臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2621號
原 告 許龍雄
訴訟代理人 顏福松律師
被 告 張友杰
訴訟代理人 洪貴叁律師
複代理人 洪偉勝律師
訴訟代理人 張水土
上列當事人間確認申報權不存在事件，本院於民國103年4月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)坐落於新北市深坑區烏月段烏月小段31-3、31-4、195、195 -1、195-2、195-3、196等7筆土地(下稱系爭土地)，所有權 人皆記載為張亨，管理人許清田，經主管機關於民國99年9 月8日北縣○○○○0000000000號公告屬祭祀公業土地清查 原則第2點第2款之土地。原告與許洋銘、許建國、許建勝係 系爭祭祀公業設立人許永發(即管理人許清田之父)之後代子 孫，乃於99年12月22日依祭祀公業第8條、第56條之規定及 內政部函示，檢附派下員系統表、派下員名冊、不動產清冊 、推舉書、土地登記謄本、戶籍謄本等文件依法向主關機關 即新北市深坑區提出申報。
(二)按系爭祭祀公業所有權人登記為張亨，管理人許清田，依臺 灣民事習慣調查報告第733頁及最高法院99年度臺上字第705 號、87年度臺上字第1719號、80年度臺上第916號判決要旨 ，可知祭祀公業管理人除有反證外，應認管理人係祭祀公業 派下員，毋庸論是否為設立人或享祀人之後代子孫。又依日 據時代手抄戶籍謄本之記載，設立人許永發係於民前7年12 月22日死亡，故系爭祭祀公業7筆土地於日據時代登記時， 管理人登記為許清田，原告及許洋銘、許建國、許建勝係許 清田及其兄許泉二人之後代。是以，原告及許洋銘、許建國 、許建勝係系爭祭祀公業全部派下員，自得依法申報為系爭 祭祀公業派下員，並由主管機關公告徵求異議。(三)詎被告之父張再傳並非系爭祭祀公業之設立人，因張再傳係 明治40年生(即民前5年)，而有關祭祀公業之設立依臺灣民 事習慣調查報告第707頁說明「迨大正12年(即民國12年)1月 1日起日本法律施行於臺灣後，由於上述勒令第407號第15條 之規定，在臺灣不得新設立祭祀公業」，亦即在民國11年底
之前，方得設立祭祀公業，而依日據時代土地登記簿即以「 祭祀公業張亨」為業主名稱。然民國11年底以前，張再傳為 16歲，並無行為能力，而烏月195、196地號土地係日據時期 大正12年6月1日由系爭祭祀公業自本日國庫移轉取得所有權 ，張再傳時年17歲，故無可能係系爭祭祀公業之設立人。被 告所提出之祭祀公業張亨之沿革，主張於大正年間自日本國 庫取得坐落文山郡深坑庄烏月195、196等地號土地捐助設立 祭祀公業，並委由許清田管理種植茶葉。又若張再傳為烏月 195、196地號土地之設立人，張再傳之子張友利、孫張聖倫 (張水土之子)無須再與許清田之女許月理、許月桃等二人( 無派下權)於96年4月24日簽訂協議書，說明佔用土地之部分 ，由張友利、孫張聖倫補償許月理、許月桃新臺幣160萬元 ，其餘土地返還許月理、許月桃自行管理。被告之父張再傳 既非系爭祭祀公業之設立人，則被告即非系爭祭祀公業之派 下員，無權利以派下員身分向新北市政府深坑區公所為系爭 祭祀公業之申報。
(四)又依祭祀公業條例第10條規定第2項規定：「同一祭祀公業 有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一 人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向 法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理 ；屆期未起訴者，均予駁回」。是被告非法向新北市深坑區 公所提出不實在之系爭祭祀公業派下員系統表並為申報，原 告在私法上之地位顯有受侵害之危險，即須以對被告之確認 判決始得除去，原告有即受確認判決之法律上利益，原告自 得依民事訴訟法第247條第1項前段規定提起本訴。並聲明： 確認被告就祭祀公業張亨向新北市政府深坑區公所之申報權 不存在。
二、被告則以下列情詞置辯：
(一)按日據時期女子原則上並無遺產繼承權，除有特殊情形(如 無男子繼承人而招婿並未出嫁者)外，不得取得派下權，又 設立人之繼承人中，女子出嫁者，亦不得為派下(臺灣民事 習慣調查報告參照)，查原告主張其為「張亨」之派下員之 一，進而訴請確認被告之申報權不存在，惟依原告所提證據 ，原告之母許銀為許泉之養女，許泉於民國22年5月3日死亡 ，即日治時期昭和8年死亡，原告之母許銀本無許泉之遺產 繼承權，亦無祭祀公業之派下權，許銀既無派下權，原告何 來派下權，原告既無派下權，其以「張亨」之派下員自居， 提起本件訴訟，顯不具本件訴訟之當事人適格，原告之訴顯 無理由，自應駁回原告之訴。
(二)原告起訴請求確認被告就系爭祭祀公業向新北市政府深坑區
公所之申報權不存在云云，其訴訟標的法律關係似為「被告 就祭祀公業張亨向新北市深坑區公所申報權之存在與否」， 惟被告係依臺北縣深坑鄉公所(現改制為新北市深坑區公所 )99年9月8日北縣○○○○0000000000號公告及祭祀公業條 例相關規定依法提出申報，被告為「祭祀公業張亨」之派下 員，依法提出申報，本為權利之正當行使，而為公法上之權 利關係，非屬私法上之法律關係，原告訴之聲明，請求判決 「確認被告就祭祀公業張亨向新北市政府深坑區公所之申報 權不存在」，原告之訴顯無理由，應依民事訴訟法第249條 第2項之規定逕予駁回。
