臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第173號
原 告 連海波即喬怡工程行
訴訟代理人 李進成律師
複代 理 人 郭祐良律師
被 告 友信營造有限公司
法定代理人 黃敏華
訴訟代理人 朱容辰律師
複代 理 人 李明謹
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經臺灣新北地方法院三重
簡易庭移送前來（102年度重簡字第210號），本院於民國103年5
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰參拾參萬伍仟貳佰零貳元，及其中拾萬零陸佰零捌元自民國一百零一年十二月五日起，餘壹佰貳拾參萬肆仟伍佰玖拾肆元自一百零二年四月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將票面金額為新臺幣壹佰伍拾萬元、票號CH0000000之本票正本乙紙返還原告。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾參萬伍仟貳佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別 定有明文。查原告原係依兩造簽訂之協議書，聲請對被告發 支付命令，請求被告給付圍牆工程之承攬報酬新臺幣（下同 ）143,168元，及自民國101年9 月30日起至清償日止按年息 5%計算之利息。嗣因被告於法定期間內對支付命令提出異議 ，而以支付命令之聲請視為起訴，原告於第一次言詞辯論期 日前之102 年4月3日，即依兩造簽訂之工程契約追加請求被 告給付模板放樣工程之尾款1,234,594 元，而變更其請求總 額為1,377,762元；另依民法第179條之規定，請求被告返還 履約保證金本票（見三重簡易庭卷第12至19頁）。嗣因被告 於本院審理中給付部分工程款42,560元，原告復於103年5月 1日減縮其請求金額為1,335,202元（見本院卷第214至216頁 ）。核原告先後所為訴之變更、追加，或不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結，或屬減縮應受判決事項之聲明，均合於前開
規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：原告於99年1 月15日承攬被告「麗正電子士 林區百齡段廠辦新建工程」之模板放樣工程（下稱系爭工程 ），兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭契約）。原告施作系 爭工程期間，均完全遵照被告工地主任賴劉東之指示施作， 施作完成後由工地主任賴劉東驗收通過，始得繼續施作下一 層之工作。嗣原告所承攬之系爭工程範圍已全部完工，經工 地主任賴劉東同意原告出場，原告即於101年5月間將最後一 批材料清運出場，依系爭契約第5條第3款B 點之約定，尾款 10% 於工程範圍全部完工外牆磁磚後，並於所有材料清運出 場後付清，原告既已清運出場，被告依約即應給付工程尾款 1,234,594 元。又被告於系爭工程完工後，欲進行圍牆花台 模板工程（下稱圍牆工程），因工地主任賴劉東於系爭工程 進行期間曾明確表示圍牆工程無庸施作，故圍牆工程非系爭 工程之範圍，經雙方協議後，於101年8月18日簽立協議書（ 下稱系爭協議書），約定以點工方式計算圍牆工程之工程款 ，每日2,700元（含便當涼水），完工後被告應於1周內支付 現金（不含清潔、清運垃圾及打石，5%稅外加），原告施作 圍牆工程期間，工地主任溫立揚每日均至現場確認出工數， 施作完成後，再經工地主任賴劉東驗收，完成後即指示原告 出場，經統計點工共50.5工，工資合計為143,168元（含5% 營業稅），惟被告僅於本件訴訟程序進行中給付42,560元， 尚餘100,608元未給付，共積欠工程款1,335,202元（1,234, 594元＋100,608元＝1,335,205元）。另原告於99年1月15日 簽訂系爭契約時，即交付面額1,500,000元、票號CH0000000 之本票1 紙（下稱系爭本票）予被告，作為系爭工程之擔保 ，系爭工程既已完工驗收，則依工程慣例，被告即應將系爭 本票返還，否則即屬不當得利，惟被告亦未返還。