臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第1729號
原 告 劉彥杰
訴訟代理人 黃逸仁律師
複代理人 陳苡瑄律師
被 告 劉淑慧
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複代理人 陳育仁律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103年4月18日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾萬柒仟壹佰零肆元，及自民國一○二年六月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁拾萬柒仟壹佰零肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告係執業之獸醫師，被告則係從事寵物美容之工作者，兩 造為謀求合作關係，由被告於民國94年間於原告開設之寵物 診所內經營寵物美容工作室，兩造約定由被告按月給付原告 房屋租金新臺幣(下同)20,000元；另被告美容工作室進行寵 物美容之所得，由被告分得75％、原告分得25％。倘若進行 寵物美容應收取之費用係以刷卡方式支付，則透過由原告申 請之刷卡機進行收費，被告應另支付相當刷卡金額3％之手 續費與原告，兩造持續上述之合作關係直至被告於101年2月 底遷移為止。
㈡自兩造合作關係開始，被告除「租金」部分之給付尚稱規律 履行外，「寵物美容」收入應分配予原告之利潤，則常出現 遲延之情形，惟兩造為確認合作期間之營收情形，均會定期 就收入進行會算。自96年2月底，被告對於應給付原告之各 期利潤分配金即出現短付之情形，除租金穩定支付外，利潤 分配金連續出現數期未付，或僅部分付款，甚者，被告自99 年11月份起，即未再就寵物美容工作室之營收與原告進行對 帳。
㈢依起訴狀所附附表所示，截至99年10月份(即兩造有對帳之 部分）為止，被告應給付原告之房租、營業利潤分配金等總 計為1,220,040元，被告實際給付之數額為639,183元，是被
告尚積欠原告580,857元；另自99年11月起至101年2月止， 被告未再給付原告分文，是關於此期間之租金，原告亦得向 被告請求給付320,000元。另就99年11月起至101年2月止之 利潤分配，因被告未能提出帳冊以供對帳，請求以被告前三 年之平均月收入平均值107,325元之25％即26,831元計算， 總額應為429,296元。扣除此段期間被告已給付之122,920元 ，仍應給付306,376元，合計被告應給付原告1,207,233元， 爰依兩造間之契約關係，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被 告應給付原告1,207,233元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保，請准 宣告假執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈於93年起至95年3月止，被告於原告經營之獸醫診所內附設 美容部進行寵物美容服務(無獨立之使用空間)，拆帳方式為 雙方各分得50%，因被告從事寵物美容服務皆於原告開設之 診所內進行，並未另行區隔一獨立之空間，雙方未明確區分 水、電之使用分擔，故診所之一切水電開銷皆由原告支付， 被告僅需負擔美容耗材等費用。自95年4月起，被告要求承 租原告所有於臺中市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房 屋）經營美容工作室，自設獨立之空間，兩造並約定由被告 自行負擔裝潢費用，租金為每月15,000元，另被告進行寵物 美容之所得，由被告分得75％、原告分得25％。倘收費依刷 卡方式給付，被告另支付3％手續費予原告，而在96年雙方 再協議將房租調整為20,000元。故被告辯稱「…自93年合作 開始，被告均無需另行支付水費、電費…」云云，係指「93 年至95年4月」間之合作模式，因當時被告尚未向原告承租 系爭房屋，所有合作關係皆於原告經營診所內進行，被告無 需支付水電等費用。