臺灣臺北地方法院民事判決 102年度家訴字第21號
原 告 胡荔麗
訴訟代理人 李成功律師
原 告 胡安宇
胡安皓
胡綺庭
上三人共同
訴訟代理人 胡宋靜宜
李成功律師
原 告
即反訴被告 胡亞文
上 一 人
訴訟代理人 李成功律師
被 告
即反訴原告 胡亞雄
上 一 人
訴訟代理人 周德壎律師
複 代理人 陳鵬宇律師
被 告 胡亞中
上 一 人
訴訟代理人 陳適庸律師
複 代理人 蕭珮郁律師
複 代理人 陳欽熙
上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於中華民國103 年5 月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告即反訴被告戊○○應將附表一編號3 所示房地移轉登記予反訴原告己○○及其他全體繼承人公同共有。
兩造對於被繼承人胡有中所遺如附表三所示遺產，應予分割如附表三分割方法欄所示。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告各負擔五分之一，原告庚○○、戊○○各負擔五分之一，原告甲○○、乙○○及辛○○各負擔十五分之一。反訴訴訟費用由反訴原告負擔二分之一，餘由反訴被告負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各 款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文，並為 家事事件法第51條所準用。原告起訴時關於請求分割遺產範
圍如附表一所示；請求被告己○○應給付原告庚○○、戊○ ○各新臺幣（下同）416,000 元，及原告甲○○、乙○○及 辛○○各138,667 元及其遲延利息部分；請求被告丁○○應 給付原告庚○○、戊○○各160,000 元，及原告甲○○、乙 ○○及辛○○各5,333 元及其遲延利息部分（參本院101 年 度家調字第866 號卷，下稱家調卷，第2 頁），嗣變更為請 求分割遺產範圍如附表一及五所示，而被告丁○○應給付原 告如附表六編號1 債務人應給付原告之金額欄所示金額，被 告己○○應給付原告如附表六編號2 至4 債務人應給付原告 之金額欄所示金額（參本院102 年度家訴字第21號，下稱家 訴卷，家訴卷二第111 頁反面），關於請求分割遺產範圍有 擴張；請求被告己○○給付部分，金額有擴張；請求被告丁 ○○給付部分，金額有縮減，合於前開規定，應予准許。貳、數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基 礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少 年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條 規定之限制。家事事件法第41條第1 項定有明文。又家事事 件法第3 條第3 項第6 款，將遺產分割及其他繼承關係所生 請求事件規定為家事事件。經查，本件原告除請求分割被繼 承人所遺如附表一所示財產外，另主張被繼承人遺產如附 表五所示被繼承人對被告兩人之債權，應予分割；被告己 ○○及丁○○應給付原告如附表六所示金額。按原告上開 及請求所憑原因事實，部分主張為被繼承人遺產乙部分 請求分割，部分主張為被告己○○及丁○○於被繼承人死 亡後，分別無權使用或取得被繼承人遺產，因此所生請求， 即屬基於繼承關係所生請求事件，揆諸前開規定，原告及 部分請求均為家事事件，且原告之主張均係被繼承人遺產 使用或取得所生財產請求，裁判所須證據資料得互相流用， 請求基礎事實應有牽連，揆諸前開規定，原告合併於本件請 求，尚屬有據，應予准許。被告己○○辯稱不得合併請求云 云，難謂可採。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告主張：
、被告己○○、丁○○，與原告庚○○、戊○○及訴外人胡亞 君（即原告甲○○、乙○○、辛○○之父），為被繼承人之 子女。被繼承人於民國99年1 月1 日死亡前，其配偶胡李 蘭先於被繼承人死亡，胡亞君亦早於90年7 月15日死亡。是 被繼承人於99年1 月1 日死亡時，除被告己○○、丁○○與 原告庚○○、戊○○為繼承人外，胡亞君之直系血親卑親屬