為此，爰 依系爭契約及系爭協議書、民法第490條第1 項、第505條、 第179 條等規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告 1,335,202元，及其中100,608元自支付命令送達被告之翌日 起，餘1,234,594 元自民事準備暨追加、擴張聲明狀送達被 告之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告 應將票面金額為150萬元、票號CH0000000之本票正本乙紙返 還原告。㈢第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：原告並未依約完成系爭契約所約定之工程範 圍，依系爭契約第6 條之約定，施工期限中含二次施工，因 二次施工是在取得使用執照後方能施工，若工程內容不含二 次施工，則依圖說完工取得使用執照後，即可出場，根本不
需要明載含二次施工，原告當無諉為不知之理，然原告就圍 牆工程及二次施工之水溝陰井、戊梯1F隔牆、1F車道花台邊 牆均未施作，且部分工作之瑕疵未改善，即擅自離場，並未 經工地主任賴劉東驗收或同意退場，被告嗣通知原告依約完 成系爭工程並改善瑕疵，惟均未獲回應，僅得自行修繕並接 手後續工作，依系爭合約第5 條第3款B點之約定，原告既未 完成系爭工程，在條件未成就前，被告自無給付工程尾款之 義務。又兩造之所以另行簽訂系爭協議書，實因原告遲遲不 進場施作，並提出圍牆模板需以點工工資計算之要求，否則 不同意進場施作，原告雖得請求點工工資143,168 元，惟因 原告未遵守勞安規定，致被告遭罰款25,000元，且原告施作 之圍牆工程存有瑕疵遲未改善，由被告另僱工改善，先後支 出75,600元、61,200元，依系爭合約第18條、第29條之約定 ，以及民法第492條、第493條之規定，被告有權請求原告給 付上開款項，並由工程款中扣抵或為抵銷。至原告雖請求被 告返還系爭本票，惟系爭本票之開立係為確保系爭契約之履 行，原告未依約完成所有工作，且系爭工程經被告檢查存有 瑕疵，故於原告未完成所有工作並修補瑕疵前，被告自有權 暫不返還系爭本票等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第45頁）： ㈠兩造於99年1 月15日簽訂工程合約書（即系爭契約），約定 由原告承攬被告「麗正電子士林區百齡段廠辦新建工程」之 模板放樣工程（即系爭工程），有系爭契約在卷足稽（見三 重簡易庭卷第28至41頁）。
㈡兩造於101年8月18日簽立系爭協議書，約定就圍牆工程以點 工計算工資，每日2,700 元（含便當涼水），款項於工程完 工後1 週內支付現金（不含清潔、清運垃圾及打石，5%稅外 加）。嗣上開圍牆工程經兩造結算共計50.5工，工資合計14 3,168元（含5%營業稅），原告於101年9 月30日開立發票向 被告請款，有系爭協議書、發票可稽（見三重簡易庭卷第51 、74頁）。被告業於本件訴訟程序進行中給付其中42,560元 （見本院卷第215頁）。
㈢原告於99年1月15日交付票面金額150萬元、票號CH0000000 之本票（即系爭本票）予被告，作為系爭工程之擔保，被告 迄未返還予原告，有系爭本票影本附卷可參（見三重簡易庭 卷第40頁）。
四、原告主張其已完成系爭工程及施作圍牆工程，並經被告驗收 通過，被告應依系爭協議書給付圍牆工程之工資，並應依系 爭契約及民法第490條、第505條給付系爭工程之尾款，以及
依民法第179 條之規定返還系爭本票。惟為被告否認，並以 前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：㈠原告得否依系 爭契約第5條第3款B 點、民法第490條、第505條規定請求被 告給付系爭工程10% 尾款？如得請求，被告應給付之數額為 何？㈡原告依系爭協議書請求被告給付圍牆工程之工資100, 608 元，有無理由？㈢被告抗辯原告施作之工程有瑕疵，應 予扣款或為抵銷，有無理由？㈣原告依民法第179 條之規定 請求被告返還系爭本票，有無理由？茲分述如下： ㈠原告得請求10%之尾款1,234,594元： ⒈原告主張系爭工程不含二次施工，外牆磁磚、材料清運皆已 完成，系爭工程已完工驗收，其得請求被告給付10%尾款1,2 34,594元；被告則辯稱系爭工程包含二次施工，原告尚未完 工驗收，無權請求尾款。