臺灣臺北地方法院刑事裁定 102年度聲判字第277號
聲 請 人 李奕瑱
即 告訴
代 理 人 王悅蓉律師
被 告 曾昌和
選任辯護人 陸正康律師
上列聲請人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院檢察署
檢察長中華民國102年12月04日，102年度上聲議字第8956號駁回
聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署
檢察官101年度調偵字第1077號），聲請交付審判，本院裁定如
下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二 百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段分別定有 明文。
二、本件聲請人即告訴人李奕瑱（下逕稱其名）因認：被告於基 督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）任 職神經外科醫師，為從事醫療業務之人，民國九十一年三月 間，李奕瑱因腰部酸痛至臺安醫院就診，被告於門診之中， 竟誤認李奕瑱病變部位為頸部椎間盤第四、五、六節，而建 議即刻接受手術，且於手術前未盡告知義務，明知李奕瑱並 無切除頸部椎間盤之必要，仍進行非必要之椎間盤增生軟骨 組織切除手術，不但取出李奕瑱原本健康無病變之椎間盤， 且致第五頸椎體多出一塊骨贅壞死組織，造成突出壓迫脊髓 病變，俟於同年五月間，李奕瑱至國防醫學院三軍總醫院松 山分院（下稱三總）接受曾昌和安排之核磁共振造影檢查， 發現李奕瑱因前揭手術，引發術前不存在之頸椎側彎、中樞 神經更受壓迫、身體左側觸電般手麻等永久性之傷害，且有 疑似前次手術未清除完全部分，被告建議再次接受手術治療 ，李奕瑱未應允。嗣於九十九年一月間，李奕瑱手麻難耐， 向已轉任至三總外科任職之被告就診，經其診治後，竟又未 詳實告知手術內容，於同年一月十二日接受李奕瑱施行之「 脊椎前融合術、頸椎椎間盤切除術、骨或軟骨移植術」之手 術治療，惟被告原應注意李奕瑱之病灶於頸椎第五節後方下 方，竟因重大過失而未發現，而將病灶定位於頸椎第六節下
方，而於錯誤之部位進行手術，致因該手術造成其受有脊髓 病變之頸部退化性脊椎炎，使其雙手無法正常工作。嗣於九 十九年八月二十三日，李奕瑱至臺北醫學大學附設醫院神經 外科門診診治，始知悉其病因係因被告手術後導致脊髓病變 之頸部退化性脊椎炎。因認被告涉有刑法第二百八十四條第 二項前段之業務過失傷害罪，而於九十九年十月二十六日向 臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）提出告訴（案號：一 百年度調偵字第七四三號）。然為該署檢察官以追訴權已罹 於時效而消滅及無積極證據足認被告有告訴意旨所指犯行， 依據刑事訴訟法第二百五十二條第二款、第十款規定，於一 百年八月三十一日以一百年度調偵字第七四三號為不起訴處 分（下稱第一次不起訴處分）。李奕瑱不服，於法定期間內 提起再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢）檢察長認偵 查尚未完備，以一百年度上聲議字第七三六二號命令發回續 行偵查。李奕瑱除前開原告訴意旨外，另以被告於九十九年 一月十三日，明知李奕瑱之頸椎第四至六節椎間盤早於九十 一年三月間就已切除，竟基於業務登載不實犯意，於李奕瑱 九十九年一月十三日之住院手術紀錄表上再次登載手術批價 碼為「八三○二二頸椎椎間盤切除術」，且其所受為重傷害 而非普通傷害，認被告涉有刑法第二百八十四條第二項後段 之業務過失致重傷、第二百十五條業務登載不實等罪，北檢 檢察官調查後，仍認無積極證據足認被告有告訴意旨所指犯 行，而依據刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定於一百零 二年十月三十日以一百零一年度調偵字第一○七七號為不起 訴處分，聲請人又於法定期間內提起再議，遭高檢檢察長於 一百零二年十二月四日以一百零二年度上聲議字第八九五六 號駁回再議；聲請人於同年月十三日收受前揭駁回再議之處 分書後仍不服，於法定期間內之一百零二年十二月二十三日 向本院聲請交付審判等節，有前述不起訴處分書、駁回再議 處分書影本在卷可稽，復據本院調閱該等卷宗屬實。三、聲請交付審判意旨略以：
