臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴緝字第10號
公 訴 人 嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 簡薇珊
選任辯護人 李政儒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93
年度偵字第1064號），本院判決如下：
主 文
簡薇珊連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因柒包(淨重合計伍貳點肆貳公克，含外包裝袋柒只)、第二級毒品甲基安非他命壹包(淨重零點柒捌公克，含外包裝袋壹只)均沒收銷燬之；扣案葡萄糖壹罐、研磨機及電子磅秤各壹臺、最小夾鏈袋伍佰貳拾只均沒收之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案門號0000000000號行動電話壹支(含SIM卡壹張)、葡萄糖壹罐、研磨機及電子磅秤各壹臺、最小夾鏈袋伍佰貳拾只均沒收之。應執行有期徒刑壹年肆月。沒收部分併執行之。
簡薇珊其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
壹、有罪部分
犯 罪 事 實
一、簡薇珊前曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南 分院於民國86年7月22日，以86年度上訴字第923號判決判處 有期徒刑3年7月確定，並於90年6月15日執行完畢。簡薇珊 明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉 讓，猶分別為下列行為：
㈠、基於轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概 括犯意，自90年間某日起至92年4月24日止，連續在臺南縣 白河鎮崎子頭15號無償轉讓數量不詳之甲基安非他命7次供 其配偶鄭振興施用，及連續在嘉義市○區○○○街00號(起 訴書誤載為11號)5樓6住處，無償轉讓數量不詳之海洛因5次 及甲基安非他命3次供鄭振興施用。
㈡、另行基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於92年4月間 ，經許建明以所持用門號0000000000號行動電話，撥打被告 持用之門號0000000000號電話聯絡後，許建明即至嘉義市○ 區○○○街00號(以下稱蘭州一街31號)5樓6簡薇珊當時之租 處，簡薇珊遂於92年4月17日、92年4月22日連續2次無償轉 讓數量不詳之海洛因予許建明施用。嗣於92年4月24日，經 警持本院核發搜索票，搜索簡薇珊上開住處，扣得其所有海 洛因7包、甲基安非他命1包、門號0000000000行動電話1支 、葡萄糖1罐、研磨機、電子磅秤及電子計算機各1臺、注射
針筒18支、小夾鏈袋4只、大夾鏈袋37只、中夾鏈袋97只、 最小夾鏈袋520只、現金新臺幣(下同)8萬元、水煙斗1組、 塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條等物，查悉上情。二、案經嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案檢察官 、被告及其辯護人對於證人鄭振興、許建明之警詢筆錄於本 院行準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院訴緝字 第10號卷第212頁），且經本院於審理程序逐一提示予檢察 官、被告及其辯護人表示意見，渠等均未於言詞辯論終結前 聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不 當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否 所必要者等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，因而均具證據能力。至其餘憑以認定本 案被告轉讓毒品犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序 取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人鄭振興，及轉讓 海洛因予證人許建明之事實，業據證人鄭振興、許建明於警 詢及偵訊時證述明確，證人許建明並指認被告即為轉讓海洛 因予其施用之人，有被告身分證影本在卷可稽(見警卷第8頁 至第10頁、第20頁至第21頁背面、第38頁；臺灣嘉義地方法 院檢察署92年度偵字第3042號卷─以下稱3042號偵卷─第9 頁至第11頁、第52頁至第54頁、第155頁至第157頁)。證人 許建明於92年4月24日被告為警查獲時，曾撥打被告使用之 門號0000000000號行動電話，欲再向被告索取海洛因施用， 而為警一併查獲一情，亦據警員即證人蔡宗達、邱國揚於偵 查中結證在卷(見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第000
