱程序上似未完成管理人選任，但於其派 下員獲得主管機關報備之時，其就管理人之選任只要被告五 十六份派下員配合選任即可完成，事實上被告五十六份管理 人亦經選任完成報備及於土地登記簿完成變更登記，被告劉 文祥意圖拒絕依約給付報酬而為終止系爭承攬契約，依民法 第101條第1項規定，因被告劉文祥未能配合辦理致處理程序 未能完成，應視為條件已成就，亦即原告已完成承攬工作。 復按系爭承攬契約第7條約定，因如附表所示之系爭土地尚 未出售，故原告得請求被告五十六份將如附表所示土地所有 權登記百分之十五予原告，若被告五十六份否認系爭承攬契 約，而鈞院認其否認為有理由時，則原告請求被告劉文祥應 依系爭承攬契約第9條約定，給付按附表所示土地價款百分 之十五計算之違約賠償金予原告。為此，依系爭承攬契約第 7條約定提起先位之訴，請求被告五十六份移轉附表所示土 地所有權之權利範圍百分之十五；及依民法第507條或系爭 承攬契約第9條之約定提起備位之訴，請求被告劉文祥給付 違約賠償金等情。並為先位聲明：被告五十六份應將如附表 所示土地所有權，權利範圍百分之十五，移轉登記給原告。 備位聲明：㈠被告劉文祥應給付原告109,996,596元及自支 付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息； ㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告劉文祥則以：系爭承攬契約原係被告劉文祥與訴外人張 運才律師所簽，原告並非本件契約的當事人，詎原告因持有 承攬協議契約書正本及被告劉文祥之印章，於未經劉文祥同 意之下，擅自將契約內張運才律師之署名劃掉，而將原告彭 忠山書寫於契約上，顯已涉嫌偽造文書，且依被告劉文祥所 提之切結書及由原告提出之台北法院郵局0364號存證信函， 亦可證原告僅為張運才律師之代理人，並非系爭承攬契約之 當事人，故本件原告當事人不適格。又張運才律師受託處理 五十六份派下員時並未善盡義務找出所有派下員，而僅以劉
祖堆派下員申報，致被告劉文祥遭其他五十六份派下員提起 確認派下員訴訟而遭敗訴確定在案，有本院100年度重訴字 第11號、100年度重訴字第523號民事判決可稽，足證張運才 律師之申報工作不合法，並未完成承攬事務。而劉祖堆之派 下員因前二件訴訟遭敗訴判決，因此給付訴訟費用，乃以被 告劉文祥、張運才律師及原告涉嫌偽造文書案件向臺北地檢 署提告，經該署檢察官為不起訴處分書所載，原告自承為張 運才律師之代理人，足見原告確非系爭承攬契約之當事人， 且被告劉文祥與劉祖堆之派下員已於101年3月4日委託律師 發函撤銷派下員公告，並於101年7月25日以存證信函對原告 及張運才律師終止系爭承攬契約，足證原告除未完成承攬工 作並致被告劉文祥受有損害。此外，被告劉文祥既非五十六 份之管理人，亦從未經過半數及其派下權比率合計過半數之 同意，被告劉文祥顯係以自己名義與張運才律師簽約，與被 告五十六份無關，且被告劉文祥亦未與訴外人吳東原簽訂契 約，原告主張劉文祥另行將本件承攬事務委託吳東原辦理， 不足採信等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。四、被告五十六份則以：被告劉文祥無權代表被告五十六份與任 何人簽立承攬契約，因管理人之身分來自於派下員之選任， 為專屬之身分權，並非可繼承之標的，而被告劉文祥僅為被 告五十六份已死亡之管理人劉祖堆之後人之一，其無權代表 被告五十六份與原告簽立承攬契約，系爭承攬契約之簽署人 劉文祥是以個人名義於99年4月9日簽立，並未表明其為「五 十六份」之代表人，亦未提出合法授權書及取得被告五十六 份所有派下權人之授權，故系爭承攬契約對於被告五十六份 並無拘束力，自應駁回原告之訴，況系爭承攬契約書為臨訟 偽造，本件乃由被告劉文祥個人委託張運才律師辦理祭祀公 業清理事宜等承攬事務，並非由原告為承攬人並執行承攬事 務，故原告之訴自無理由。又原告所謂之承攬工作並未完成 ，且張運才律師辦理清理事務，涉及偽造不實之文書，稱被 告五十六份為劉祖堆一人所設立，並祭祀「劉銘傳」云云， 業經本院前開判決確認五十六份並非由劉文祥之祖先劉祖堆 一人所設，因此導致張運才律師及劉文祥等人不敢繼續辦理 ，且被告五十六份之管理人劉豐榮是由五十六份之派下員自 行選出，非系爭承攬契約定作人劉文祥之指定管理人，換言 之，所有被告五十六份之清理工作，含財產清查、派下員之 搜索、管理人選任等，均由劉豐榮一方派下員所為，與原告 或張運才無關。故原告既未完成承攬工作，基於承攬報酬後 付原則及系爭承攬契約效力不及於被告五十六份，原告本案
請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲 請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。五、兩造不爭執之事項如下（見本院卷第297頁及其背面）：（一）被告劉文祥於99年4月9日簽立系爭承攬契約，委託辦理被 告五十六份之派下員申報及管理人登記等工作。（二）訴外人劉萬等3人及劉長吉等14人所提確認被告五十六份 派下權存在事件，分經本院以100年度重訴字第11號、100 年度重訴字第523號民事判決確定在案。
（三）新北市新店區公所業於101年6月19日核發包括前開確認訴 訟勝訴17人之五十六份派下員全員證明書。
（四）原告所提101年7月6日台北法院郵局0364號催告被告劉文 祥於7日推選管理人事宜之存證信函（如聲證二），被告 劉文祥已於7月9日收受。又被告劉文祥於101年7月25日寄 發存證信函（如被證八）予原告主張終止系爭承攬協議契 約，原告已收受。