自95年被告承租系爭房屋後，兩造對帳 皆由被告每月提供親自書寫之單據予原告，原告完全信賴被 告之計算，起訴狀支付表係將被告提供之單據整理而成，被 告辯稱附表為原告單方所製作云云，即屬無據。 ⒉且被告承租系爭房屋時，兩造即有約定水電、瓦斯、電話費 由被告支付，原告收到帳單先代為付款後，每月帳單金額會 再交給被告確認，由被告連同租金、分配所得一起給付。惟 99年6月起因被告積欠金額過多，原告不再代為繳納水電、 瓦斯等費用，然被告竟自行將水費帳單改為其名義，若兩造 早有約定由原告負擔水電等費用，被告何須更改水費帳單之 名義？且更改名義一事原告從未被告知，顯示被告早已認定 該費用本應由其負擔。被告質疑原證一被告提出之單據僅有 「現金」、「刷卡」等項目，並未出現水電、瓦斯之項目，
此係因兩造約定之對帳方式係由被告提出利潤分配金額單據 ，原告代繳水電費後依帳單金額向被告請求，故被告提出之 單據當然不會出現水電費等項目。實則，被告提出之證一， 係被告因長期遲延給付利潤分配金，原告確曾向被告提及若 能立即將部分欠款還清即486,745元，並將系爭房屋回復原 狀，原告願不再追究其餘未付款項，故當時書立書據乙份交 被告收執。惟被告當時並未立即承諾清償所有款項，亦未將 系爭房屋回復原狀，是縱可認係原告對於兩造間契約履行之 新和解協議之要約（按：非原告之自認），被告亦未曾對之 承諾，原告爰撤回前開要約之意思表示。
二、被告則以：
㈠兩造於93年開始合作並依收入拆帳，被告無需支付任何費用 ，嗣於95年4月被告搬至原告所有之系爭房屋繼續營業，由 被告自行負擔裝潢費用，因系爭房屋為原告所有，雙方另約 定被告應給付租金每月15,000元，嗣於96年雙方協議每月租 金調整為20,000元。是自93年合作開始，被告均無需另行支 付水、電費（按：系爭房屋2樓為原告員工居住），並依25 ％、75％之比例分配被告營業利潤。至99年間，因原告欲將 系爭房屋出售，被告經原告通知後即處於隨時需要搬遷之狀 態，而考慮搬遷後雙方仍需將帳款結算，故除按月給付租金 外，其餘利潤之分配則暫時未給付。
㈡至102年2月底被告確定搬遷不再繼續合作為止，原告即計算 帳款後與被告會算，依當時原告提出之資料，被告僅需支付 486,745.5元，被告認原告另將水、電、瓦斯、電話等費用 計入顯與兩造之約定有違而拒絕依該金額給付。依據前開原 告交予被告之對帳單，其中減項為99年2月至10月已付101,2 83元、99年11月至100年12月已付122,920元、101年1月至2 月已付41,490元，對照原告起訴狀所附會算單據第1頁99.11 ～100.12付122,920元相符，足證並無原告所稱沒有對帳之 情形。按民法第325條規定，除上開有爭議之金額外，其他 均已給付完畢。
㈢本件兩造合作關係中有關被告經營寵物美容部分，被告除應 支付原告每月租金20,000元(含水、電費)外，所有之成本包 括裝潢皆由被告自行支付，原告未付分文即可獲得營業額收 入25％，已屬相當高之利潤，卻於兩造結束合作關係時，另 立名目，要求被告給付99年1月前之水電、瓦斯、電話費242 ,044元，99年2月至5月之電話、水電、瓦斯費23,174元，即 屬無理，且計算被告101年1月至2月給付之41,490元即包括 房租40,000元，原告不應計入，卻故意分別計入後再扣除， 營造被告未給付租金之假象。參照原告所提會算單據資料，
計算之項目僅有「現金」、「刷卡」、「東南」、「房租」 等項目，從不曾包括水、電費、電話費等項目，可證此部分 並未另行約定被告除支付營業額25％予原告後，需再另行支 付，而實際上該部分係原告依合作關係需自行負擔之項目， 否則被告自當扣除一切營業成本後之淨利再分配利潤始符合 常理，不可能於原告未分攤任何營業成本之下，支付租金及 營業利潤25％予原告，卻由被告自行吸收全部營業成本。 ㈣至原告主張被告變更水電費繳款名義人部分，係因原告出售 房屋拖延多時，被告復接到自來水公司未繳費及斷水通知， 經詢問自來水公司得知可以變更水費繳納名義人由被告繳納 ，原告倒果為因主張足以證明應由被告繳納水電自不足採。 