臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第3026號
原 告 張滄田
訴訟代理人 陳昭宜律師
被 告 林呈瑞
訴訟代理人 常照倫律師
複代理人 蔡其龍律師
複代理人 黃建閔律師
被 告 陳林藝
賴林月桂
陳國熺
陳國疆
陳國城
陳說合
賴寶真
陳裕隆
陳詩如
陳曉綺
楊孟朗
楊中鳳
楊中娥
楊素貞
楊菁雯
陳串榮
陳欣榮
陳俊杰
陳俊元
陳春蘭
林蘇麗雲
林乙豪
林慧琳
林永祝
賴伯郎（即賴林盞之承受訴訟人）
賴政建（即賴林盞之承受訴訟人）
賴驄仁（即賴林盞之承受訴訟人）
賴淑貞（即賴林盞之承受訴訟人）
賴淑錦（即賴林盞之承受訴訟人）
賴美惠（即賴林盞之承受訴訟人）
上列當事人間請求排除侵害事件，於民國103年4月29日一部言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告林呈瑞、陳林藝、賴林月桂、陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合、楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁雯、陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝、賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠、賴寶真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺應將位於台中市○○區○○段○00000地號如後附圖所示b部分面積160.75平方公尺土地上之墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移，並將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣伍萬壹仟肆佰肆拾元，及自民國101年12月1日起至返還上述土地之日止，按年給付原告新臺幣壹萬零貳佰捌拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同 意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（ 最高法院18年上字第172號判例意旨參照）。再按訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數 人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。又當事 人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令 應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至172條 及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲 明，他造
當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條 分別定有明文。查如附圖符號b部分所示「林蹺頭」之墳墓 ，揆諸上開判例意旨，係由其子女即被告林呈瑞、陳林巧、 楊林早、陳林美、賴林盞、陳林藝、林國哲、賴林月桂等八 人皆負有保管及拜祭之義務，而屬上揭八人所共有，且在訴 訟上須合一確定；而原告起訴時所列被告林宗賢、林宗彥因 有父執輩可處理系爭墳墓事宜，因此原告撤回上開2人之起 訴，並追加林呈瑞、陳林巧（於起訴前已死亡，嗣追加其繼 承人陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合為被告；另繼承人陳 國榮於起訴前之98年2月14日死亡，原告因之追加其繼承人 賴寶真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺為被告，其他繼承人陳泰 安、陳伶夷則已拋棄繼承在案）、楊林早（於起訴前已死亡
，嗣追加其繼承人楊孟朗、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、楊菁 雯為被告）、陳林美（於起訴前已死亡，嗣追加其繼承人陳 串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭為被告）、賴林盞 、陳林藝、林國哲（於起訴前已死亡，嗣追加其繼承人林蘇 麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝為被告）、賴林月桂；又賴 林盞於訴訟進行中之102年3月10日死亡，其全體繼承人為賴 伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠，原告乃 聲明由上開繼承人承受訴訟。核原告上開追加及聲明承受訴 訟，於法並無不合，均應准許。