六、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：（一）系爭承攬契約之當事人一方為原告或張運才？ ⒈按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除 有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被 盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號民事 裁判要旨參照）。查被告劉文祥於99年4月9日簽立系爭承 攬契約，依契約上所載立協議契約書人乙方已由張運才律 師更正為原告，並於修改處蓋有被告劉文祥之印章，且被 告劉文祥對於該印章之真正既不爭執（見本院卷第298頁 ），可認系爭承攬契約之當事人一方已經雙方合意變更為 原告，雖被告劉文祥以該印章係原告未經其同意之下，擅 自盜蓋於修改處，顯已涉嫌偽造文書云云置辯，則就其爭 執該印章非其本人或由其授權原告蓋用之事實，自應負舉 證之責。
⒉被告劉文祥固提出99年7月14日簽署之切結書（見本院卷 第34頁），依第3、4條約定之內容係表明由被告劉文祥委 託張運才律師辦理申辦派下員登記及財產分配事宜，且抗 辯依台北法院郵局0364號存證信函所載明之意旨，亦可知 張運才始為與被告劉文祥簽訂系爭承攬契約之人，原告僅 為張運才之代理人云云。惟查，依原告所述：其與張運才 律師合作處理，當時簽約原本張運才律師願意出名擔任協 議書主體，並由原告擔任其代理人，後來張運才認為不適 合，所以徵得劉文祥之同意改由原告為契約當事人等情， 且據被告劉文祥於原告遭五十六份派下員劉宗燦等人告訴 偽造文書即新北地檢署101年度偵字第31432號刑事案件中
，已明確證稱：伊有委任彭忠山辦理祭祀公業派下權的確 認事宜等語（見本院卷第58頁背面），此經本院調取上開 偵卷核閱無誤，並有被告劉文祥之調查筆錄可佐（見本院 卷第279頁），堪認被告劉文祥事後應有同意由原告取代 張運才律師作為系爭承攬契約之受託人之情事。又依系爭 承攬契約第4條既約明「為使工作順利進行，乙方（即原 告）可再委託他人申辦本承攬工作項目之有關事項」，則 依被告所提上開切結書雖載明由張運才律師代為辦理申報 登記，惟原告既係與張運才共同合作而由張運才律師對外 以其名義辦理派下員之申報程序，此為兩造所不否認，並 有新店地政事務所99年7月21日函文可參（見本院卷第76 頁），故切結書之此部分記載與系爭承攬契約係就原告與 被告劉文祥之內部關係作約定，並不衝突，自難執此遽認 系爭承攬契約之當事人由張運才變更為原告係未經被告劉 文祥之同意授權。另依上開存證信函雖表示「張運才及其 代理人彭忠山」等語，然被告劉文祥事後既有同意由原告 取代原訂約人張運才為系爭承攬契約之當事人，是上開存 證信函之記載縱與系爭承攬契約之內容不符，亦不足作為 有利於被告之認定。準此，依被告劉文祥所提前揭證據， 均難以證明系爭承攬契約之當事人修改處印章係遭原告盜 蓋而未經其同意所為，故被告抗辯原告僅為張運才律師之 代理人，並非系爭承攬契約之當事人云云，自屬無據。（二）原告是否已完成約定之承攬工作？
⒈按「祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清 理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發 派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不 動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申 報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒 不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申 報。」、「第六條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時 應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人 申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件 。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派 下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。前 項第五款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至 申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派 下員戶籍資料者，免附。」、「公所於受理祭祀公業申報 後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公 告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊， 期間為三十日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全
