臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3268號
原 告 何清杉
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理人 張珮瑩律師
被 告 何政吉
何炳南
何永燦
兼 上三人
訴訟代理人 何崇源
被 告 何志宏
追加 被告 陳映樺
何書婷
何憶菁
上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國103 年4 月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源、何志宏、陳映樺、何書婷、何憶菁對祭祀公業何合季、何合誠季之派下權不存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告何志宏、追加被告陳映樺、何書婷、何憶菁經合法通知 ，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上 字第1922號判例意旨參照）。本件原告為祭祀公業何合季、 何合誠季（下稱系爭祭祀公業）之派下員，其主張被告等8 人對系爭祭祀公業無派下權存在，惟為被告何政吉、何炳南 、何永燦、何崇源所否認；被告何志宏及追加被告陳映樺、 何書婷、何憶菁雖未曾到場或具狀表示意見，然被告何志宏 及追加被告陳映樺、何書婷、何憶菁之被繼承人何鏡湖均被 列為系爭祭祀公業之派下員，有系爭祭祀公業派下員變動後 名冊可稽（見卷第11頁、第164 頁反面），則兩造就被告等 8 人對於系爭祭祀公業是否有派下權存在確屬不明，原告之 法律上地位即有不安之狀態存在，而此項不安之狀態復得以 確認判決除去。是揆諸首開說明，原告提起本件確認之訴有
即受確認判決之法律上利益。
三、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場 ，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異議者 ，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項定有 明文。本件原告起訴時原以何政吉、何炳南、何鏡湖、何永 燦、何崇源、何志宏為被告，嗣原告當庭撤回對被告何鏡湖 之起訴，被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源於言詞辯論 期日到場，未為同意與否之表示，亦未於10日內提出異議， 依前揭規定，視為同意撤回（見卷第98頁）。而被告何志宏 未曾為本案之言詞辯論，是原告上開撤回，自無庸得其同意 ，已生撤回之效力。
四、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第7 款定有明文。本件原告於訴訟進行中，追加何鏡 湖之繼承人陳映樺、何書婷、何憶菁為被告，經核不甚礙其 他被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠祭祀公業何合季、何合誠季分13鬮，每鬮20份，共260 份， 其中第2 鬮第18行記載「何懷」壹份，有系爭祭祀公業39年 會員勵年名簿可憑，而「何懷」即為何阿槐，業據鈞院79年 度訴字第2626號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院 ）83年度重上更㈠字第23號民事判決認定屬實，是何阿槐自 屬系爭祭祀公業第2 鬮之派下員。而原告何清杉與訴外人何 清波為何阿槐之子，然臺中市西屯區公所民國98年8 月17日 公所民字第0000000000號函公告之派下員名冊，則記載被告 何政吉、何炳南、何永燦、何崇源、何志宏及何鏡湖均以「 何懷」之直系子孫申報為派下員。然查，被告等人並非「何 懷」（即何阿槐）之直系子孫，並無派下權存在，渠等均以 「何懷」（即何阿槐）之直系子孫申報為派下員，自無理由 。爰依民事訴訟法第247 條規定，提起
本件確認之訴。
㈡聲明：確認被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源、何志宏 、陳映樺、何書婷、何憶菁對於祭祀公業何合季、何合誠季 之派下權不存在。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源及何鏡湖均非「何懷 」（即何阿槐）之後代，卻於鈞院97年度訴字第1590號確認 派下權存在事件中冒稱為「何懷」之繼承人，主張渠等對系