即原告甲○○、乙○○、辛○○則代位繼承，每人應繼分， 分別為己○○、丁○○、庚○○及戊○○各5 分之1 ，甲○ ○、乙○○及辛○○各15分之1 。被繼承人遺產如附表一所 示，其中附表一編號3 所示房地，係借名登記於原告戊○○ 名下，被繼承人為真正所有權人，仍屬被繼承人遺產。另被 繼承人尚有下列遺產：
、自94年1 月起至99年6 月（共5 年6 個月），被繼承人總計 獲有5,439,598 元之國軍退除官兵俸金給與，另就被繼承人 生前受領國軍退除官兵俸金給與之金融帳戶即新店碧潭郵局 帳戶（帳號：0000000 ，下稱系爭郵局帳戶），88年至99年 間之「客戶歷交易清單」顯示，被繼承人生前自89年1 月起 至93年12月匯入之退休給與總計4,765,840 元，兩者合計為 10,205,438元（5,439,598 ＋4,765,840）。 系爭郵局帳戶 內款項，均係被告己○○擔任被繼承人之監護人後提領，被 告就此事實始終未舉反證為爭執，迄今更未陳報伊任被繼承 人監護人後之「先父生前收支明細」，足認10,205,438元均 為被繼承人得對被告己○○主張之侵權行為損害賠償債權或 請求返還不當得利債權，應計入被繼承人遺產範圍。、被繼承人死亡時，依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定 發給與其遺族一次撫慰金為1,578,833 元，由被告己○○一 人侵吞。原告庚○○及戊○○雖在遺族請領退除給與協議書 上簽名，惟僅係推派被告己○○辦理領取而已，未拋棄該撫 慰金權利。且原告甲○○、乙○○及辛○○從未出具協議書 推派被告己○○領取，故該屬於被繼承人遺族全體所有一次 撫慰金，不能由被告己○○侵吞，應計入遺產範圍。、被告己○○利用被繼承人精神障礙，受禁治產宣告之機會， 擅自於98年8 月20日起出租附表一編號3 房地予他人，即在 被繼承人死亡前，被告己○○出租附表一編號3 房地，約為 4.34個月，以每月租金29,000元計算，被繼承人就被告己○ ○無權使用附表一編號3 房地，所生對被告己○○侵權行為 損害賠償或返還不當得利之債權計為125,860 元（4.34×29 ,000）元，即屬遺產一部分，應計入遺產範圍。、被告丁○○在98年1 月至100 年5 月期間內，居住於附表一 編號1 房地，該房地每期用水、電及瓦斯甚多，且帳單寄送 或通訊地址均由丁○○所申設。又被告丁○○代為墊繳該戶 房屋之電費、水費、瓦斯費，除不提出代繳之單據外，亦未 曾主張應扣除，被告丁○○甚反對調查此部分繳費證據，顯 見被告丁○○懼怕真相顯現，足證被告丁○○確於該期間內 使用附表一編號1 房地。況被告丁○○係於101 年9 月26日 始自附表一編號1 所示房地遷出戶籍，斯時被繼承人已亡故
將近2 年，且係在原告寄發存證信函表示應返還相當於租金 之不當得利及本件起訴之後，益見被告丁○○占用上開房地 ，則被繼承人就被告丁○○於其生前無權占用附表一編號1 房地，所得主張之侵權行為損害賠償或返還不當得利之債權 287,364 元，即屬遺產一部分。
、被告己○○於被繼承人死亡後獨自使用附表一編號2 房地， 原告對被告己○○就系爭遺產部分，自有侵權行為損害賠償 或返還相當於租金之不當得利之請求權。依鑑價報告所示， 系爭不動產之坪數為45.2870 坪。月租金每坪單價分別為99 年平均為875 、100 年平均為905 元、101 年平均為960 、 102 年平均為1,025 、103 年則以102 年為準。是被告己○ ○無權使用附表一編號2 房地所受相當於租金之不當得利為 2,281,744 元【計算式：（99年：875 元×45.2870 坪×12 =475,514元）＋（100 年：905 元×45.2870 坪×12=491,8 17元）＋（101 年：960 元×45.2870 坪×12=521,706元） ＋（102 年1 月至103 年4 月：1025元×45.2870 坪×16=7 92,707元）】，故被告己○○依兩造應繼分比例，應給付原 告庚○○、戊○○各456,349 元；原告甲○○、乙○○、辛 ○○各152,116 元。