員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地 通行之一種新聞紙連續三日，並於直轄市、縣（市）主管 機關及公所電腦網站刊登公告文三十日。」、「祭祀公業 派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公 告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後 ，將異議書轉知申報人自收受之日起三十日內申復；申報 人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復 書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自 收受申復書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權、 不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所 備查。」、「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申 復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核 發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決 後，依確定判決辦理。」、「祭祀公業申報時無管理人者 ，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並 報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除 規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現 員過半數之同意。」祭祀公業條例第6、8、11、12、13、 16條分別著有規定。又依系爭承攬契約第1條約定：「乙 方（即原告）承攬代為清查祭祀公業五十六份所有之財產 （土地），並代為辦理祭祀公業五十六份之派下員申報及 辦理管理人登記之有關工作，於（土地）登記簿登載為定 作人指定之管理人時，為承攬工作完成」。查祭祀公業五 十六份之原管理人已知者有18人，於原告申報前均已死亡 而不存在等情，此為兩造所不爭執，並有切結書在卷可憑 （見本院卷第34頁）。是以，本件約定之承攬工作，參諸 祭祀公業條例之規定，自應於申報祭祀公業五十六份所有 派下員後，代為召開派下員大會以過半數決議通過管理人 之選任，並辦妥如附表所示系爭土地之登記予定作人即被 告劉文祥指定之管理人，始告完成。
⒉原告固主張其已完成五十六份派下員之申報並經主管機關 即新北市新店區公所准予報備，且被告五十六份之管理人 亦經選任完成報備及於系爭土地登記簿完成變更登記，自 已完成承攬工作云云。惟查，原告於99年7月14日以經派 下員劉宗燦等12人推舉被告劉文祥為申報人，向新店區公 所為祭祀公業五十六份之派下員申報，依其檢附派下員全 員系統表上，原管理人即設立人僅有劉祖堆一房，嗣經新 店區公所公告後，遭派下員劉萬等3人提出異議，並經派 下員劉萬等3人提起確認派下權存在訴訟，業經本院以100 年重訴字第11號民事判決勝訴確定；派下員劉長吉等14人
亦提出異議，並提起確認五十六份派下權存在事件，復經 本院以100年度重訴字第523號民事判決勝訴確定在案；嗣 經新店區公所依民事確定判決於101年6月19日補列上開起 訴之派下員後發給30名派下全員證明書，復經派下員劉宗 燦等5人申請拋棄派下權，因無人異議而經新店區公所同 意備查；又祭祀公業五十六份之前經選任張文奇為管理人 後，因健康因素不克勝任，嗣經過半數派下員同意於102 年5月27日選任劉豐榮為新任管理人，後經管理人劉豐榮 申請新店區公所補列派下員張增慶等20人，於公告異議期 間屆滿後，因無人提出異議，而於同年10月21日同意備查 ，至此，五十六份之派下員增為45人，已非當初申報時之 13名派下員等情，此有新店區公所102年6月26日、103年3 月5日分別函復本院之派下員申報、管理人選任備查資料 、派下員證明書、派下員全員系統表、沿革等資料附卷可 稽（見本院卷第70至106頁、第317至330頁）。基此，堪 認原告申報之初僅有申報劉祖堆一房，致被告五十六份遭 其他派下員劉萬、劉長吉等人提起確認派下員存在訴訟敗 訴後而增列派下員；且祭祀公業五十六份自行選任張文奇 為管理人後，復經過半數派下員同意於102年5月27日選任 劉豐榮為新任管理人，並非選任被告劉文祥為管理人；而 附表所示系爭土地之管理人登記為劉豐榮，亦非被告劉文 祥所指定之人，此有系爭土地之土地登記第二類謄本在卷 可參（見本院卷第118頁至第184頁背面）。因此，原告既 未完成申報祭祀公業五十六份之所有派下員，亦未代為召 開派下員大會以過半數決議通過選任管理人，並辦妥如附 表所示系爭土地之登記予被告劉文祥指定之管理人，而係 由被告五十六份自行選任劉豐榮後並登記為系爭土地之管 理人，則原告與被告劉文祥所約定之承攬工作顯然並未完 成，原告主張已完成承攬工作云云，洵非有據。 ⒊雖原告主張因被告劉文祥未能配合後續管理人之選任事宜 ，並另委託他人辦理後續申報作業，顯已違反系爭承攬契 約第9條之約定云云，然為被告劉文祥所否認。而查，依 原告所舉訴外人吳東原雖曾有假藉張運才律師名義，向板 橋區戶政事務所調取派下員劉文通等17人之戶籍謄本之事 實，固有臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第13150號 緩起訴處分書可參，此經本院調取上開卷宗核閱無訛，惟 該事實僅能證明吳東原有如該緩起訴處分書所載之偽造文 書行為，尚無法證明被告劉文祥有另委託他人辦理後續派 下員之申報事宜，實難認原告就此有利於己之事實已盡其 舉證之責。至於原告另主張縱程序上未完成管理人選任，