(三)按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段著有明文 。另按「民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利 益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者，始為存在」最高法院27年上字第316號民事判例參照； 末按「得為確認之訴之標的者，應以私法上之法律關係為限 ，如因基於國家統治權之作用而生者，乃係公法上之法律關 係，對之如有爭執，應循另一途徑，謀求救濟」最高法院70 年臺上字第1042號民事判例參照原告之母為養女，依日治時 期舊慣，女子原則上無遺產繼承權，亦無祭祀公業之派下權 ，原告自始即無「張亨」之派下員而無派下權，本無提起本 件訴訟之當事人適格業如前述。又被告依法向新北市深坑區 公所提出祭祀公業之申報，本為被告之權利，原告即便訴請 本院確認被告無申報權，未必即表示原告就其所主張之「張 亨」有派下權存在，原告顯無受確認判決之法律上利益，無 權利保護必要，原告之訴既不合法亦顯無理由等語資為答辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前已存在、而未依祭祀公 業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報 並核發派下全員證明書之祭祀公業，其原登記之管理人許清 田已死亡，現無管理人（見本院補字卷第8-13頁）。四、本件之爭點：
經本院整理兩造之爭點，即：原告起訴有無確認利益？(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項 定有明文。所謂法律關係，係指私法上之權利義務關係。又
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1237號判例意旨 可資參照）。再按祭祀公業為派下員全體公同共有。派下員 之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係。 如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真 正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害（最高法院70年度 臺上字第992號判決意旨參照）。是如原告本身即非派下者 ，則縱被告有冒充派下之情形，仍無侵害原告之權利可言， 原告如仍請求確認被告就系爭祭祀公業之申報權不存在，即 無受權利保護之必要。
(二)次按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理 要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下 全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所 在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報；前項祭祀公業無管理人 、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半 數推舉派下現員一人辦理申報；鄉（鎮、市）公所受理祭祀 公業申報後，應就其所附文件予以書面審查，祭祀公業管理 條例第6條、第10條分別定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院則著有17年上字第917號判例要旨參照。是以，本件 原告主張其為系爭祭祀公業之派下現員，並經派下現員過半 數推舉為申報人等語，為被告所否認，則原告自應就其具有 派下現員身分負舉證之責。
(三)經查，原告主張系爭祭祀公業係由管理人許清田之父許永發 為設立人，係因於日據時代為土地登記時，因許永發業已於 民前7年12月22日死亡，故將管理者登記為許清田云云乙節 ，則自應由原告就設立之方式及出資提出證據證明，惟原告 僅提出日據時期土地臺帳、土地登記謄本為證(見本院補字 卷第64-79頁)，其上皆僅記載系爭土地所有權人為張亨，管 理人為許清田，原告並未再就系爭祭祀公業之設立方式、設 立人及出資若何為進一步證明。況依據原告向新北市深坑區 公所提出之系爭祭祀公業沿革，甚至將系爭195、196號土地 申報為許永發設立時即已取得之財產，而以之設立系爭祭祀 公業，經新北市深坑區公所要求說明，始再更易前詞，有臺 北縣深坑鄉公所99年11月4日北縣○○○○0000000000號函