00號卷─以下稱19152號偵卷─第40頁至第41頁、臺灣嘉義 地方法院檢察署93年度偵字第1064號卷─以下稱1064號偵卷 ─第18頁至第19頁)。而證人鄭振興於92年4月24日下午6時 25分為警查獲後，經採集尿液送驗結果，呈安非他命及嗎啡 陽性反應，證人鄭振興與許建明於92年4月24日為警查獲後 ，因施用毒品犯行，為檢察官聲請並經本院裁定送觀察勒戒 及強制戒治，其後證人鄭振興上開施用毒品行為經檢察官提 起公訴，並由本院對之予以判決科刑；證人許建明則由檢察 官為不起訴處分一節，亦有嘉義市警察局第二分局查獲毒品 案件採集尿液送驗姓名對照表、嘉義市衛生局檢驗涉嫌毒品 及管制藥品之尿液檢體案件報告、92年度毒偵字第410號聲 請書及起訴書、戒治處分執行指揮書、本院92年度毒聲字第 299、398號裁定書、92年度訴字第331號判決書、93年度戒 毒偵字第28號不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表、法務部 全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高 等法院鄭振興及許建明前案紀錄表（見臺灣嘉義地方法院檢 察署92年度毒偵字第410號卷─以下稱410號卷─第22頁、第 24頁至第24頁背面、第30頁、第33頁、第38頁、第39頁；30 42號偵卷第32頁至第37頁、第42頁、第150頁；本院訴緝字 第10號卷第100頁至第107頁、第142頁至第143頁、第182頁 至第188頁、第190頁）附卷可證，證人許建明於92年4月間 多次使用門號0000000000號電話撥打被告使用之門號000000 0000號電話聯絡轉讓海洛因事宜，亦有卷附泛亞電信CDR通 聯資料可參(見3042號偵卷第77頁至第104頁)，且被告為警 於92年4月24日持本院核發搜索票搜索其租處，扣得白色粉 末7包、結晶1包、門號0000000000行動電話1支、葡萄糖1罐 、研磨機、電子磅秤及電子計算機各1臺、注射針筒18支、 小夾鏈袋4只、大夾鏈袋37只、中夾鏈袋97只、最小夾鏈袋 520只、現金8萬元、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟 管1條等物，扣案之白色粉末7包、結晶1包，經送鑑定，分 別檢出含海洛因及甲基安非他命成分等情，有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單及收據、扣案毒品照片、 查獲現場圖、法務部調查局92年5月22日調科壹字第1800016 09號鑑定通知書、該局92年6月9日調科壹字第0926260803號 檢驗通知書足資佐證(見警卷第30頁至第30頁背面、第31頁 至第36頁；3042號偵卷第7頁、第22頁至第24頁、第137頁、 第152頁；1064號偵卷第32頁)。被告對於上情，亦於警詢、 偵訊及本院審理時坦承不諱(見警卷第2頁至第6頁背面；304 2號偵卷第12頁至第14頁、第65頁至第69頁；15192號偵卷第 15頁至第17頁；本院訴緝字第10號卷第42頁至第52頁、第20
4頁至第205頁、第343頁)，被告自白核與上開積極證據相符 ，堪以採信。
㈡、按所謂「轉讓」係指以行為人非基於營利之目的，將所有權 移轉予他人而言，是不論係有償或無償，或係使用「借」、 「送」、「還」、「請」等名義，只要有移轉所有權之行為 ，則均該當於「轉讓」之行為態樣（最高法院99年度臺上字 第5454號判決意旨參照）。查證人許建明於警詢、偵訊時， 雖均證稱係向被告「借」海洛因施用，被告亦明知證人許建 明為施用海洛因之目地而向其索討，進而移轉海洛因之所有 權予證人許建明，是依上揭說明，被告交付證人許建明海洛 因之行為自屬「轉讓」，要屬無疑。
㈢、綜上所述，被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人鄭振興及 轉讓海洛因予證人許建明之犯行，事證明確，均堪認定，自 應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、新舊法比較適用：
１、刑法部分：
查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定 ，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次刑法法律變 更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度 第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告轉讓第一、二級毒 品之行為後，下列刑法規定，均已修正，爰比較說明如下：⑴、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之 比較以定如何適用之法律變更部分：
①、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上。」 ，復依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高 為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定 「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」是有關罰金 之最低度起算，舊法之規定有利於被告。
②、刑法第56條：連續犯之規定於修正後業經刪除，則被告之數 犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬
法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊 法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連 續犯。
③、刑法第51條第5款：被告行為後，刑法第51條第5款業已修正 ，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果 ，修正後刑法並非較有利於被告。
④、刑法第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度 及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高 度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度 同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金 刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同 加減之」修正後之規定並非較有利於被告。