但於五十六份派下員獲報備時，被告劉文祥就管理人之選 任只要五十六份派下員配合即可完成，事實上被告五十六 份管理人亦經選任完成報備及於土地登記簿完成登記，因 被告劉文祥拒絕給付報酬而發函終止系爭承攬契約，依民 法第101條第1項規定應視為條件已成就，亦即原告已完成 承攬工作云云。惟按承攬係以「工作」之「完成」為目的 之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」 （非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」， 此有最高法院84年度台上字第2249號民事裁判要旨可參。 本件被告劉文祥係委託原告辦理五十六份之派下員申報及 管理人登記等工作，並以系爭土地登記簿登載為定作人即 被告劉文祥指定之管理人時為工作之完成，原告既未能依 約完成而發生被告劉文祥所預期之結果，即讓系爭土地登 記簿登載為其所指定之管理人，原告之承攬工作即未完成 ，則被告劉文祥縱有於101年7月25日寄發終止契約之存證 信函予原告收受，亦難謂被告劉文祥有以不正當行為阻其 條件之成就而視為條件已成就之可言，故原告此部分之主 張亦屬無據，委無可取。
（三）原告依系爭承攬契約，先位請求被告五十六份移轉登記系 爭土地之所有權持分或備位請求被告劉文祥給付違約金， 有無理由？
⒈按台灣之祭祀公業，在依祭祀公業條例（96年12月12日公 布，97年7月1日施行）規定登記為祭祀公業法人前，並非 法人，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其 財產應為祭祀公業派下員公同共有。公同共有祭產之處分 ，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同 共有人全體之同意，惟祭產規約中倘有管理人得代表公同 共有人全體處分祭產之約定，亦即公同共有人全體授與處 分公同共有祭產之代理權予管理人者，則該管理人以公同 共有祭產管理人之名義，所為之處分行為，即不得謂對派 下各員不生效力。又台灣之祭祀公業為派下員全體公同共 有之祀產，依民法第828條第3項，其處分及其他之權利行 使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全 體之同意。是此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有 規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項 規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其「潛 在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之， 但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予 計算（最高法院85年度台上字第1371號、80年度台上字第 2328號、86年度台上字第976號、84年度台上字第238號民
事判決要旨參照）。準此，祭祀公業之財產為全體派下員 公同共有，倘祭祀公業之規約有管理人得代表公同共有人 全體處分祭產之約定時，該管理人所為之處分行為，對派 下員發生效力；若無此特別約定，依民法第828條第3項規 定，其財產之處分，應得全體共有人之同意始得為之，如 為土地之處分，更應依土地法第34條之1第1項之規定以派 下員過半數及應有部分合計過半數，或不計人數應有部分 逾2/3者之同意始可。經查，系爭承攬契約為被告劉文祥 於祭祀公業五十六份申報之前所簽訂，然其於簽訂契約之 時被告五十六份已無管理人存在，且當時祭祀公業五十六 份亦未召開派下員會議選任管理人，被告劉文祥自非被告 五十六份之合法管理人，其亦未取得其他派下員全體之同 意，自無權代表被告五十六份與原告簽訂系爭承攬契約， 故被告抗辯系爭承攬契約之效力並不及於五十六份，即屬 有據。至於原告雖主張被告劉文祥係依當時查知之派下員 過半數以上推舉為申報人，且其於切結書載明為祭祀公業 五十六份所有財產土地之申報人，自得代表被告五十六份 云云；然而祭祀公業於登記為法人之前，依法處分祭祀公 業之財產，需公同共有權之全體派下員同意，非管理人一 人所可決定，縱被告劉文祥曾被推舉為五十六份之申報人 ，惟其既非經合法選任之管理人，派下員全體亦未授權， 業如前述，則原告主張被告劉文祥為被告五十六份之管理 人，有權代表被告五十六份訂立系爭承攬契約，顯非可取 。更何況，原告並未完成約定之承攬工作，已如前述，則 原告主張依系爭承攬契約第7條之約定請求被告五十六份 移轉登記系爭土地所有權百分之十五云云，即非可取。 ⒉按民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者， 而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作 人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解 除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。又依系爭 承攬契約第9條約定「甲方（即被告劉文祥）於乙方（即 原告）工作進行中，不得無故終止本契約，或與他人簽訂 本契約，如有上情，甲方願賠償乙方土地價款百分之十五 作為違約賠償金，絕無異議」。原告雖主張因被告劉文祥 事後未能配合後續管理人選任事宜，致其未能全部完成工 作，致原告受有未能取得約定報酬之違約損害云云。然查 ，原告並未能證明被告劉文祥有另委託他人進行祭祀公業 五十六份之申報工作，已如前述，即難認被告劉文祥有何 不配合承攬人後續工作，致原告得依民法第507條解約而 請求賠償之情事。又被告劉文祥雖於101年7月25日寄發存