又因被告自99年起即未完整記帳，故99年11月起至100年12 月間經兩造協商後，以原告應給付被告之現金及刷卡收入50 ％之金額，作為原告得分配之金額，而該段期間應給付之租 金為280,000元，扣除上開原告應給付被告之分配款後，餘 額即為115,875元，惟實際上被告己給付原告122,920尚溢付 7,045元，嗣後原告製作之被證一對帳單亦記載分配款為115 ,875元，足認兩造間就該期間之分配款已有合意。至101年1 月至2月間部分，原告並未提出刷卡及東南收現資料會算， 僅口頭告知被告連同租金應再給付41,490元，被告認雙方既 然要結束合作也不再計較，而逕依原告要求之金額給付。只 是原告復又要求不應由被告負擔之水電費，方發生本件訴訟 。
㈤末查，依原告於101年提出之會算資料，被告應給付原告486 ,745.5元，惟再扣除242,044元及23,174元後，被告應給付 之金額僅為221,527.5元，被告願給付原告，惟原告並不接 受，而至今未給付，就此部分屬原告之受領遲延，原告請求 被告應給付遲延利息並按週年利率5％計算之利息，即無理 由等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下： ㈠不爭執事項：(本院採為判決之基礎)
⒈原告為執業獸醫師，被告則為與原告自95年4月之後有合作 關係，在系爭房屋經營寵物美容工作室，兩造並約定被告經 營寵物美容工作室所得，由被告分得75％，原告則分得25％ 。若收費係以刷卡方式進行，另由被告給付依刷卡金額3％ 計算之手續費與原告。
⒉兩造間就95年4月至96年2月間之租金，約定為每月15,000元 。96年3月後，兩造合意租金變更為每月20,000元，被告經 營之寵物美容工作室已於101年2月搬遷，兩造於斯時起即已
終止合作關係。
㈡爭執事項：
原告依兩造間合作關係得請求被告給付之金額為何？ ⒈依兩造間合作關係之約定，被告是否應負擔系爭房屋之水、 電、瓦斯費？如是，其未給付之金額為何？
⒉被告就應給付原告之租金、所得分配款、刷卡手續費等，應 給付原告之餘額為何？
四、法院之判斷：
㈠依兩造間合作關係之約定，被告應負擔系爭房屋95年4月以 後之水電、瓦斯費，惟原告未能舉證應由被告負擔之數額， 其請求為無理由：
⒈原告主張依兩造間合作關係之約定，應由被告負擔系爭房屋 之水電、瓦斯費，其方式係由原告先行繳納後向被告收取， 雖為被告所否認。然查，系爭房屋係供被告經營寵物美容工 作室使用，依該行業之性質，水電等開銷應屬非低，而原告 僅收取每月租金20,000元，若該租金尚須包含水電等開銷， 將大幅減少原告之租金收入，亦不符合使用者付費之精神， 而與社會一般常情就租賃關係之約定不符。況證人即被告工 作室助理黃婷筠到庭具結證稱兩造間確有約定水電、瓦斯等 費用應由被告負擔，且有見過原告拿存摺向被告要水電費等 語明確（見本院卷第95頁反面至96頁反面），更堪認依兩造 間合作關係之約定，水電、瓦斯等費用應由被告負擔。被告 雖抗辯證人黃婷筠本係原告之員工，且因其於工作室期間常 做原告診所工作而經被告請其離職，證言自較偏頗原告云云 ，然證人黃婷筠於本院既經具結而為證述，於需擔負偽證罪 責之壓力下，其證言應有相當之憑信性，被告就其抗辯並未 提出證據證明，僅屬臆測之詞，尚難據此認證人黃婷筠之證 言有何顯屬虛偽之情事，其抗辯自非足採。
⒉惟原告就其已代為繳納之水電費，僅提出原告自行製作之表 格及明細為證，然被告就原告主張之水電費有所爭執，原告 自應就此部分舉證以實其說，且若原告確有代為繳納水電、 瓦斯等費用，自有單據或支出憑據等可證，應無舉證困難之 處，原告就此部分既未能提出任何證據加以佐證，自難為有 利原告之認定。從而，原告既無法證明應由被告負擔之水電 、瓦斯費之實際數額，其請求被告給付水電、瓦斯費合計26 5,218元，自無理由。
㈡被告應給付原告之租金、所得分配款及刷卡手續費之餘額部 分，詳述如下：
⒈96年1月至99年10月間部分：
本件原告主張被告就此期間所應給付之租金、所得分配款、