查系爭契約第5條付款辦法第3款係 約定：「付款項目及金額：A.地下室工程保留款20% 。地上 14層保留款10%。（其中地下室保留款之10%由地上14層平均 給付）B.尾款10% 於本契約所定之工程範圍全部完工外牆磁 磚後，並於所有材料清運出場後付清。」（見三重簡易庭卷 第29頁），是系爭工程尾款之給付，即應依上開約定辦理。 又被告自承上開約款所指「外牆磁磚」，係主體建築之外牆 磁磚，此部分已全部完工（見本院卷第142 頁反面），上開 新建工程並已全部完成，於102年7月26日取得使用執照，有 臺北市都市發展局102 使字第0194號使用執照在卷足稽（見 本院卷第138頁）。另查，原告主張其已於101年5 月間將最 後一批材料清運出場，被告對此亦未加以爭執，並經證人即 當時參與施工之工人潘春成具結證稱：「（為何原告在101 年5月把全部工具清運出場？）我們模板吊到1樓，是工地主 任賴劉東及現在在庭的被告公司許喜寧叫我們把模板載走， 要不然沒有空間堆放，我們才會載走。」等語（見本院卷第 79頁）；綜上堪認原告主張其已完工，並將材料清運出場， 應屬實在。依上開約款，外牆磁磚既已全部完工，所有材料 並已清運出場，原告自有權請求被告給付10%之尾款。 ⒉被告雖抗辯系爭工程施工範圍包含二次工程，二工工程中之 水溝陰井、戊梯1F隔牆、1F車道花台邊牆等原告並未施作， 亦未驗收，原告不得請領尾款，且因原告經其通知未進場施 作二次工程，其有權終止系爭契約，依原告簽立之拋棄書（ 見三重簡易庭卷第40頁），原告無權請求尾款云云；惟原告 否認兩造約定之工程範圍包含取得使用執照後之二次施工工 程。經查，系爭契約第8 條關於「工程範圍」之約定，並未 記載原告負責施作之範圍包含二次工程，其中第2 款固載明 ：「如附件之工程合約特別約定事項第2 條工程範圍所規定
。」，惟兩造簽訂之系爭契約並未附有該等「特別約定事項 」，亦經本院當庭核對系爭契約原本確認無誤（見本院卷第 45頁反面）；至被告援引之系爭契約第6 條係約定：「⑵依 甲方（即被告）呈報業主之工程進度表為施工期限含二次工 程，全部工程不論晴雨天需配合甲方進度表要求完工。否則 每逾壹日罰款總承包金額之百分之3 。」（見三重簡易庭卷 第29頁），依其文義觀之，該條文僅係載明以被告呈報予業 主包含二次工程之工程進度表為施工期限，原告應配合施工 進度，尚難以上開工程期限之約定，遽行推論兩造約定之工 程範圍包含二次施工之工程。至證人賴劉東雖證稱系爭契約 約定之範圍包含二工、被告僅施作二工其中一段圍牆等語（ 見本院卷第81至84頁）；惟依系爭契約第5條第3款(B) 之約 定，兩造係以全部工程外牆磁磚完工、材料清運出場為給付 尾款之條件，該等外牆磁磚則係指主體建築之外牆磁磚，業 如前述，自與圍牆等二次工程是否施作完成、是否驗收無涉 ，是被告以前揭理由抗辯其無庸給付尾款，難認有理。 ⒊原告主張本件尾款金額為1,234,594 元，雖為被告所否認， 惟依被告自行提出之系爭工程第19期即101年4月之估驗請款 單，清水模板累計估驗數量為42,299㎡，放樣累計估驗數量 為10,346.5㎡（見本院卷第59頁），再依系爭契約所附報價 單之單價即清水模板每平方公尺280 元、放樣每平方公尺50 元計算，10%尾款之金額應為1,236,105元【計算式：（〈42 ,299㎡×280元〉＋〈10,346.5㎡×50元〉）×10%＝1,236, 105 元，元以下四捨五入】，尚高於原告請求之尾款金額。 是原告依系爭契約第5條第3款(B)之約定請求被告給付系爭 工程尾款1,234,594元，洵屬有據。
㈡原告得依系爭協議書請求被告給付圍牆工程之工資100,608 元：
經查，兩造於101年8月18日簽立系爭協議書，約定就圍牆工 程以點工計算工資，每日2,700 元（含便當涼水），款項於 工程完工後1 週內支付現金（不含清潔、清運垃圾及打石， 5%稅金外加）。嗣上開圍牆工程經兩造結算共計50.5工，工 資合計143,168 元（含5%營業稅）等情，為兩造所不爭執， 並有系爭協議書在卷可稽（見三重簡易庭卷第51頁），堪認 屬實。又就上開圍牆工程之工資，被告已於本件訴訟程序進 行中先行給付其中42,560元，尚餘100,608 元未給付（計算 式：143,168元－42,560元＝100,608元）。是原告依系爭協 議書之約定請求被告給付圍牆工程之工資100,608 元，自屬 有據。