又被告己○○於被繼承人死亡後繼續出 租附表一編號3 房地，每月租金為29,000元，自99年1 月至 103 年4 月，共計52個月，全部租金額為1,508,000 元，被 告己○○依兩造應繼分比例，應給付原告庚○○、戊○○各 301,600 元；原告甲○○、乙○○、辛○○各100,533 元。、被告丁○○在98年1 月至100 年5 月之期間內，確實居住於 附表一編號1 房地，惟被告丁○○於99年1 月至100 年5 月 仍無權使用附表一編號1 房地部分，則屬被告丁○○對其他 繼承人侵權行為損害賠償或返還不當得利之債務。附表一編 號1 房地99年租金每坪平均為905 元、100 年租金每坪平均 為935 元，是被告丁○○就附表一編號1 房地所受相當於租 金之不當得利為418,834 元。故被告丁○○依兩造應繼分比 例，應給付原告庚○○、戊○○各83,767元；原告甲○○、 乙○○、辛○○各27,922元。
、關於管理被繼承人遺產之必要費用部分：
、被告己○○代墊之喪葬費為100,400 元（骨灰罐90,000元、 殯葬火化費9,800 元，戶政規費600 元）部分，原告並不爭 執。至於喪葬費中之「安息禮拜、入殮、追思會」費用96,7 50元部分，因被告檢附之「火葬【至安廳入殮】主內胡有中 弟兄安息禮拜」文件，並無收款人之簽名及其章戳，原告否 認該書證之真正，不足證明有此支出。又被告己○○侵占兩 造共有之一次撫慰金1,578,833 元，扣除被告己○○代墊喪
葬費為100,400 元，原告仍得就扣抵後之1,478,433 元（1, 578,833 －100,400）， 本於不當得利或侵權行為請求權， 被告己○○應按應繼分比例賠償或返還原告庚○○、戊○○ 各295,687 元；原告甲○○、乙○○、辛○○各98,562元。、被告己○○、丁○○雖各自提出有關繳納管理費之單據，縱 認附表一編號1 、2 房地管理費分別為其繳納，惟其係無權 使用各該不動產，依使用者付費法則，繳交管理費乃屬當然 ，原告不同意各該管理費係管理遺產必要費用。又原告主張 關於附表一編號3 房地之100 年度房屋稅8,347 元、102 年 度房屋稅9,672 元，為管理被繼承人遺產必要費用，應由遺 產中支付。
、從而，本件被繼承人遺產，參照被告兩人占有、使用附表一 編號1 至3 房地實況，符合被告意願及兩造利益，應依附表 四至五分割方法分割之。
、並聲明：原告與被告公同共有被繼承人所遺之遺產（含債 權），應依下述分割方法，辦理分割：附表一編號1 之不 動產，由被告丁○○取得單獨所有權。但被告丁○○應依附 表四編號1 所載之金額，以金錢補償原告及被告己○○。 附表一編號2 及3 之不動產，由被告己○○取得單獨所有權 。但被告己○○應依附表四編號2 及3 所載金額，以金錢補 償原告及被告丁○○。被告己○○及丁○○應按附表五所 載「被告對被繼承人之侵權行為損害賠償或返還不當得利債 權」之遺產分割方案，返還不當得利於原告及其餘被告。 被告丁○○應給付原告如附表六編號1 債務人應給付原告之 金額欄所示之金額。被告己○○應給付原告如附表六編號2 至4 債務人應給付原告之金額欄所示之金額。第二項請求 ，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告己○○則以：
、被繼承人並無下列遺產：
、原告主張被告己○○提領被繼承人自88年1月起迄99年6月間 之國軍退除官兵俸金共10,205,438元，屬被繼承人得對被告 己○○主張之侵權行為損害賠償債權或請求返還不當得利債 權，應計入本件遺產範圍云云。然原告未舉證證明被告己○ ○究有何具體侵害被繼承人所謂退休給與之事實、對何種侵 害行為造成何種損害之具體數額亦隻字未提、未敘明侵害行 為與侵害結果間有何因果關係，更未證明被告己○○係無法 律上之原因而受該項利益致原告受損害，僅含糊籠統泛稱退 休給與總計10,205,438元均應列為侵權行為之債權，即屬無 稽。況原告既將此部分金額視為被繼承人對被告己○○債權 ，卻以繼承人之身分向被告己○○請求，原告罔顧此部分金
額乃被繼承人自身財產而非遺產之事實，原告要無當事人即 原告適格之情。