㈠李奕瑱九十一年三月十九日接受手術前，九十一年三月五日 拍攝之頸部ＭＲＩ影像及檢驗報告紀錄，並未出現或記載李 奕瑱頸部椎間盤有任何異常情形（檢查報告記載：椎間盤沒 有任何明顯損傷ｎｏ ｄｅｆｉｎｉｔｅ ａｎｙ ｄｉｓ ｃ ｌｅｓｉｏｎ），則被告切除李奕瑱之頸部椎間盤，是 否符合醫療必要性，顯非無疑；且如被告切除李奕瑱之頸部 椎間盤不具備醫療必要性，乃判斷被告是否存在業務上過失 之重要依據。再議駁回處分書及不起訴處分書未就此說明衛 生福利部（原為行政院衛生署）醫事審議委員會（下稱醫審
會）鑑定書有無鑑定意見，即率予認定被告不具備業務上過 失，顯有疏漏。
㈡李奕瑱提出之相關病歷及影像紀錄可知，李奕瑱九十一年三 月十九日接受被告第一次手術後，所出現病症較手術前更形 加重（李奕瑱九十一年三月十九日第一次手術後即感頸部不 適，五月二十七日於被告三總門診起、病歷中即有頸部疼痛 的記載，經臺安醫院九十一年十二月十二日ＭＲＩ檢查，證 實發生術前不存在之「第五頸椎體左後側靠近中央部位有骨 狀贅生物，自前方壓迫中樞神經／脊髓的左腹側角。頸椎五 －六節右側邊有突起的關節邊緣骨刺，……右椎間神經孔窄 化」），且產生手術前未有之右上肢酸痛症狀。惟第一次手 術後，被告並未對李奕瑱再為非施以手術即無法治療或可能 半身不遂之宣告，僅對李奕瑱施以止痛、復健等保守治療建 議，數年間病況並無明顯惡化情形。由此可證，被告對李奕 瑱於第一次手術前所為之切除椎間盤以行椎骨融合術之醫療 建議及手術執行，顯非必要之醫療，否則，李奕瑱豈能於病 症更形加重之第一次手術後依賴保守止痛復健治療而安然度 過數年？此無論於經驗法則或論理法則之判斷皆然，則被告 執行醫療業務容有業務上過失。
㈢關於不起訴處分書記載「告訴人於九十一年三月十九日手術 之後，未再有左頸延伸至左上肢疼痛之情形，直至九十一年 八月間始再出現術前病症，其間歷時五個月，是見被告所為 第一次手術確實對告訴人原有之左頸延伸左側上肢疼痛等病 症有所改善」等語，無論為原檢察官之判斷，或醫審會鑑定 意見，均與事實不符，此證諸三總病歷可見，李奕瑱自九十 一年五月間轉赴曾昌和轉職之三總、繼續接受被告門診時， 相關病歷即已記載李奕瑱頸部疼痛延伸至左上肢已達數月（ 原文為”ＮＥＣＫ ＰＡＩＮ ＲＥＤＩＡＴＥ ＴＯ Ｌ Ｔ. ＳＩＤＥ ＬＩＭＢ ＦＯＲ ＦＥＷ ＭＯＮＴＨＳ ”），且被告既已轉職三總，自無沿用原臺安醫院病歷記載 之必要或可能，所記載之內容誠為李奕瑱第一次手術術後主 訴病症無疑。再者，如上開引用文字確為原檢察官參酌臺安 醫院病歷所為之判斷，然檢察官並非具備醫學專業之人事， 則亦當究明檢察官為此判斷之醫學論理依據為何？進而言之 ，三總病歷證實前開不起訴處分書記載為錯誤事實，則就真 正的事實（李奕瑱第一次手術後即出現左頸延伸至左上肢疼 痛情形）而言，是否證實第一次手術對李奕瑱原有之疼痛病 症並無改善甚至加劇，即屬被告執行醫療業務存有過失之確 實事證。
㈣前開不起訴處分書記載內容，係以李奕瑱第一次手術後未出
現疼痛，作為被告所為第一次手術對於李奕瑱病痛有所改善 之依據，此等論述在李奕瑱術後持續服用止痛藥之前提下， 無論為原檢察官之判斷或為醫審會之鑑定意見，均存在邏輯 上錯誤，李奕瑱於先前聲請再議書狀，即以此突顯原不起訴 處分書所據調查及理由未為完備之情。至所謂術後施用止痛 藥得以掩蓋疼痛及真實病因等語，僅係舉例說明上開論述存 在邏輯上之謬誤。再議駁回處分書未明李奕瑱真意，據為駁 回再議聲請之理由，乃避重就輕，同有違反論理法則之違法 。
㈤李奕瑱聲請再議理由提及第一次術後係接受保守治療，主要 目的在對照突顯被告於其九十一年三月四日第一次就診即對 聲請人作出應接受頸部椎間盤切除及椎骨融合術之判斷實屬 不當。蓋李奕瑱接受第一次手術後，出現較第一次手術前更 嚴重之病痛，仍得以保守緩和療法予以治療，則李奕瑱九十 一年三月四日第一次就診於被告時，自亦得有接受保守緩和 療法之自由；然被告身為醫療專業人士，卻在未詢問李奕瑱 接受保守療法之意願之情形下，向李奕瑱宣告「不接受手術 即有半身不遂之危險」等語，剝奪李奕瑱選擇保守治療方式 之自由權利，被告執行醫療業務顯有過失。再者，如若被告 對李奕瑱實施之第一次手術為成功之手術，何以李奕瑱九十 一年十二月十二日核磁共振影像呈現出仍有神經壓迫情形( 實則李奕瑱自第一次手術後從未脫離疼痛），被告亦認李奕 瑱頸椎神經仍有壓迫而需建議李奕瑱再進行手術？又，骨屑 掉落是否為頸部椎間盤切除及椎骨融合手術可能發生之風險 或可容許之後遺症？是否為手術處置過程中疏失所造成？此 乃判斷被告於第一次手術中是否有過失之重要依據。惟舉凡 醫審會鑑定書、不起訴處分書及再議駁回處分書，均未未細 查上開詳情，顯有調查未完備之處。而第二次手術，非但未 修復第一次手術造成之後遺症，且造成其頸部中樞神經缺損 幾至斷裂，其健康遭被告嚴重侵害。