二、被告陳林藝、賴林月桂、陳國城、楊孟朗、楊菁雯、陳串榮 、陳欣榮、陳俊杰、陳俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、 林慧琳、林永祝、賴伯郎、賴政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑 錦、賴美惠、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、坐落於台中市○○區○○段00000地號之土地（下稱系爭土 地）為原告所有。原告於99年間擬將系爭土地做有效利用， 惟系爭土地上卻有如臺中市中興地政事務所102年6月3日製 作之複丈成果圖（下稱附圖）符號b所示被告等人祖先「林 蹺頭」之墳墓（下稱系爭墳墓）占用其上。依殯葬管理條例 第22條第1項規定，埋葬屍體應於公墓內為之。骨骸起掘後 ，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。如有違反前引 規定者，則在同條例第56條第1項定有處罰規定。然系爭土 地地目為「旱」，並非墓地，自不得做為埋葬屍體或骨灰（ 骸）之處所。被告等人未經原告同意，亦未提出其等祖先墳 墓可以占用系爭土地之正當法律上權源，自屬無權占有，原 告依民法第767條第1項前段之規定，自得請求被告等人將系 爭墳墓之棺柩或骨灰（骸）罐及其他地上所有墓葬設施起掘 並遷移，將土地返還與原告。另被告等不法占用原告之系爭 土地，得有相當於土地租金之利益，原告則受有相當土地租 金之損害；被告等應依不當得利之法律關係，返還其所得利 益與原告。而被告等人所占用系爭土地之申報地價為每平方 公尺為新台幣（下同）800元，是原告依土地法第105條準用 同法第97條之規定，請求被告等人應自96年12月1日起至其 等將所占用土地清空並返還原告之日止，按年在每年11月1 日給付原告12,860元。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠、本件被告等人占用原告系爭土地之標的物為一座墳墓，並非
民法第425條之1及最高法院48年台上字第1457號判例所處理 之「房屋」標的，與調和土地、建物相異所有人間之權益關 係，或是基地利用權與房屋所有權一體化之體現無涉。是被 告林呈瑞援引最高法院48年台上字第1457號判例，及民法第 425條之1、民法第425條規定，主張伊有權使用系爭土地云 云，並無理由。
㈡、又民法第425條之1及前述最高法院判例之所以須調和房屋所 有權及土地所有權之權益關係，其要達成之目的，應是在保 護社會經濟，而更確切之說法在於保護具坐落土地上經濟價 值之房屋或其他地上物不被拆除；系爭墳墓違法設置在系爭 土地上，應不能認是有經濟價值之地上物，不受保護；反之 ，該墳墓之存在，確是阻礙了系爭土地之開發、利用，不利 於社會經濟。
㈢、最高法院95年度第16次民事庭會議（95年民議字第4號提案 ），並不適用本件訴訟：
⒈該第4號提案之乙說（即否定說），其主要之論說依據仍是 在民法第425條之1規定，亦即以調和房屋所有人與基地所有 人間之關係，使原存在之房屋建物不因其所占用之基地移轉 他人，而成為無權占用土地，致遭土地所有人請求拆除，將 會對社會經濟造成不利之影響。乙說之主要意旨，如前述， 還是在保護既有房屋建物之經濟價值；根本與本件事實不同 ，因本件占用原告土地的地上物是墳墓，不是房屋建物。 ⒉而最高法院民事庭就本提案所採的丙說，認為應「視具體個 案情形決定之」，被告等人之墳墓占用系爭土地，對原告而 言，並無任何占有使用之正當權源，屬無權占用；原告本於 所有權之作用，請求遷移，並未違反誠實信用原則或是公共 利益，更不是以損害他人為主要目的。而土地須加以規劃利 用，才能顯出其利益，才有助於國家社會經濟；被告等祖先 墳墓占用系爭土地，阻礙了系爭土地的有效利用，根本上地 不利於社會經濟。
三、並聲明：㈠被告林呈瑞等33人應將位於台中市○○區○○段 ○00000地號如後附圖所示b部分面積160.75平方公尺土地上 之墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移，將 該部分土地返還原告。㈡被告應自96年12月1日起至返還上 開土地之日止，按年於每年11月1日給付原告12,860元。 ㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告林呈瑞則以：
㈠、系爭土地上如附圖符號b所示部分為被告等人祖先林蹺頭之 墳墓所在地，前業已由被告林呈瑞於69年4月28日以609,000
元之價格，向前地主陳碧花所買受，雙方並訂有如被證一之 土地買賣契約影本可證，且陳碧花並已將其買受之土地交予 被告林呈瑞使用，故系爭墳墓存在於系爭土地上，並非無權 占有。
㈡、系爭土地雖嗣後輾轉登記為原告所有，然原告於當初購買系 爭土地時，依一般常情，自會至現場查看，當會發現系爭土 地上存在有多座墳墓（包括系爭墳墓），而原告明知如此， 仍以低價購入系爭土地（有墳墓之土地價格，通常低於一般 土地市價），嗣即對墓主後代興訟要求拆移墳墓，擬將墳墓 遷走後，可大幅增加系爭土地價值以獲取高額利益；基於我 國慎終追遠、禮敬先人之善良風俗，本件原告所為實有權利 濫用之情形。
㈢、本件被告基於債權契約之占有權利，應受到「物權化」及「 禁止權利濫用」原則之保障。詳言之：
⒈民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間 發生其法律上之效力。惟按行使權利，履行義務，應依誠實 及信用方法，民法第148條第2項定有明文。 ⒉早於48年間，最高法院即以48年台上字第1457號判例指出： 「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用 外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」。 ⒊嗣我國民法於88年修正時，對於土地及其土地上之房屋同屬 一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土 地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，即新增民法第 425條之1，規定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃 關係；即土地受讓人不得恣意請求拆屋還地。