、原告主張被告己○○無權領得被繼承人死亡時發給與其遺族 之一次撫慰金計1,578,833 元部分，原告庚○○、戊○○既 已在遺族請領退除給與協議書上簽名同意由被告己○○領取 ，嗣後翻異不認之舉已不可採。又原告進一步主張伊等未拋 棄對該一次性撫慰金之權利及被告己○○有將上開金額侵吞 入己之事實，未見原告舉證以實其說，其空言誣指實屬無稽 ，故原告此部分主張，洵非的論。
、附表一編號3 房地於被繼承人死亡前確有出租予他人，然均 未立書面，無法確認具體出租時點及對象為何，經被告回憶 應係98年間開始出租，惟自被繼承人死亡即99年1 月1 日後 出租所得始能稱為被告己○○所代管租金。又原告主張被繼 承人就被告己○○於其生前無權使用收益附表一編號3 房地 ，所得主張侵權行為損害賠償或返還不當得利之債權125,86 0 元部分，應計入本件遺產範圍云云。然原告不但忽視上開 金額乃被繼承人自身財產而非遺產，更誤解遺產乃被繼承人 身後所遺財產之意義，甚且原告以被繼承人生前侵權行為或 不當得利請求權訴請被告己○○負損害賠償責任，原告並非 該侵權行為或不當得利之債權人，不具請求權主體之地位， 即無訴訟實施權，其當事人即原告不適格之情，灼然至明。、附表一編號2 房地乃被繼承人生前與被告己○○同居處所， 被繼承人死後用來放置被繼承人遺物，並由被告己○○繼續 管理，被告己○○既未占用又未出租，且原告未舉證被告己 ○○另有何該當侵權行為或不當得利要件之事實，原告所稱 侵權行為或相當於租金之不當得利之請求，乃無理由。至於 原告主張被告己○○於被繼承人死亡後附表一出租編號3 房 地，每月租金為29,000元，自99年1 月至103 年4 月，共計 52個月，全部租金額為1,508,000 元，被告己○○同意列為 遺產，但應扣除被告己○○管理被繼承人遺產之必要費用59 8,166 元（喪葬費用為197,150 元＋稅捐、管理費用共計40 1,016元）。
、下列支出屬於管理被繼承人遺產之必要費用：、被告己○○為被繼承人支出喪葬費用為197,150 元，除原告 不爭執之100,400 元（骨灰罐90,000元、殯葬火化費9, 800 元，戶政規費600 元）外，尚包括安息禮拜入殮及追思會花 費96,750元，亦應由被繼承人遺產所負擔。、附表一編號1 至3 房地自被繼承人死亡後，99年度至102 年 度之地價稅共17,682元，99年度至102 年度之房屋稅共65,0 58元（不含原告主張附表一編號3 房地之100 年度房屋稅8,
347 元、102 年度房屋稅9,672 元部分），99年度至102 年 度管理費共計318,276 元。上開地價稅、房屋稅及管理費用 總額為401,016元，應由遺產支付。
、兩造就本件遺產分配既無從協議，應以變價分割方式為當， 始能兼顧繼承人間公平，並符被繼承人未以遺囑特定遺產如 何分配之真意。附表一編號1 至3 房地鑑定價值為41,000,0 69（9,339,686 ＋16,836,988＋14,763,395），加計被告己 ○○於被繼承人死亡後，自99年1 月至103 年4 月出租附表 一編號3 房地，租金1,508,000 元，扣除被告己○○管理被 繼承人遺產之必要費用598,166 元後，遺產範圍為41,849,9 03元，採變價分割方式分割後，依各繼承人應繼分應為原告 庚○○、戊○○及被告己○○、丁○○各分得8,369,981 元 ，而原告甲○○、乙○○、辛○○各分得2,789,994 元。並 聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○則以：
、被告丁○○從未無權占用附表一編號1 房地，原告無權逕向 丁○○請求返還，原告應證明無權占用及應返還金額之事實 。被告丁○○僅代墊附表一編號1 房地管理費、電費、水費 及瓦斯費，無法證明被告丁○○有佔用如附表一編號1 房地 ，原告未能證明被告丁○○於被繼承人死亡後仍占用附表一 編號1 房地，是原告請求被告丁○○返還佔用附表一編號1 房地之不當得利，即屬無據。又被繼承人死亡後，被告丁○ ○代為墊付如附表一編號1 房地自99年1 月起至102 年10月 止之每月管理費1,631 元，共75,026元，依民法第1150條規 定，自應由被繼承人遺產中支付。