證信函予原告主張終止系爭承攬協議契約，此有上開存證 信函在卷可稽（見本院卷第222至223頁），惟參諸前揭承 攬契約第9條約定，原告得請求違約賠償金，自應以被告 劉文祥無故終止系爭承攬契約為必要，然而本件乃因原告 未能依約完成申報除劉祖堆一房外其餘派下員之工作，致 被告劉文祥等派下員遭其他派下員即劉萬、劉長吉等人提 起確認派下員存在訴訟敗訴確定，並因此負擔敗訟之高額 訴訟費用，此經被告劉文祥陳明在卷（見本院卷第335頁 ），而為原告所不否認，已造成定作人即被告劉文祥之損 害，此乃可歸責於原告之事由所致，則被告劉文祥終止系 爭承攬契約即非無故，故原告請求被告劉文祥應依系爭承 攬契約第9條約定，給付按附表所示土地價款百分之十五 計算之違約賠償金予原告，洵無可取。
七、綜上所述，本件原告主張已完成約定之承攬工作，依系爭承 攬契約第7條約定提起先位之訴，請求被告五十六份移轉附 表所示系爭土地所有權之權利範圍百分之十五；及依民法第 507條或系爭承攬契約第9條之約定提起備位之訴，請求被告 劉文祥應給付違約賠償金，均屬無據。從而，原告先位聲明 請求被告五十六份應將如附表所示土地所有權，權利範圍百 分之十五移轉登記給原告；及備位聲明請求被告劉文祥應給 付原告109,996,596元及自支付命令送達之翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告 之訴既經駁回，其備位之訴之假執行聲請即失所附麗，應併 予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 本院審酌後於判決結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘 明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第七庭 法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 曾鈺仁
附表：系爭土地明細
┌──┬─────────┬──────┬────┬────┬───────┐
│編號│ 地 段 地 號 │ 面 積 │ 被告 │應移轉之│ 證據出處 │
│ │ │（平方公尺）│權利範圍│權利範圍│（本院卷頁數）│
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 1 │新北市新店區直潭段│ 97 │ 1分之1 │百分之15│ 第118頁 │
│ │屈尺小段3-2地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 2 │新北市新店區直潭段│ 255 │ 1分之1 │百分之15│ 第118頁背面 │
│ │屈尺小段3-3地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 3 │新北市新店區直潭段│ 260 │ 1分之1 │百分之15│ 第119頁 │
│ │屈尺小段3-4地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 4 │新北市新店區直潭段│ 377 │ 1分之1 │百分之15│ 第119頁背面 │
│ │屈尺小段3-5地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 5 │新北市新店區直潭段│ 318 │ 1分之1 │百分之15│ 第120頁 │
│ │屈尺小段3-8地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 6 │新北市新店區直潭段│ 3,691 │ 1分之1 │百分之15│ 第120頁背面 │
│ │屈尺小段3-10地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 7 │新北市新店區直潭段│ 14 │ 1分之1 │百分之15│ 第121頁 │
│ │屈尺小段3-16地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 8 │新北市新店區直潭段│ 142 │ 1分之1 │百分之15│ 第121頁背面 │
│ │屈尺小段3-17地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 9 │新北市新店區直潭段│ 133 │ 1分之1 │百分之15│ 第122頁 │
│ │屈尺小段3-18地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 10 │新北市新店區直潭段│ 264 │ 1分之1 │百分之15│ 第122頁背面 │
│ │屈尺小段3-21地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 11 │新北市新店區直潭段│ 91 │ 1分之1 │百分之15│ 第123頁 │
│ │屈尺小段3-22地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 12 │新北市新店區直潭段│ 859 │ 1分之1 │百分之15│ 第123頁背面 │