⑤、綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從 輕」原則，及法律一體適用、不容割裂之原則，綜合本件被 告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正之刑法並非較 有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定適用被 告行為時之法律，即修正前刑法第33條第5款、第56條連續 犯、第51條第5款、第67條、第68條規定。⑵、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何 適用之法律修正部分：
刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見 解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更， 或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條 第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用 「裁判時法」處斷（參照最高法院95年11月7日第21次刑事 庭會議決議意旨）。
①、刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規 定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之 「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑 罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之 結果，故無新舊法比較之問題。
②、刑法第47條：修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分
之1」，於本次修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至2分之1。第98條第2項關於因強制工 作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部 之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 以累犯論」是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括 過失犯。被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依 修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形 ，自無庸為新舊法之比較（參見最高法院97年第2次刑事庭 決議)，應逕行適用修正後之規定。
③、刑法第55條：刑法第55條想像競合犯增訂但書係科刑之限制 ，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
２、毒品危害防制條例及藥事法修正部分：
⑴、本案被告轉讓第一級毒品行為後，毒品危害防制條例雖於92 年7月9日、修正公布，並於93年1月9日施行，惟該法第8條 第1、2項之轉讓第一、二級毒品罪並未修正，僅修法後於同 條增訂第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1，其標準由行政院定之。」而「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」（原名轉讓持有毒品加重其刑之數量標準）第2 條第1項第1款、第2款規定：「轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公 克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。」則被告若轉 讓毒品數量已達行政院所定加重其刑之標準者，則該項新增 之規定較舊法不利於被告，固有新舊法比較適用之問題，然 未達該加重其刑之標準者，尚不生新舊法比較適用問題。本 案並無積極證據足以證明被告轉讓第一、二級毒品予證人鄭 振興、許建明之數量已分別達5、10公克以上，自不生新舊 法比較之問題，應適用毒品危害防制條例第8條第1項、第2 項規定論罪科刑。
⑵、又第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其 製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。藥事法第83條 第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品 危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金（嗣此條項 未再修正），與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相 較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範
圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止 於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第8 3條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高 法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。是以轉讓甲基 安非他命之行為，究應適用藥事法第83條第1項規定，或係 毒品危害防制條例第8條第2項規定，應視何者法定刑為重。 查被告行為時，藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬 元以下罰金。」而其時毒品危害防制條例第8條第2項規定： 「轉讓第2級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金。」是被告行為時毒品危害防制條例 為重法，自應優先適用處罰。