、被繼承人遺產應為變價分割並依兩造應繼分比例，分配予兩 造，較為公允。並聲明：原告之訴駁回。若受不利益判 決，被告願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告己○○主張：被繼承人生前將附表一編號3 房地借 名登記予反訴被告戊○○名下，現因被繼承人死亡而終止借 名登記，附表一編號3 房地應屬全體繼承人公同共有。並聲 明：反訴被告戊○○應將如附表一編號3 所示房地移轉登記 予反訴原告己○○及其他全體繼承人公同共有。二、反訴被告戊○○陳述略以：同意歸屬全體繼承人公同共有。、兩造不爭執事項（見家訴卷一第150頁反面至第151頁）：一、本件被繼承人於99年1月1日死亡。
二、被繼承人配偶李蘭及子女胡亞君先於被繼承人死亡，胡亞 君遺有3 名子女即原告甲○○、乙○○及辛○○。三、被繼承人死亡時，其繼承人為原告庚○○、戊○○、被告己
○○、丁○○，以上繼承人每人應繼分各5 分之1 ，及代位 繼承人原告甲○○、乙○○、辛○○，以上代位繼承人每人 應繼分各15分之1 。
四、下列財產為被繼承人遺產：如附表一所載。五、被告己○○至少自99年1 月20日起，出租民事起訴狀附表一 編號3 房地及停車位（Ｂ3 ，編號381）， 每月收得租金29 ,000 元 。
六、被繼承人之喪葬費為骨灰罐90,000元、殯葬火化費9,800 元 ，戶政規費600 元。
七、被告己○○有經原告庚○○、原告戊○○及被告丁○○推派 向國防部辦理領取1 次慰撫金即1,578,833 元。肆、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點（見家訴卷一第15 1 頁、卷二第138 反面）：
一、被繼承人是否另有下列遺產？
、對被告己○○侵權行為債權：無權領得原證13國軍退除官兵 俸金發放詳印表（家訴卷一第146 頁）所列項目所示10年內 所發給款項。
、對被告己○○侵權行為債權：無權領得一次撫慰金即原證12 （家訴卷一第144 頁）所載實發軍官退撫金1,578,833 元。、對被告己○○侵權行為債權：被告己○○於被繼承人生前無 權使用收益如附表一編號3所示房地。
二、被告己○○有無無權占用如原告民事起訴狀附表一編號2 及 3 所示不動產？如有，原告可否逕向被告己○○請求返還附 表一編號2 相當租金的不當得利及附表一編號3 獲取之租金 ？如可，應返還金額為何？
三、被告丁○○有無無權占用如原告民事起訴狀附表一編號1 所 示不動產？如有，原告可否逕向被告丁○○請求返還相當於 租金的不當得利？如可，應返還金額為何？
四、下列支出是否屬於管理被繼承人遺產之必要費用：、被繼承人之喪葬費為骨灰罐90,000元、殯葬火化費9,800 元 ，戶政規費600 元、安息禮拜入殮及追思會96,750元，可否 從遺產中支付抑或應由領得一次撫慰金即原證12所載實發軍 官退撫金1,578,833 元中扣除？
、附表一編號1 至3 房地自被繼承人死亡後之地價稅、房屋稅 及管理費用。
五、經以上認定，本件被繼承人遺產應如何分割？ 伍、茲就爭點分別論述得心證之理由如下：
一、關於被繼承人遺產範圍部分：
、反訴原告主張附表一編號3 房地借名登記予反訴被告戊○○ 名下，現因被繼承人死亡而終止借名登記，附表一編號3 房
地應屬全體繼承人公同共有等事實，為反訴被告同意歸屬全 體繼承人公同共有等語（參家訴卷二第140 頁），並有戶籍 謄本、登記謄本及建物所有權狀在卷可考（參家調卷第10頁 、第17頁至第18頁、第19頁），堪信為真。按稱借名登記者 ，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由 自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約 ，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與 該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種 類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違 反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上 效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定。 則被繼承人暨已死亡，借名登記即為終止，反訴原告據此請 求反訴被告戊○○應將附表一編號3 所示房地移轉登記予反 訴原告己○○及其他全體繼承人公同共有，即屬有理。因此 ，附表一編號3 房地雖登記於反訴被告戊○○名下，仍為被 繼承人遺產，核先敘明。