刷卡手續費及被告已支付之實收金額如原告提出之附表所示 ，被告就此並不爭執，堪認原告之主張為真實。而由原告之 主張及被告自行製作之原證一對帳明細可知，此期間每月原 告得分得之分配款，為被告每月現金收入應給付原告25％， 部分現金收入為原告所代收，則應由原告將收取之現金收入 給付被告，計算上即應為減項，至原告代收刷卡收入部分， 兩造約定被告應給付原告3％之手續費，故應先扣除該手續 費，然因該部分收入為原告向銀行請款，而應由原告請款後 交付其中應分歸被告所有之75％與被告，故於計算式中即將 扣除手續費後之金額乘以75％，再由被告應給付原告之金額 中，扣除前述金額。上開部分合計後，再加計租金，即為被 告每月應給付原告之金額。是此部分原告得請求之款項即如 本判決附表所示，計算應收款之方式則為被告現金收入（即 附表蜜房子收入）25％－原告代被告收取之現金（即附表 東南收現）－原告刷卡收入（即附表東南刷卡）97％75 ％＋租金（即附表所示房租）＝應收款。後由總應收款扣除 兩造不爭執之實收款後，即為此期間原告得請求之剩餘款項 317,140元。而本件原告主張此段期間被告應支付之款項扣 除實收款項後為580,857元，扣除前已認定不得請求之原告 所主張水電、瓦斯費265,218元後，即為315,639元，堪認原 告主張此段期間之分配款應為315,639元，尚低於前述計算 所得之金額，應認原告請求被告給付315,639元為有理由。 ⒉99年11月至101年2月部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告請求被告給付 99年11月101年2月間應分配原告之利潤分配款，自應就所得 分配之數額舉證以實其說。原告雖主張應由被告提出帳冊供 核算數額，而被告雖未能提出，但抗辯該段期間並未記帳等 語，原告亦未提出其他證據證明被告確有於該段期間製作帳 冊而未能提出，自難認被告有無正當理由不提出書證之情事 。原告另主張應適用民事訴訟法第222條第2項規定，以被告 前三年月收入平均值計算分配款云云，然按當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額，為民事訴訟法第222條 第2項所明定。該項規定係以當事人就損害數額之舉證為限 ，而本件原告之請求係基於兩造間合作契約關係之分配款請 求權，並非損害賠償請求權，自無前開規定之適用，原告此 一主張，顯有誤會，原告主張之計算方式，自無足採。 ⑵原告雖未能舉證證明此段期間所得分配之款項，惟被告於本 院準備程序中，已就原告所提原證一所列99年11月後之分配
款不爭執（見本院卷第47頁反面），應認就99年11月後原告 得受分配之數額已生自認之效力，原告就此部分即毋庸舉證 。原告雖另主張該金額係被告提出，且與先前之利潤分配方 式顯有不同，原告僅同意於被告一次付清當時積欠款項時， 方得以該方式計算云云。然查，依原證一記載之計算方式， 係以其上記載之每月收入乘以50％，再以14個月之租金總額 280,000元扣除前開金額，而得出115,875元，再以99年11月 至100年12月被告已付之122,920元減去前開115,875而得出 7,045元之結論。而每月租金既係被告應給付原告之數額， 卻以該租金總額減去每月收入乘以50％而得之115,875元計 算，可知該115,875元應係原告應給付被告之數額，才會由 被告應給付原告之租金總額扣除，與99年10月前之計算方式 對照，該115,875元及列計各月收入金額，應係原告代為收 取之現金及刷卡收入，方會自被告應給付原告之數額扣除， 堪認被告抗辯該部分係因其未保留單據，無從會算其收取之 現金部分，故僅以原告提出之代收現金及刷卡收入之50％計 算取代先前之計算方式等情，應堪屬實。
⑶而依原告自行製作交付被告之被證一計算明細所示，原告於 計算被告應支付金額時，就99年11月至100年12月之分配款 ，亦採與原證一被告所列相同之金額115,875元，該金額之 計算方式雖顯與兩造先前之分配款計算方式不同，但既經原 告列入其自行計算被告應支付款項之明細中，顯見原告當時 亦曾同意採用此種計算方式，原告雖主張係以被告當時一次 付清積欠款項為前提，才同意採用此種計算方式，然未能提 出證據證明當時兩造間確有此一條件之合意，自難為有利原 告之認定，而應認當時兩造間確有以此計算方式所得金額， 取代先前分配款計算方式之合意，是此段期間之分配款，即 應以原證一及被證一所示99年11月至100年12月之分配款數 額115,875元計算。至101年1月至2月間之分配款，原告既未 能舉證證明應分得之款項為何，自無從向被告請求，附此敘 明。