㈥李奕瑱告訴被告業務過失傷害案件，並未罹於追訴權時效。 1.李奕瑱告訴事實，包括被告九十一年三月十九日及九十九年 一月十三日二次手術行為，此於歷次告訴書狀均已陳述甚詳 。縱僅以被告九十九年一月十三日對其所實施之第二次手術 行為作為告訴事實，依刑事訴訟法第八十條規定，其提起本 案告訴顯未罹於追訴權時效。
2.本案九十一年三月十九日及九十九年一月十三日二次手術行 為，被告實施二次行為之主觀犯意、客觀行為、行為地點及 行為內容，均不相同，顯屬二次醫療行為；如強謂為同一醫 療行為，顯不合理，違反經驗法則及論理法則。被告縱論以
牽連犯，依據最高法院六十九年臺上字第四九一七號刑事判 例、及七十七年度臺上字第二○四號與八十八年度臺非字第 二七一號等刑事裁判要旨，「牽連犯之追訴權時效，在各個 犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算」之旨，則被告第 二次手術行為，本應分別計算追訴權時效。縱認被告對於聲 請人之二次醫療行為屬連續或繼續之狀態，按最高法院九十 四年度臺上字第七四一五號判決意旨，「追訴權時效期間， 自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者， 自行為終了之日起算，刑法第八十條第二項定有明文。又持 有刀械罪，其持有為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一 經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之 時為止。本件上訴人自八十年間，未經許可持有受贈之匕首 ，其持有行為繼續至本件案發被查獲時（即九十四年五月三 日下午二時許）止，自不生追訴權時效完成之問題。原判決 以上訴人持有刀械之行為，在八十九年五月四日以前之部分 ，已因五年之追訴權時效完成，而不予論究，難謂適法。」 如謂本案被告對聲請人之二次手術有繼續或連續之情形，則 被告犯罪行為依法亦應自行為終了之日即九十九年一月十三 日第二次手術行為起算，更不生追訴權時效問題。四、經查：
㈠九十一年三月十九日第一次手術（下稱第一次手術）方面： ⒈按追訴權期間自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼 續之狀態者，自行為終了之日起算；再案件有追訴權時效完 成情事者，應為不起訴之處分，刑法第八十條第二項、刑事 訴訟法第二百五十二條第二款分別定有明文。次按新修正公 布，並於九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定， 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。末按刑法第 二百八十四條第一項前段業務過失傷害罪，係科處最重本刑 一年有期徒刑之罪，依同法修正前第八十條第一項第二款， 其追訴權時效期間為五年；惟刑法第八十條追訴權時效之期 間規定，業於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月 一日施行，故犯最重本刑一年以上三年未滿有期徒刑之罪者 ，依新法其追訴權自犯罪成立之日起算，因十年不行使而消 滅；比較前揭修正前追訴權時效僅五年之規定，顯然修正前 之規定有利於被告，依新法第二條第一項之規定，自應適用 行為時之法律，即修正前刑法第八十條第一項第二款之規定 。
⒉雖此部分之手術，確疑有如李奕瑱所指：①ＭＲＩ影像檢驗 報告（本院卷臺安醫院病歷第一四頁）指出其頸部椎間盤無
異常，但被告卻施行頸部椎間盤切除手術（按，骨刺並非椎 間盤突出）。②術前根據李奕瑱主訴後診斷所得係頸部疼痛 延伸至左上肢，但術後卻旋發生原所無的右上肢酸痛等不適 症狀（本院卷臺安醫院病歷第九四頁、第三一頁及第三七頁 ）。③術後李奕瑱陸續反應疼痛近一年，但被告僅採取給予 止痛藥的症狀治療，而無進一步探究「造成疼痛之原因」（ 止痛藥只是止痛，並非治療 -- Ｐａｉｎｋｉｌｌｅｒ ｔ ｈｅｒａｐｙ ｋｉｌｌｓ ｏｎｌｙ ｐａｉｎ，ｂｕｔ ｉｓ ｎｏｔ ｔｈｅ ｒａｐｅｕｔｉｃ．語出ＤＥＬ ＩＳＡ’Ｓ Ｐｈｙｓｉｃａｌ Ｍｅｄｉｃｉｎｅ ＆ Ｒｅｈａｂｉｌｉｔａｔｉｏｎ，第八五七頁），若該疼痛 之成因係疏未治療、甚至手術不當而生之症狀，有無因此延 誤治療，造成「治癒機會之減輕或喪失」？