、原告主張自94年1 月起至99年6 月（共5 年6 個月），被繼 承人總計獲有5,439,598 元之國軍退除官兵俸金給與外，另 被繼承人生前於89年1 月起至93年12月匯入系爭郵局帳戶之 退休給與總計4,765,840 元，全部合計為10,205,438元，均 為被告己○○無權領得，為被繼承人得對被告己○○主張之 侵權行為損害賠償債權或請求返還不當得利債權，應計入被 繼承人遺產範圍部分。經查：
、被繼承人經宣告為禁治產人，並指定被告己○○為被繼承人 監護人乙事，有本院89年度禁字第97號、90年度監字第17號 裁定在卷可考（參家訴卷二第135 頁至第136 頁反面），則 受監護人之財產，由監護人管理，民法第1113條、第1103條 第1 項定有明文，縱使被告己○○自系爭郵局領取89年1 月 至98年12月部分合計9,697,520 元（即原告主張全部金額10 ,2 05,438 元－99年1 至6 月部分金額之507,918 元），於 被繼承人仍生存時，即非無權領取。又被告己○○既得管理 系爭郵局款項，原告未再具體指明被告己○○有何侵權行為 或不當得利之原因事實，僅空泛指稱被告胡亞應返還上開款 項，則原告主張被告胡亞權無權領得，因此被繼承人得對被 告己○○主張之侵權行為損害賠償債權或請求返還不當得利 債權，應計入被繼承人遺產範圍部分云云，即屬無據。、被繼承人生前未領取99年1 至6 月俸金及98年度年終慰問金 ，經遺族推派被告己○○代表領取，請後備司令部一併造冊 補發，金額合計507,918 元，並皆已撥入系爭郵局帳戶等情 ，有國軍薪俸資料管制處102 年11月20日主財薪管字第0000
000000號函及附件、國防部參謀本部人事參謀次長室100 年 9 月21日國人勤務字第00 00000000 號函及附件在卷為證（ 參家訴卷一第145 頁至第146 頁、第143 頁至第144 頁）， 對照系爭郵局帳戶於99年1 月1 日及99年2 月4 日確有退除 給與匯入507,918 元（439,290 ＋68 ,628 元）乙情，有系 爭郵局帳戶歷史交易清單在卷可查（參家訴卷一第175 頁） ，堪信被繼承人生前確有此部分財產507,918 元，於被繼承 人死後為被告己○○所領取。按因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀 。民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項前段定有明文 。則被繼承人死亡時既遺有99年1 至6 月俸金及98年度年終 慰問金合計507,918 元之財產，即為被繼承人遺產，被告己 ○○於被繼承人死亡後代表領取此部分遭侵害遺產即507,91 8 元，自應交還於全體繼承人，被告己○○既未返還，即屬 侵害全部繼承人基於遺產所生權利，則關於此部分遺產即50 7,918 元，即轉化為對被告己○○之侵權行為債權，原告據 此主張遺產尚有對被告己○○侵權行為債權507,918 元部分 ，即屬有據，應認可採。被告己○○辯稱原告主張空泛，且 以繼承人之身分向被告己○○請求，無當事人適格云云，惟 被告己○○於被繼承人死亡後領取上開款項卻未返還等情， 已說明如上，並無籠統，且該部分債權，既屬遺產一部分， 原告基於繼承人身分主張為遺產，請求分割，並非當事人不 適格，被告己○○所辯，自非可採。