㈢被告另抗辯依被證一之明細可知，兩造間確有對帳，依民法 第325條規定，除被證一所載有爭議之金額外，應認其他均 已給付完畢云云。然按民法第325條規定，係以債權人給付 受領一期之證書為限，方有推定其以前各期給付已為清償之 適用，而被證一所示之明細，除列載應分配之款項外，另有 記載已支付之款項，但均係以一段期間之總額方式記載，既 無從得知何筆款項係用以清償其中某期所應支付之款項，自 無從認屬其中某期之受領證書，而無從依民法第325條規定 ，推定某期以前各期給付已為清償，被告此一抗辯，並不足
採。
㈣至原告雖主張被告自99年11月至102年2月間即未再給付原告 租金合計320,000元，應得向被告請求云云。然查，依原告 自行計算所得之被證一明細所載，其中僅列計101年1月及2 月之房租，就其餘月份並未有任何記載，而依原告之主張被 證一係用以計算原告應給付之款項，若被告於99年11月起即 未給付租金，被證一明細自應記載其餘月份之租金，然被證 一竟無此部分記載，再佐以原證一被告就99年11月至100年 12月間分配款部分之計算，於計算得出兩造各得分配50％之 164,125元後，復以14個月租金總額280,000元減去164,125 元，顯見其計算真意應為以應給付之租金總額280,000元減 去被告自原告代為收取款項中應得之分配款164,125元，剩 餘應給付被告之款項即為115,875元，自堪認依兩造間之會 算，被告就此部分月份租金已無庸另行給付原告，原告此部 分主張並無理由。另被證一亦記載被告於99年11月至100年1 2月已付122,920元，101年1月至2月已付41,490元，此部分 既屬原告自行所為之記載，應堪屬實。其中101年1月至2月 之租金為40,000元，而被告已支付41,490元，堪認該期間之 租金被告業已給付完畢，其餘部分1,490元則應為支付原告 所得受領之分配款，是原告復向被告請求此段期間之租金， 亦無理由。被告於99年11月至101年2月間既已支付原告124, 410元（計算式：122,920＋1,490＝124,410），而原告於該 段期間所得請求之分配款則為115,875元已如前述，自應扣 除上開被告業已給付之金額，扣除後原告之餘額為負8,535 元，原告請求被告支付此部分金額，即無理由。五、綜上所述，依兩造間合作關係約定，水電、瓦斯等費用雖應 由被告支付，但原告未能提出證據證明應由被告負擔之費用 為何，自無從向被告請求。就原告應得之分配款部分，96年 1月至99年10月部分如附表所示，為兩造所不爭執，自堪認 定。而99年11月至100年12月部分，被告業已自認如原證一 所示之金額，且依原告所製作之被證一對帳單亦有相同金額 之記載，堪認兩造間確有以此計算方式所得金額115,875元 代替原有計算方式之合意，原告復未能證明該合意係以被告 一次清償所欠款項為前提，自應以該金額認定99年11月至10 0年12月間之分配款；至101年1、2月部分，原告既未能證明 應分配之數額為何，自無從向被告請求。而扣除被告於該期 間業已給付之金額後餘額為負8,535元，原告請求被告給付 該期間之分配款，自無理由。綜上，原告所得請求之租金及 分配款，即如附表所示之各期分配款，扣除被告已支付之部 分，其餘額亦如附表所示，原告請求315,639元，即有理由
，惟應扣除99年11月至100年12月間被告給付超過應給付數 額之8,535元，原告實際得請求之金額應為307,104元（計算 式：315,639－8,535＝307,104），是原告依兩造間合作關 係請求被告給付307,104元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6月25日起至清償日止按週年利率5％計算之利息之範圍內 ，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。六、兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 吳蕙玟
法 官 蕭承信
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 賴玉真