④李奕瑱固然於 術後近一年被告徵詢是否再度進行手術時予以拒絕，但當時 被告有無善盡完整告知義務，以供李奕瑱充分判斷以保障其 自主權（若被告未正確告知，李奕瑱不明其病況嚴重性，自 會在決定是否接受二度手術時有所誤判）等疑義。但李奕瑱 指稱被告涉嫌業務過失傷害犯行之手術時間，係於九十一年 三月間（第一次不起訴處分書誤載為五月手術），則追訴權 時效於九十六年三月間（第一次不起訴處分書誤載為五月） 即已完成，縱使以被告疑似未盡告知義務的九十二年間，追 訴權時效至遲也於九十七年完成，李奕瑱遲於九十九年十月 二十六日方提出本件業務過失傷害告訴（第一次不起訴處分 書誤載為一百年提出告訴），被告若確有（假設之詞，本院 未做實質認定）業務過失傷害犯行，其追訴權亦罹於時效而 消滅。至於李奕瑱雖於高檢檢察長發回續行偵查時，改稱被 告乃涉犯刑法第二百八十四條第二項後段之業務過失重傷害 罪云云，但查，稱重傷者，謂左列傷害：一、毀敗一目或二 目之視能。二、毀敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味 能或嗅能。四、毀敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能 。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。被告 行為時之刑法第十條第四項定有明文，而刑法第十條第四項 第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係 指傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，故傷害雖屬不 治或難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所 稱之重傷。最高法院著有二十九年上字第六八五號判例可資 參照。而李奕瑱該次手術縱有造成傷害，以病歷之記載與其 主訴，或疼痛難忍，影響其生活品質，或右上肢亦有不適， 但都未達重大影響人之身體、健康之程度。李奕瑱雖變更告 訴之法條，但於法應如何涵攝，仍必須根據證據取捨、事實
認定之結果，不受告訴人引用法條之拘束，併此敘明。 ㈡九十九年一月十三日第二次手術（下稱第二次手術）方面： 對此，李奕瑱僅泛稱「應注意李奕瑱之病灶於頸椎第五節後 方下方，竟因重大過失而未發現，而將病灶定位於頸椎第六 節下方，而於錯誤之部位進行手術」（臺灣臺北地方法院檢 察署一百年度偵續字第八三九號卷㈠第一九頁）、「而第二 次手術，非但未修復第一次手術造成之後遺症，且造成其頸 部中樞神經缺損幾至斷裂，其健康遭被告嚴重侵害。」（本 院卷第三頁）云云。然查，若第二次手術係「未修復第一次 手術造成之傷害」，因第一次手術毋論有無過失，因已罹於 追訴權，礙難再予追究。至於「造成其頸部中樞神經缺損幾 至斷裂，其健康遭被告嚴重侵害。」、「應注意李奕瑱之病 灶於頸椎第五節後方下方，竟因重大過失而未發現，而將病 灶定位於頸椎第六節下方，而於錯誤之部位進行手術」云云 ，李奕瑱則未能確切指出被告是否真的誤判病灶及過失行為 何在，所指另提供其醫學意見、指出被告過失之醫師（不詳 載其姓名），經檢察官傳喚後，亦均結證否認曾向李奕瑱作 此指導，就現存證據，並無該等證人涉嫌偽證之情事。偵查 檢察官勘驗李奕瑱之蒐證錄音帶，也未有其所稱「其他醫師 告知被告醫療行為有所過失」之內容。礙難以第二次手術結 果仍不盡人意，即遽謂被告第二次手術涉有過失。又李奕瑱 所指業務登載不實方面，因被告第二次手術內容雖另有骨刺 切除及椎體間骨融合，但確亦有部分為切除頸椎第五、六節 前位椎間盤，此觀該次手術病歷資料自明（本院卷三總病歷 第四三頁背面）。縱被告在住院手術記錄表登載之手術批價 碼僅是「８３０２２頸椎椎間盤切除術ｃｅｒｖｉｃａｌ」 ，但此無非簡略記載，在無積極證據證明被告係明知不實， 故意漏載、隱匿之下，也無法認其構成業務登載不實。 ㈢聲請調查證據方面：
查臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日法律座談 會刑事類提案第三九號研討結論認為：「法院在審核交付審 判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應 以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再 為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。除認為不起訴處分 書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則 不宜率予裁定交付審判。按新修正刑事訴訟法第二百五十八 條之一規定聲請人得向法院聲請交付審判，係新增對於『檢 察官不起訴或緩起訴裁量權』制衡之一種外部監督機制，法 院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查 ，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第二百五十八
條之三第三項規定法院審查聲請交付審判案件時『得為必要 之調查』，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據 為限；而同法第二百六十條對於不起訴處分已確定或緩起訴 處分期滿未經撤銷者，不得再行起訴之規定，其立法理由說 明該條所謂不起訴處分已確定者，包括『聲請法院交付審判 復經駁回者』之情形在內，是前述『得為必要之調查』，其 調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲 請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據 ，否則，不僅交付審判後之事實並不明確，更陷法院為偵查 機關。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件 進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內 所存證據已符合刑事訴訟法第二百五十一條第一項規定『足 認被告有犯罪嫌疑』，檢察官應提起公訴之情形，亦即該案 件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之 基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判 斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟 制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第 二百五十八條之三第二項前段規定，以聲請無理由裁定駁回 。……關於告訴人聲請交付審判時始提出之新證據，依『法 院辦理刑事訴訟應行注意事項』第一百四十三項規定，及本 院暨所屬法院九十三年度法律座談會刑事類提案第二八號決 議，均採否定說。……（若）係告訴人在偵查中已經提出， 而檢察官未予調查之證據，即為在偵查中已經顯現之證據， 依刑事訴訟法第二百五十八條之三第三項規定，法院自得為 必要之調查。至於原提案機關附件中所述法院在受理交付審 判案件中，如發現原先於偵查中未曾顯現之新證據等情形時 ，應屬檢察官是否得就該等新證據依刑事訴訟法第二百六十 條第一款規定再行起訴之問題。」已嚴苛限制法院於交付審 判程序中所能進行之調查程序。雖然上開研討結論見仁見智 ，但仍係目前實務上所遵守之見解。該見解使本院於聲請交 付審判程序中，無從針對醫審會意見之闕漏、不明，或其他 疑義進行調查，故，李奕瑱聲請傳喚證人、再送鑑定等等， 均礙難允許。
五、任一民眾的身體病痛，均令本院遺憾、感同身受，本院亦已 多次會合雙方，共尋不責難、無過失、撫慰補償李奕瑱的醫 病和諧方案，被告雖願酌情給付，惜就數額仍有不同意見而 未果。本案被告第一次手術，固存有待釐清之疑義，但李奕 瑱遲至九十九年方提出告訴，已罹追訴期間，此部分北檢檢 察官及高檢檢察長之不起訴處分與駁回再議理由雖有不當， 但駁回之結論仍是無誤。第二次手術方面，李奕瑱未能明確
指出被告過失所在，依現有卷證資料，也無法遽謂北檢檢察 官及高檢檢察長就第二次手術之不起訴處分及駁回再議有何 違反經驗法則、論理法則之處。李奕瑱雖聲請調查證據，但 囿於前開臺灣高等法院研討結論，無從進一步調查。從而， 聲請人聲請交付審判，為無理由，應依刑事訴訟法第二百五 十八條之三第二項前段規定裁定駁回。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第一庭審判長 法 官 吳秋宏
法 官 周玉琦
法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異
本件不得抗告
書記官 劉芸珊
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日