㈢被告所為扣款或抵銷抗辯均無理由：
被告抗辯原告施工過程中違反勞工安全規定，致被告遭罰款 25,000元，依系爭契約附件承攬廠商工地安全衛生公約第7 條之約定，該等罰款應由原告負擔，並自估驗款中扣款；另 因原告施作之工程有瑕疵，致被告需另僱工打石、打石清潔 、切除螺桿等，因而支出75,600元；又原告施作之模板工程 不平整，需打除、填補等，經被告於102 年2月7日發函通知 後，原告仍未進行修補，被告自行委請其他廠商修繕，支出 61,200元，得依系爭契約第18條、第29條，以及民法第492 條、第493 條之規定請求原告給付上開修補費用，並自本件 工程款中扣款或為抵銷。原告則否認上開勞安罰款與其有關 ，並否認其施作之模板工程有被告所稱瑕疵。經查： ⒈勞安罰款25,000元部分：依被告提出之扣款明細表，該次罰 款文號為臺北市政府100年5月3日府勞檢字第00000000000號 （見本院卷第124 頁），而該次裁處書記載之違規事實為被 告未設置護欄等（見本院卷第64頁），無從確認是否與原告 施工相關；由被告製作之100年4月27日施工日報表固記載「 模板於5F施作牆面模板時將鷹架交叉拉桿拆除，導致勞安檢 查時罰款」（見本院卷第125 頁），惟依系爭契約之附件「 承攬廠商工地安全衛生公約」第1條第7項之約定：「承包商 在工地或施工期間未遵守規定而遭受罰款，於當期估驗款中 扣回，不另通知。」（見三重簡易庭卷第35頁），參以系爭 工程之第5期、第7期估驗請款單中，分別有「勞安$10000」 、「勞安$20000」之扣款記載（見本院卷第52、53頁），堪 認如有應由原告負擔之勞安罰款，依兩造之估驗請款作業程 序，被告應會於當期估驗款中扣款。是若上開100 年5月3日 之罰款確係因原告未遵守規定所致，依上開契約之約定及兩 造之估驗請款作業方式，被告當會於100年6月估驗計價時扣 款，惟100年6月至101年4月間之估驗請款單均無此筆勞安罰 款之記載（見本院卷第54至59頁），上開罰款是否確係因原 告所致，即非無疑。被告既未提出其他證據證明該項罰款確 係因原告之行為所致，其抗辯原告應負擔本項罰款，即難認 有據。
⒉瑕疵修補費用75,600元、61,200元部分：按承攬人完成工作 ，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限， 請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人 得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法 第492條、第493條第1、2項分別定有明文。又因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補 、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定
相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者， 定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用 ，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明；故 承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提； 定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為 修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771 號 判決意旨參照）。被告雖稱原告施作之模板工程有瑕疵，其 自行僱工進行打石、打石清潔、螺桿切除等工作，因而支出 上開費用；惟原告否認其施作之工程存有瑕疵，依民事訴訟 法第277 條前段之規定，自應由被告就其所主張有利於己之 事實，即原告施作之工程何部分存有何等瑕疵、原告有何可 歸責之事由，以及原告經其通知仍不於期限內修補等，逐一 舉證證明。