爭祭祀公業之派下權存在，並於勝訴判決確定後，提出錯誤 之派下員變動名冊、系統表向臺中市西屯區公所申請備查。 該錯誤之系統表將「何懷」列為第一代，何阿世及何阿槐列 為第二代，何旺泉等4 人列為第三代，被告何政吉、何炳南 、何永燦、何崇源、何志宏及何鏡湖列為第四代，惟查，依 原告提出之何阿槐全戶戶籍謄本觀之，何阿槐為戶主，何阿 世與其子何旺泉係寄居於何阿槐戶下，何阿槐之父為何明慶 ，何阿世之父為何露水，足見何阿槐與何阿世之父並非同為 「何懷」，上開系統表竟載何阿槐與何阿世之父同為「何懷 」，自屬錯誤。從而，被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇 源及何鏡湖既非「何懷」之直系繼承人，上開確定判決竟確 認被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源及何鏡湖對系爭祭 祀公業之派下權存在，顯係認定事實錯誤，嚴重侵害原告之 派下權，為此原告已向鈞院提起第三人撤銷訴訟。 ㈡依證人何旺泉於臺中高分院80年度重上字第50號事件中具結 之證詞可知，「何懷」即是何阿槐，足見被告何政吉、何炳 南、何永燦、何崇源辯稱渠等均為「何懷」之直系子孫，渠 等之派下權係繼承自「何懷」云云，顯非事實。又何旺泉僅 係單純於何阿槐死亡後代領系爭祭祀公業之配當金或便當金 （領豬肉），並未受讓派下權。是被告何崇源辯稱「何懷」 之派下權已由其父親何旺泉受讓云云，亦不可採。 ㈢被告均無法提出戶籍謄本或其他資料，以資證明渠等為「何 懷」之直系子孫。況被告何崇源先於102 年12月27日言詞辯 論期日主張其為「何懷」之直系子孫，嗣於103 年2 月13日 言詞辯論期日則又陳稱找不到「何懷」此人，其前後陳述相 互矛盾。至於被告何崇源辯稱「何懷」之會份已由其父親何 旺泉受讓云云，則與其父親何旺泉於臺中高分院80年度重上 字第50號事件中之證詞不符，不可採信。
三、被告抗辯：
㈠被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源抗辯：渠等均為「何 懷」之直系子孫；被告何崇源另辯以：依系爭祭祀公業39年 會員勵年名簿記載，「何懷」的會份由「旺泉頂」，其意係 指「何懷」的會份已經讓與其父親何旺泉，且其父親何旺泉 在受讓之後每年均領取配當金，故何旺泉為系爭祭祀公業之 派下員至明。並均聲明：原告之訴駁回。
㈡被告何志宏、追加被告陳映樺、何書婷、何憶菁均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告與到場被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源，經法官 試行整理並簡化爭點，其結果如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴祭祀公業何合季、何合誠季之派下員身分認定，係以「民國 三十九年歲次庚寅農曆四月初壹日置勵年名簿」為準。 ⑵上開勵年名簿第2 鬮所載派下員「何懷」係「何阿槐」之誤 寫。
⑶原告何清杉及何清波為何阿槐之子。
⑷何旺泉非上開會員勵年名簿所載13鬮260 會份之原始派下員 或原始派下員之繼承人。
㈡本件爭點：
⑴被告何崇源能否因上開會員勵年名簿第2 鬮派下員「何懷」 下方載有「旺泉頂」3 字，而取得派下員身分？ ⑵被告及追加被告是否為「何懷」（即何阿槐）之繼承人？五、得心證之理由：
㈠原告主張系爭祭祀公業39年會員勵年名簿第2 鬮第18行所載 派下員「何懷」即為何阿槐，其為何阿槐之子，及被告何崇 源之父何旺泉非屬上開會員勵年名簿所載13鬮260 會份之原 始派下員或原始派下員之繼承人等事實，為到場被告何政吉 、何炳南、何永燦、何崇源所不爭執（見卷第232 頁正反面 ），並有原告提出之39年會員勵年名簿及何阿槐全戶戶籍謄 本附卷可稽（見卷第52至56頁、第127 至140 頁），復經本 院調取本院79年度訴字第2626號、臺中高分院80年度重上字 第50號、83年度重上更㈠字第23號卷宗查閱屬實，自堪信為 真實。
㈡惟原告主張被告均非「何懷」（即何阿槐）之直系子孫，不 能取得系爭祭祀公業派下權一節，則為到場被告何政吉、何 炳南、何永燦、何崇源所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 應審究者，厥為被告何崇源能否因上開會員勵年名簿第2 鬮 派下員「何懷」下方載有「旺泉頂」3 字，而取得派下權？ 被告及追加被告是否為「何懷」（即何阿槐）之直系子孫？ 原告訴請確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，是否有 理由？經查：
⑴按祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之他人，祭祀公業之 設立人及其子孫始為公業之派下。祭祀公業設立後，除原設 立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下，此係 祭祀公業之本質使然。次按祭祀公業派下權之喪失，其原因 有二：①基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權，即「 歸就」之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；不能讓與 於派下以外之他人。②非基於派下員之意思，如派下員死亡 等」（最高法院78年度台上字第1889號判決意旨參照）。是 祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀 公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違
背設立之意旨，倘祭祀公業之派下員將派下權之全部或一部 讓與派下以外之第三人，可謂已違背公業設立之目的及性質 ，自難認為有效。