⑶、另毒品危害防制條例第17條，於98年5月20日修正公布，針 對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防 制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核 其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非 指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之 毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準 法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日 即98年5月22日發生效力。故98年5月20日修正後毒品危害防 制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查中及 審判中均自白者，減輕其刑」，惟修正前於偵查中及審判中 均自白者，則無減輕其刑之規定，經比較新舊法，應以適用 修正後之法律較有利於行為人。
㈡、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一 級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，被告於犯罪事實一㈠先後多次轉讓第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命予證人鄭振興之行為；及於犯 罪事實一㈡先後2次轉讓第一級毒品海洛因予證人許建明之 行為，均時間緊接，所犯皆為構成要件相同之罪，顯均係基 於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應分別依修正前刑法第 56條規定各論以一連續轉讓第一級毒品、第二級毒品罪及連 續轉讓第一級毒品罪，並各加重其刑。被告轉讓第一、二級 毒品予鄭振興前持有海洛因及甲基安非他命及轉讓第一級毒 品予許建明前持有海洛因之低度行為，分別為其轉讓之高度 行為所吸收，不另論罪。再被告於犯罪事實一㈠連續轉讓第
一、二級毒品犯行中，係一行為同時轉讓第一、二級毒品， 是應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以連續轉讓第 一級毒品罪。被告於犯罪事實一㈠、㈡所犯上開轉讓第一級 毒品二罪間，犯意各別，時間可分，應予分論併罰。㈢、被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院 於86年7月22日，以86年度上訴字第923號判決判處有期徒刑 3年7月確定，並於90年6月15日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第47 條累犯規定，分別加重其刑，並遞加重之。
㈣、被告就連續轉讓毒品予證人鄭振興、許建明之犯行，均係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之連續轉讓第一級毒品罪，被 告於偵查及審判中均自白犯行，爰均適用毒品危害防制條例 第17條第2項之規定分別減輕其刑，並先加重後減輕之。㈤、辯護人雖以：被告於偵、審中已就持有、無償轉讓毒品自白 不諱，犯後態度良好，且被告無償轉讓毒品對象僅二人，並 未獲得任何對價或好處，被告惡性及犯罪情節，應有法重情 輕之情況，客觀上足已引起一般人之同情，倘未予以減刑， 實屬過苛，為符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，應依刑法 第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項， 然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者 ，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情 ，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第 6683號判決要旨參照）。查被告轉讓毒品之對象雖僅二人， 但其明知毒品數法律明文禁止持有之違禁物，除非法持有外 ，更將之轉讓予他人施用，對於他人身體健康造成一定程度 之危害，並助長毒品之散佈，且其轉讓配偶鄭振興時間甚長 ，次數亦多，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情。況 且，被告轉讓第一級毒品犯行，法定刑僅為1年以上有期徒 刑，雖有連續犯之加重事由，但亦有偵、審自白之減輕事由 ，於依法先加重再減輕其刑後，法定刑已有減輕，與其本案 犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，辯 護人所辯委難採取，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明 。
㈥、本院審酌被告前有詐欺、肅清煙毒條例等前科，素行不佳， 明知海洛因及甲基安非他命均具有成癮性、濫用性及危害性 ，竟無償轉讓予配偶及友人施用，所為足以擴散毒品並增加