惟被告就上開法定要件均未舉證以實其說，且依 被告所述，其係於102 年2月7日始發函通知原告進場修補螺 桿未切除、室內粉刷（樑）補厚及打鑿等瑕疵（見三重簡易 庭卷第114至115頁），惟依被告提出之施工日報表及其另行 僱工之估驗請款單，其另行僱工施作之時間多係在101年7月 至102 年2月5日間（見本院卷第124至136、177至180頁）， 亦與前述民法第493 條所定要件不合。至被告雖另援引系爭 契約第18條、第29條之約定，抗辯其有權就上開金額為扣款 或抵銷，惟系爭契約第18條係約定驗收時如發現品質不符要 求或未依被告所定之條件施工，原告逾期未改善完成時，被 告得自工程款中扣抵逕自處理所需之費用（見三重簡易庭卷 第31頁），即以驗收為扣款之要件；被告既稱其尚未就系爭 工程辦理驗收，自無從援引上開約定扣款。至系爭契約第29 條則係約定原告應依業主之要求施作，如有施作不良情事， 應負責改善並徵得業主之認可，否則被告因此蒙受之損失概 由原告之工程款中扣除（見三重簡易庭卷第34頁）；本件被 告所述情節，則非屬原告施工不良，致被告遭受業主追償之 情形，即與上開約款所定情形不符。故被告援引上開契約約 定及民法承攬編之規定，抗辯原告應負擔被告先後支出之瑕 疵修補費用75,600元、61,200元，均屬無據。 ㈣原告得依民法第179條之規定請求被告返還系爭本票： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。又履約保證金之目的在於擔保契約之履行 ，以保障因負履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害 ，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，按民 法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之 事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始
可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給 付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字 第607號判決意旨參照）。經查，原告主張其於99年1月15日 交付系爭本票予被告，係作為其施作系爭工程之擔保，為被 告所不爭執，並有系爭本票影本在卷足稽（見三重簡易庭卷 第40頁），堪認屬實。而系爭工程業經原告施作完畢，被告 承包之新建工程並已於102年7月26日取得使用執照，業如前 述；被告並自承圍牆部分於原告離場後，業主已自行收回施 工，業主並於102年10月間遷入使用（見本院卷第142頁反面 、第153 頁反面）；堪認包含系爭工程在內之整體新建工程 均已完工並交付業主使用。原告所負擔保責任者，既僅限因 可歸責於原告之事由致給付不能之情形，不包括工作瑕疵或 其他賠償，是被告縱因原告之工作瑕疵而受有損害，亦不得 逕就系爭本票行使權利。從而，原告主張系爭工程已完工， 原告已無交付履約保證金之義務，被告保有系爭本票之法律 上原因已不存在，而依上開規定請求被告返還系爭本票，亦 屬有據。
五、又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條分別 定有明文。從而，原告依系爭契約、協議書及民法第490 條 、第505條之規定，請求被告給付承攬報酬1,335,202元，及 其中100,608元自支付命令送達翌日即101年12月5 日（見支 付命令卷第17頁送達證書）起，餘1,234,594 元自民事準備 暨追加、擴張聲明狀繕本送達翌日即102年4月11日（見三重 簡易庭卷第52頁送達證書）起，均至清償日止，按法定利率 即年息5%計算之遲延利息；以及依民法第179 條之規定請求 被告返還系爭本票，均為有理由，應予准許。
六、就原告請求給付承攬報酬部分，兩造分別陳明願供擔保，請 准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額併予准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經核均不影響本件判決結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 謝淑芬
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