、「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之 次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一 次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿一年 者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金一年以上未 滿三年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金 總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金 三年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現 役人員六個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。前項遺族之 範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。遺 族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力 之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之 半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費 ，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖 成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大 學畢業或原因消滅時止。」，陸海空軍軍官士官服役條例第 36條第1 項至第3 項定有明文。觀諸上開條例第3 項所定，
可見退伍金之性質，係被繼承人死亡後，為避免遺眷生活無 依而給予補助，並非依法所得繼承遺產，且非被繼承人死亡 時已存財產，自非遺產甚明。因此，縱使被告己○○無權領 得1 次撫慰金即原證12（參家訴卷一第144 頁）所載實發軍 官退撫金1,578,833 元，惟該筆實發軍官退撫金1,578,833 元既非遺產，即無從於本件遺產分割事件中訴請分割，原告 主張，於法不合，難認可採。
、原告主張被告己○○於98年8 月20日起擅自出租附表一編號 3 房地予他人，至被繼承人死亡前，被告己○○出租附表一 編號3 房地共計4 個月又11日，約為4.34個月，以每月租金 29,000元計算，被繼承人就被告己○○無權使用附表一編號 3 房地，所生對被告己○○侵權行為之債權計為125,860 元 （4.34×29,000）元，即屬遺產一部分，應計入遺產範圍等 事實，對照被告己○○陳述98年被繼承人過世前，就有出租 ，一開始伊為出租人，對於原告主張上開金額計算部分並不 爭執等語（參家訴卷一第96頁、家訴卷二第139 頁反面）， 堪認被告己○○應有於98年8 月20日起，以自己名義出租被 繼承人所有之附表一編號3 房地予他人，至被繼承人死亡前 ，收得租金合計125,860 元。按因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀 。民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項前段定有明文 。附表一編號3 房地，既為被繼承人所有，如伍一所載， 被告卻以自己名義而非以被繼承人名義出租收得租金，已非 為被繼承人利益管理財產，顯係侵害被繼承人權利，按上開 規定，衡諸被繼承人此部分損害，應與被告己○○收得之租 金相當，堪認被繼承人對被告己○○應有125, 860元之債權 ，原告據此主張對被己○○125,860 元債權為遺產一部分， 應認可採。被告己○○辯稱其無法確認具體出租時點及對象 為何，且以繼承人之身分向被告己○○請求，無當事人適格 云云，惟被告己○○不爭執計算金額方式，其辯稱無法確認 出租時點及對象云云，即無審酌必要，又該部分債權所憑事 實，既於被繼承人死亡前所生，於被繼承人生前已存在，即 屬遺產一部分，原告基於繼承人身分主張為遺產，請求分割 ，並非當事人不適格，被告己○○所辯，均不可採。二、原告主張被告己○○及丁○○於被繼承人死亡後，分別無權 使用附表一編號2 及3 、編號1 所示房地，原告對被告2 人 自有請求侵權行為損害賠償或返還相當於租金之不當得利之 請求權，並依兩造應繼分比例，請求被告2 人應給付原告如 附表六編號1 至3 債務人應給付原告之金額欄所示云云。按
繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有，為民法1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺 產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權 。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公 同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付， 仍非法之所許。經查，原告主張上開債權，既係被繼承人死 後始生，各該債債即非被繼承人遺產，且揆諸前開說明，各 該債權，既屬被繼承人公同共有債權，原告卻逕按其應繼分 比例，請求其可分得部分，經本院闡明後，仍未更易其主張 及聲明（參家訴卷一第95頁反面），則原告此部分請求，於 法無據，即無可採。至於被告己○○有無無權占用附表一編 號2 及3 所示房地、被告丁○○有無無權占用附表一編號1 所示房地，既其應返還金額為何部分，因原告主張及聲明已 不合法，即無論述必要，併予指明。至於被告己○○陳稱其 於被繼承人死後出租附表一編號3 所示房地所得，同意列為 遺產分配云云，惟此部分並非遺產，如前所述，被告己○○ 所述，亦有誤會，不為本院所採。
三、被告己○○辯稱安息禮拜入殮及追思會96,750元為被繼承人 喪葬費用乙事，提出懷安國際禮儀社安息禮拜單據乙份（參 家訴卷一第164 頁），原告主張並無簽名及其章戳云云，惟 觀之上開單據已蓋有懷安國際禮儀社印文，原告所辯自無可 取。又原告主張此部分費用被告胡己○○自認不在喪葬費範 圍云云，參酌被告己○○於103 年1 月10日先陳述此部分費 用捨棄、不主張云云，於兩造爭點簡化協議內，仍主張此部 分費用是否為管理遺產必要費用而得由遺產支付，並列為兩 造爭執事項之內（參家訴卷一第149 頁反面、第151 頁）， 可見被告己○○並非自認此筆費用非喪葬費用，僅係於本件 要否主張，原告所述，自非可採。又原告主張喪葬費應由被 告己○○領得之一次撫慰金1,578,833 元中支付云云，惟此 部分並非遺產，如伍一所載，原告所述，即無可取。四、原告主張關於附表一編號3 房地之100 年度房屋稅8,347 元 、102 年度房屋稅9,672 元，由遺產中支付乙事，為兩造所 不爭執（參家訴卷二第141 頁），並有100 年、102 年全期 房屋稅繳納證明書在卷可考（參家訴卷二第143 頁、第144 頁），應可認定。又被告己○○辯稱如附表一編號1 至3 房 地，於被繼承人死亡後之地價稅、房屋稅及管理費用合計40 1,016 元乙事，提出地價稅繳款書、房屋稅繳款書及管理費 繳款收據等件為證（參家訴卷二第27頁至第32頁、第34頁至 第38頁、第39頁至第84頁），而被告丁○○辯以如附表一編 號1 房地管理費，被繼承人死亡後已有75,026元乙情，提出
繳費證明乙紙為證（參家訴卷一第180 頁）。原告主張金額 沒有意見，管理費部分應為使用者付費，不得扣除云云（參 家訴卷二第14 0頁反面），惟管理費係由區分所有權人按其 共有應有部分比例分擔之，觀之公寓大廈管理條例第10條第 2 項自明，可見無論由何人實際使用，均應由所有權人支付 ，自屬管理遺產必要費用，原告所述，於法不合，難認可採 。是以上費用合計494,071 元（計算式：8,347 ＋9,672 ＋ 401,016 ＋75 ,036）。
五、離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項 ，準用民事訴訟法第二編第一章第二節有關爭點簡化協議、 第三節有關事實證據之規定。家事事件法第10條第2 項定有 明文。又當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項 為協議者，應受其拘束。民事訴訟法第270 條之1 第3 項亦 有規定。關於原告訴之聲明請求丁○○應按附表五所載「被 告對被繼承人之侵權行為損害賠償或返還不當得利債權」之 遺產分割方案，返還不當得利於原告及其餘被告；被告己○ ○應給付原告如附表六編號4 債務人應給付原告之金額欄所 示金額部分，均逾越兩造爭點簡化協議（參家訴卷一第150 頁反面至第151 頁），經闡明原告就此表示意見，原告僅泛 稱如辯論意旨狀所載云云（參家訴卷二第142 頁），惟其辯