施用毒品之人口，戕害他人之身心健康，殊值非議，且其轉 讓海洛因及甲基安非他命予配偶之次數多、時間長，惡性非 輕，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，轉讓海洛因予證人許 建明之數量、次數不多，且犯罪手段平和，動機基於配偶或 朋友情誼，而無償提供些許毒品供渠等施用，為小學畢業， 智識程度不高，入監前從事衛生下水道接管工作，一天收入 2,000元，喪偶，育有1名成年子女等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。另辯護人雖請求給予被 告緩刑之宣告，然本院審酌被告前後轉讓毒品予二人，助長 毒品之氾濫，轉讓其配偶時間甚長，顯非一時失慮致罹刑典 ，且轉讓其配偶已非法之所許，其後又再轉讓證人許建明， 以被告之犯罪情節，若不予執行，恐使人心生僥倖，對被告 過於縱容，無從敦促自新，難收矯正之效，故本院認不宜宣 告緩刑。
㈦、沒收部分：
１、刑法關於沒收之相關規定於104年12月30日修正公布，並自1 05年7月1日施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文 ，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相 關規定，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。又104年12月 17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦有明定，是關於 沒收自應回歸刑法一體適用裁判時即105年7月1日施行後刑 法第五章之一沒收之規定。惟毒品危害防制條例第18、19條 係於105年5月27日修正，105年7月1日施行，係為因應上開 刑法施行法第10條之3施行所為之修正，為刑法沒收專章之 特別規定，自應優先適用，因此105年7月1日施行後之毒品 危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸刑法沒收新 制相關規定處理。
２、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1項前段定有明文。本件被告為警查獲時 扣得之白色粉末7包(淨重合計52.42公克)、結晶1包(淨重0. 78公克)，經送法務部調查局鑑驗後認分別含有第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，雖於本院92年度訴 字第330號、臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第919號被 告施用毒品案件之判決中已諭知沒收銷燬，然上開判決所處 之刑罰已因行刑權時效消滅而無從執行，為免該沒收存有無
法執行之疑義，除取樣鑑驗用罄部分外，餘應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，再於本案被告所犯連續轉 讓第一毒品予鄭振興之主文項下宣告沒收銷燬之(因被告於 案發當日為警查獲前，曾最後一次轉讓毒品予鄭振興，故扣 案上開毒品為被告轉讓鄭振興後所餘，業據鄭振興及被告供 證明確)。至盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上毒品直接 沾染、碰觸而難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應與 毒品視為一體，併依前開毒品危害防制條例規定諭知沒收銷 燬之。
３、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。則扣案門 號0000000000號行動電話，被告供認為其所使用，持以聯絡 轉讓毒品予證人許建明之用，係供被告犯轉讓海洛因予許建 明犯罪所用之物無訛，應依同條例第19條第1項規定，於轉 讓毒品予許建明之主文項下宣告沒收。此外，扣案葡萄糖1 罐、研磨機、電子磅秤各1臺，及最小夾鏈袋520只，亦為供 被告轉讓毒品予鄭振興及許建明時所用之物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。其餘電子計算機1臺 、注射針筒18支、小夾鏈袋4袋、大夾鏈袋37袋、中夾鏈袋 97袋、現金8萬元、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟 管1條等扣案物品，或為被告自己施用毒品所用之物，或為 一般家中使用物品，均與本案轉讓毒品予鄭振興、許建明犯 行無關，業據被告於本院審理時供述在卷，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
簡薇珊基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年8月 下旬某日下午3時許起至92年4月22日下午3時許止，以門號 0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在嘉義市○區○○ ○街00號附近、遠東街160號前、興業東路「全買大賣場」 前等處，以1,000至3,000元不等價格，多次販賣第一級毒品 海洛因予黃俊清、李為龍、林麗珍等人，嗣為警於92年4月 24日下午2時50分許，持搜索票在嘉義市○區○○○街00號5 樓6執行搜索時查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包、第二級 毒品甲基安非他命1包、葡萄糖罐1罐、注射針筒18支、水煙 斗1組、塑膠斜削吸管2支、橡皮軟管1條及研磨機、電子磅 秤、電子計算機各1臺與大、中、小及最小夾鍊袋共658只、 門號0000000000號電話1支、80,000元等物，因認其此部分 所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項連續販賣第一級
毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。又 被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法 第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其 主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證 明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有 罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪 之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證 無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉 公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽 略對被告有利之證據(最高法院102年度臺上字第3128號判決 要旨參照)。且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照)。三、公訴人認被告涉犯上開連續販賣第一級毒品罪嫌，無非係以 被告之警、偵訊供述、證人李為龍、黃俊清、林麗珍於警詢 及證人李為龍、黃俊清偵訊中之證述、證人邱國揚、蔡宗達 於偵訊之證述、證人李為龍、黃俊清之刑案人犯在監所最新 資料報表、刑案資料查註紀錄、不起訴處分書、中華郵政股 份有限公司嘉義郵局、新營郵局函覆被告及證人鄭振興帳戶 明細、搜索票、扣押物品清單、扣押物品目錄表、查獲現場 圖、扣案第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命1 包、葡萄糖1罐、針筒18支、水煙斗1組、塑膠斜削吸管2支 、橡皮軟管1條及研磨機、電子磅秤、電子計算機各1臺、夾
鏈袋658只、門號0000000000號電話1支、80,000元、法務部 調查局調科壹字第000000000號鑑定通知書及該局調科壹字 第0000000000號檢驗通知書、泛亞電信股份有限公司CDR通 聯資料、中華電信嘉義營運處公話中心函等資為論據。四、被告否認販賣第一級毒品予證人黃俊清、李為龍、林麗珍三 人，辯稱不認識渠等，亦未接獲三人撥打之電話等語；辯護 人則為被告辯護稱，證人林麗珍證稱在92年4月12日、14日 、15日、18日、22日以門號0000000000號行動電話撥打被告 使用之門號0000000000號行動電話聯絡，但卷內並無相關通 聯紀錄，證人林麗珍所述不實。證人黃俊清證述以公用電話 撥打被告上開行動電話，並無相關通聯記錄可證，且證人黃 俊清於本院審理時表示，其於偵訊中因施用藥物頭腦暈暈的 ，足見證人黃俊清偵訊時精神狀況不佳，證詞顯不可信。至 於證人李為龍部分，卷內雖有證人李為龍以門號0000000000 號行動電話撥打被告上開行動電話之通聯紀錄，惟與證人李 為龍警詢所述向被告購買毒品時間不符，且該通聯至多僅能 證明證人李為龍有撥打被告使用之上開行動電話，無從證明 被告曾販賣毒品，何況上開通聯究係何人接聽，談話內容為 何，時隔久遠，該通聯紀錄已無從作為被告販賣毒品之補強 證據，再者證人李為龍於本院審理時一再證稱係向男的購買 毒品，從未向女人買過毒品，不認識被告、對被告無印象， 製作警詢筆錄時毒癮發作，精神狀況不佳，是警方說女的賣 毒品，就照警方意思蓋手印，證人李為龍之警詢陳述及指認 均係受不當誘導、暗示而不可信，證人李為龍購買毒品對象 絕非被告。證人蔡宗達、邱國揚於偵查中之證詞，僅能說明 92年4月24日警方持搜索票查獲被告之過程，無從證明被告 有於起訴書所載時、地販賣毒品。另被告本有施用海洛因、 甲基安非他命之惡習，扣案海洛因、甲基安非他命殘渣係被 告為自己施用而購買，夾鏈袋、塑膠吸管、水煙斗等物在控 制吸食量，電子磅秤係為避免遭偷斤減兩，8萬元現金則是 自帳戶內提領被告配偶之工作所得，上開扣案物品亦無從認 定被告有從事販賣毒品行為等語。經查：
㈠、被告因涉嫌販賣毒品，為警於92年4月24日持本院核發之搜 索票，搜索其當時位於蘭州一街31號之租住處，扣得其持有 上述白色粉末7包等物品，而逮捕其與配偶即證人鄭振興、 小叔鄭振裕，其後證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人，陸續 撥打被告使用之上開門號電話，表明欲向被告購買海洛因， 經接聽電話之員警即證人邱國揚與其三人約定在被告上揭租 住處樓下交易，而到場將證人黃俊清、李為龍、林麗珍三人 逮捕到案等情，雖為被告所不爭執，並據公訴人提出證人黃
俊清、李為龍之警詢、偵訊筆錄、證人林麗珍之警詢筆錄， 與當時承辦員警即證人蔡宗達、邱國揚之偵訊筆錄，及本院 核發92年度聲搜字第252號准許搜索證人李為龍之搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案毒品 照片、查獲現場圖為證，堪信為真。
㈡、然而，上情僅足證明被告於92年4月24日為警搜索並扣得毒 品等物，經逮捕押解返回警局後，證人黃俊清、李為龍、林 麗珍三人於同日下午陸續撥打被告使用之上開門號行動電話 欲向被告購買海洛因，惟當日被告既已為警查獲，其使用之 上開門號行動電話亦為警查扣，接聽電話並與上述三名證人 佯裝約定交易海洛因事宜之人為承辦員警並非被告，被告當 日並無販賣海洛因予上述三名證人之犯行要可認定。至於被 告經查扣之白色粉末及結晶物，送請法務部調查局鑑定後， 雖檢出分別含有海洛因及甲基安非他命成分，有該局92年5 月22日調科壹字第000000000號鑑定通知書及該局92年6月9 日調科壹字第0926260803號檢驗通知書附卷可參，且被告為 警查獲當日，另有研磨機、葡萄糖、電子磅秤、注射針筒、 夾鏈袋、水煙斗、塑膠吸管、橡皮軟管等物遭查扣，上開毒 品及研磨機、葡萄糖、電子磅秤、夾鏈袋等部分物品，固然 可能從事販賣毒品行為之用，亦非不可作為施用毒品之器具
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