⑵查系爭祭祀公業39年會員勵年名簿第2 鬮第18行派下員「何 懷」下方固載有「旺泉頂」3 字（見卷第138 頁反面），然 查，依何旺泉於臺中高分院80年度重上字第50號確認派下權 不存在事件中證述：「（問：你是否係本祭祀公業派下員？ ）我不是派下員」、「（問：你與何阿槐是何關係？）我們 是堂兄弟」、「（問：當時到祭祀公業領豬肉，為何蓋你的 印章？）因為何阿槐死後，他太太改嫁，有人告訴我說祭祀 公業何阿槐他有份，所以我去領，我去領時有在名簿上蓋章 」、「（問：祭祀名簿上是寫何懷並非何阿槐，為何你去領 ？）我不認識字，祭祀公業管理人讓我領，我就領，何懷就 是何阿槐」、「（問：你代何懷到祭祀公業領東西領多久？ ）領多久不記得，有時有去領」等語（見卷第226 至228 頁 ），足認何旺泉僅係代替何阿槐領取系爭祭祀公業之配當金 ，並非受讓「何懷」（即何阿槐）之派下權至明。況縱認「 何懷」（即何阿槐）曾將系爭祭祀公業之派下權讓與何旺泉 ，因何旺泉並非系爭祭祀公業39年會員勵年名簿所載13鬮26 0 會份之原始派下員或原始派下員之直系子孫，已如前述， 則「何懷」（即何阿槐）將系爭祭祀公業派下權讓與公業以 外之何旺泉，依前揭說明，該讓與行為因違背祭祀公業設立 之目的及性質，難認為有效，是何旺泉自不能因此取得系爭 祭祀公業之派下權。被告何崇源辯稱系爭祭祀公業39年會員 勵年名簿第2 鬮派下員「何懷」下方載有「旺泉頂」3 字， 足見其父親何旺泉已受讓「何懷」（即何阿槐）之會份，而 取得系爭祭祀公業派下權，其亦因繼承而取得系爭祭祀公業 派下權云云，洵非可採。
⑶又被告何政吉之父、祖父、曾祖父分別為何文傳、何阿世、 何露水；被告何炳南、何永燦及何鏡湖之父、祖父、曾祖父 分別為何樹根、何阿世、何露水；被告何崇源之父、祖父、 曾祖父分別為何旺泉、何阿世、何露水；被告何志宏之父、 祖父、曾祖父、曾曾祖父分別為何輝政、何火木、何阿世、 何露水；追加被告陳映樺之夫、何書婷、何憶菁之父為何鏡 湖等情，有兩造各自提出之戶籍謄本在卷可考（見卷第52至 56頁、第88至93頁、第144 至149 頁），足見被告均非「何 懷」或何阿槐之直系子孫，至堪認定。到場被告何政吉、何 炳南、何永燦、何崇源辯稱渠等為「何懷」（即何阿槐）之 直系子孫，業已取得系爭祭祀公業之派下權云云，殊非可採 。
⑷至於本院97年度訴字第1590號雖判決確認被告何政吉、何炳 南、何永燦、何崇源及何鏡湖對於系爭祭祀公業共13鬮，26 0 會份中之第2 鬮第18行設立人「何懷」一份之派下權存在 ，有上開民事判決及確定證明書在卷可按（見卷第72至74頁 ）。惟查，被告何政吉、何炳南、何永燦、何崇源及何鏡湖 於上開事件中，係主張渠等為「何懷」之繼承人，故訴請確 認渠等對於系爭祭祀公業設立人「何懷」一份之派下權存在 。然上開被告均非「何懷」（即何阿槐）之繼承人，已如前 述，況觀諸該案卷附之戶籍謄本等資料，亦無從認定上開被 告為「何懷」（即何阿槐）之繼承人。則前開事件未實質審 查上開被告是否確為「何懷」之直系子孫，僅以系爭祭祀公 業當時管理人何金三對於上開被告主張之事實表示不爭執， 即判決確認上開被告就系爭祭祀公業第2 鬮第18行設立人「 何懷」一份有派下權存在，顯與卷證資料不符，殊嫌率斷（ 見卷第74頁），並據本院調取上開卷宗核閱無訛。參以證人 即系爭祭祀公業管理人何金三於本院結證稱：「（問：提示 本院卷第73頁97年度訴字第1590號判決，並告以要旨，為何 稱何政吉等5 人為何懷之繼承人？）何旺泉跟我說何懷是他 父親，我想既然何旺泉是何懷的繼承人，當然就是本祭祀公 業的派下員，所以對於何政吉等5 人在該案主張為何懷之繼 承人並不爭執，並同意該5 人加入為祭祀公業之派下員」、 「（問：勵年名簿何懷底下有寫『旺泉頂』，表示該會份已 由何旺泉頂讓，何旺泉之繼承人只有何崇源一人，你為何讓 何政吉等人也加入為派下員？）因何崇源就把他的堂兄弟一 併找進來，所以我就讓他們加入本祭祀公業。只要有人來跟 我說他跟派下員有繼承的關係，我身為主任管理委員的身分 ，就會讓他們加入派下員」等語（見卷第189 頁正反面）， 足見何金三並未實質審查上開被告是否確為「何懷」之繼承 人，僅依何旺泉之片面說詞即同意上開被告繼承「何懷」之 派下權，並於前開事件中對於上開被告之主張表示不爭執。 是倘認得依何金三於前開事件中顯與卷證資料不符之輕率不 實陳述，即認定上開被告已繼承「何懷」之派下權，對於「 何懷」（即何阿槐）之真正直系子孫，實屬不公，且侵害權 益至鉅。再者，原告就前開確定判決更已提起第三人撤銷訴 訟在案（見卷第100 頁、第103 頁）。從而，本於公平誠信 原則，本院認應不予審酌前開錯誤之確定判決結果。 ㈢綜上所述，系爭祭祀公業39年會員勵年名簿第2 鬮派下員「 何懷」下方固載有「旺泉頂」3 字，惟何旺泉仍不能取得系 爭祭祀公業之派下權，被告何崇源亦不能因繼承自何旺泉而 取得系爭祭祀公業派下權。此外由卷證資料以觀，被告亦均
非「何懷」（即何阿槐）之直系子孫。從而，原告訴請確認 被告等8 人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應 予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 黃毅皓