│ │屈尺小段3-23地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 13 │新北市新店區直潭段│ 2,950 │ 1分之1 │百分之15│ 第124頁 │
│ │屈尺小段3-24地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 14 │新北市新店區直潭段│ 376 │ 1分之1 │百分之15│ 第124頁背面 │
│ │屈尺小段3-27地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 15 │新北市新店區直潭段│ 98 │ 1分之1 │百分之15│ 第125頁 │
│ │屈尺小段3-28地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 16 │新北市新店區直潭段│ 243 │ 1分之1 │百分之15│ 第125頁背面 │
│ │屈尺小段3-29地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 17 │新北市新店區直潭段│ 48 │ 1分之1 │百分之15│ 第126頁 │
│ │屈尺小段3-32地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 18 │新北市新店區直潭段│ 78 │ 1分之1 │百分之15│ 第126頁背面 │
│ │屈尺小段3-34地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 19 │新北市新店區直潭段│ 97 │ 1分之1 │百分之15│ 第127頁 │
│ │屈尺小段3-59地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 20 │新北市新店區直潭段│ 18,794 │ 1分之1 │百分之15│ 第127頁背面 │
│ │屈尺小段9-1地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 21 │新北市新店區直潭段│ 272 │ 1分之1 │百分之15│ 第128頁 │
│ │屈尺小段9-3地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 22 │新北市新店區直潭段│ 267 │ 1分之1 │百分之15│ 第128頁背面 │
│ │屈尺小段9-4地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 23 │新北市新店區直潭段│ 5,780 │ 1分之1 │百分之15│ 第129頁 │
│ │屈尺小段9-5地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 24 │新北市新店區直潭段│ 56 │ 1分之1 │百分之15│ 第129頁背面 │
│ │屈尺小段9-6地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 25 │新北市新店區直潭段│ 13,759 │ 1分之1 │百分之15│ 第130頁 │
│ │屈尺小段9-7地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 26 │新北市新店區直潭段│ 195 │ 1分之1 │百分之15│ 第130頁背面 │
│ │屈尺小段9-8地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 27 │新北市新店區直潭段│ 6 │ 1分之1 │百分之15│ 第131頁 │
│ │屈尺小段9-10地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 28 │新北市新店區直潭段│ 179 │ 1分之1 │百分之15│ 第131頁背面 │
│ │屈尺小段9-11地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 29 │新北市新店區直潭段│ 20 │ 1分之1 │百分之15│ 第132頁 │
│ │屈尺小段9-12地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 30 │新北市新店區直潭段│ 160 │ 1分之1 │百分之15│ 第132頁背面 │
│ │屈尺小段9-17地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 31 │新北市新店區直潭段│ 724 │ 1分之1 │百分之15│ 第133頁 │
│ │屈尺小段9-25地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 32 │新北市新店區直潭段│ 24 │ 1分之1 │百分之15│ 第133頁背面 │
│ │屈尺小段9-29地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤
│ 33 │新北市新店區直潭段│ 106 │ 1分之1 │百分之15│ 第134頁 │
│ │屈尺小段9-30地號 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼────┼────┼───────┤