、原告重新提出之張亨沿革在卷可憑（見本院卷第62、64頁 ），益證原告對於系爭祭祀公業之設立顯無所悉，則原告主 張系爭祭祀公業之設立人為許永發云云，自無可取。再日本 統治臺灣時期，依地籍管理(土地登記)制度建立時程，可分 為舊慣時期、土地臺帳建立時期、土地登記規則實施時期及 民法實施時期等4個時期，而臺灣總督府為實施土地調查事 業，乃於明治31年公布「臺灣地籍規則」(律令第13號)，以 為詮定地目，設置地籍圖冊之依據，該規則第2條規定：「 地方廳應備置土地臺帳及地圖，登錄土地有關事項」，並於 同年公布「臺灣土地調查規則」、「臺灣土地調查規則施行 細則」及「土地申報者及委員須知」等，以為配合臺灣地籍 規則之頒行及實施土地調查之執行依據。惟土地調查係針對 臺灣西部人民私有耕地為主，並非針對全臺灣地區，其他如 臺灣東部、臺灣西部部分原野、北部山嶺茶地及部分耕作地 及山林原野等，並未登錄土地臺帳者甚多，斯時臺灣總督府 另以臨時事業如林野調查、田沺調查、新規登錄地…等調查 事業，進行補充整理，直至大正年間，尚在辦理，此有臺灣 光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究論文集在卷可參(見 本院卷第142-148頁)，則堪認明治31年即已有設置土地臺帳 ，作為土地權利之依據。而依據原告主張係因日據時期為登 記時許永發已歿，故而將許清田登記為管理人，然許永發死 亡之時為民前7年即明治38年，則系爭祭祀公業於設立之初 並無不能以許永發名義登記為管理人之事由，是原告主張係 因辦理土地登記時許永發已歿，故登記管理人為許田云云自 難採信。又佐以現存之日據時代深坑鄉烏月段烏月小段31-3 、31-4土地臺帳(177-178頁)，就該2筆土地沿革係記載「四 年一月八日地方林野調查委員會查定五年四月十五日處分」 、年月日「大正」，可知上開2筆土地最早係於日據時代大 正四年即民國4年始經地方林野調查委員會查定，而開始登 記於臺帳，則依現有之登記資料自無法認定設立人為許永發 ，原告之主張顯無憑據，是原告並未舉證系爭祭祀公業為 許永發所設立。
(四)而祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有 意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔 任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（ 臺灣民事習慣調查報告六版，第775頁），則縱認系爭祭祀 公業之管理人許清田具有派下員身分，惟派下權之取得分為 原始取得及繼承取得，原始取得係指設立人全員，是以，縱 許清田屬系爭祭祀公業派下之一，惟原告並非許清田之後代 子孫，此由原告所提之派下員全員系統表即明(見本院補字
卷第14頁)，自無可能因繼承取得系爭祭祀公業之派下權。 從而，原告既無法證明系爭祭祀公業之設立人確為許永發， 即無可能以其為許永發之子許泉後代子孫為由，主張因繼承 取得系爭祭祀公業之派下權，即使管理人許清田確為系爭祭 祀公業派下之一，原告仍無從因繼承而取得派下權。(五)又原告主張依祭祀公業條例第4條規定，於99年10月29日經 由許清田之後代子孫即許洋銘、許建國、許建勝同意而成為 派下現員之一，然祭祀公業第4條第3項係規定：派下之女子 、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經 派下現員三分之二以上書面同意....。依前開法條文義顯然 可知，經由派下現員三分之二以書面同意而取得派下身分限 於派下之女子、養女、贅婿身分之人，此由立法理由「.... 除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女 子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三 分之二以上同意....」亦明，是原告既非屬派下之女子、養 女、贅婿等身分，自不因許洋銘、許建國、許建勝之書面同 意而取得派下身分。至內政部99年12月8日內授中民字第 0000000000號書函意旨雖謂：關於祭祀公業派下之女子、養 女、贅婿以外之身分補列為派下員，基於私權自治原則，如 參照祭祀公業條例第4條第3項規定程序取得祭祀公業內部同 意者，得予受理其申請（見本院卷第168頁）。惟依上說明 ，該項見解顯然違反祭祀公業條例之規範意旨與價值判斷， 本院自不受其拘束。是依前述舉證責任分配之原則，暫不論 原告主張系爭祭祀公業登記管理人為許清田，而可當然推定 具有派下員身分乙節是否屬實，原告既無法舉證證明系爭祭 祀公業之設立人確為許永發，則原告即無可能因繼承取得派 下權。又原告其後固主張係經由派下現員三分之二書面同意 而取得派下現員身分云云，然亦與上開祭祀公業條例之規定 不符，要無可採。是以，原告既不具系爭祭祀公業之派下現 員身分，即無可能受系爭祭祀公業過半數同意為申報權人， 因此，原告請求確認被告之申報權不存在，自屬無據，則揆 諸前開說明，原告提起請求判決確認被告對系爭祭祀公業之 申報權不存在，無即受確認判決之法律上利益。況原告主張 其就系爭祭祀公業之申報人地位有受侵害之危險，縱令原告 主張被告並非系爭祭祀公業之派下現員屬實，亦無從因此即 可認定原告具系爭祭祀公業之派下現員身分，原告提起確認 被告並非系爭祭祀公業之申報權人，實無法除去原告主張其 為系爭祭祀公業申報人之危險，是原告請求確認被告對系爭 祭祀公業之申報權不存在，其法律上不安之狀態自無法除去 ，而無即受確認判決之法律上利益，不應准許。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項之規定，據而提 起本件確認之訴，請求確認被告向新北市深坑區公所申報發 給系爭祭祀公業派下全員證明書之申報權不存在，即屬無據 ，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規 定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第六庭 法 官 楊雅清
上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 林佳慧