⒋其後，最高法院95年度第16次民事庭會議決議，對於「使用 借貸」之情形，認為基於「誠信原則」、「禁止權利濫用原 則」，縱僅有債權之效力，亦可類推適用民法第425條第1項 或第425條之1之規定，不容土地所有人恣意請求拆屋還地。 並作成決議如下：「按使用借貸契約係債之關係，僅於當事 人間有其效力…原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地 之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情 形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使 所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的 ，仍應駁回其請求」。
㈢、依前述法院實務見解，既然「無償之使用借貸」情形，尚可 類推適用民法第425條第1項或第425條之1之規定，而不准新 所有權人請求拆屋還地，則舉輕以明重，被告基於「有償之 買賣契約」，自更可類推適用民法第425條第1項或第425條 之1之規定，而認原告不得請求被告等人拆遷林蹺頭之墳墓 。雖本件拆遷之標的為墳墓，然不論房屋或墳墓，均屬於民 法第66條第1項所謂之「定著物」，且均為具有公示性質之 地上物。則依「相類事件應為相同處理」之法理，本件於系 爭土地上所存在者，縱為供死人棲身之墳墓，而非供活人居 住之房屋，然基同一法理，此時占有人基於債權契約之占有 權利，仍應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之保障 。
㈣、承上所述，本件被告等人並非無權占有，自無不當得利情形 。原告雖請求被告等人支付相當於租金之不當得利，並主張 依土地法第105條準用同法第97條規定，以土地申報地價年 息10%計算之，然就系爭土地多年來均係作為墓地使用、市 場交易價值不高等狀況而言，原告主張以申報地價年息10% 作為租金計算基準，顯有過高情形。
二、被告陳國熺則以：同意遷移墓地等語。
三、被告陳國疆、陳說合、楊中鳳、楊中娥、楊素貞、賴寶真、 陳詩如則以：我們沒有權利決定等語。
四、前揭被告共同答辯聲明：原告之訴駁回。
五、其餘被告經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
參、本件經法院於102年12月3日會同到庭兩造爭點整理結果，爭 執與不爭執事項如下，並以之為言詞辯論之基礎：一、不爭執事項：
台中市中興地政事務所102年6月3日製作之複丈成果圖編號b 所示之墳墓為被告林呈瑞、賴林盞（承受訴訟人賴伯郎、賴 政建、賴驄仁、賴淑貞、賴淑錦、賴美惠）、陳林藝、賴林 月桂、陳國熺、陳國疆、陳國城、陳說合、楊孟朗、楊中鳳 、楊中娥、楊素貞、楊菁雯、陳串榮、陳欣榮、陳俊杰、陳 俊元、陳春蘭、林蘇麗雲、林乙豪、林慧琳、林永祝、賴寶 真、陳裕隆、陳詩如、陳曉綺等人祖先林蹺頭之墳墓所在地 。
二、爭執之事項
被告林呈瑞等31人是否有權占有使用前揭編號b所示基地？肆、法院之判斷
一、被告等人未舉證證明其公同共有之系爭墳墓占用系爭土地有 何正當權源：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定 有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對 原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告 應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第 1552號判決參照）。原告主張被告等人無正當權源占有系爭 土地，則被告等就其有權占用系爭土地之事實，應負舉證之 責。
㈡、原告主張系爭土地為原告所有，被告等人之祖先林蹺頭之墳 墓占用如附圖符號b所示部分面積160.75平方公尺等情，業 經其提出土地登記謄本為證，且經本院會同臺中市中興地政 事務所派員至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄及附圖所示之 土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，應堪信為真 實。而被告林呈瑞則辯以：系爭土地上如附圖符號b部分係 伊於69年4月28日以609,000元之價格，向前地主陳碧花所買 受，雙方並訂有如被證一之土地買賣契約影本可證，且陳碧 花並已將其買受之土地交予伊使用，故系爭墳墓存在於系爭 土地上，並非無權占有等語，核其所為抗辯，係屬有利於全 體被告，而本件被告係屬固有必要共同被告，依民事訴訟法 第56條第1項第1款前段規定，係屬有利於全體共同被告之事 項，其效力及於全體被告。至另一被告陳國熺雖答辯稱「同 意遷移墓地」等語，係對原告之請求為認諾，惟所為認諾， 係屬不利於全體共有人之事項，依民事訴訟法第56條第1項 第1款後段規定，對全體不生效力，法院仍應就被告共有之 系爭墓地是否有權占有系爭土地為審理，合先敘明。㈢、經查，本件原告為系爭土地之所有權人，而被告林呈瑞提出 如被證一之土地買賣契約影本（詳本院卷三第78頁）主張其 已買受如附圖符號b所示部分之土地，並占有使用設置系爭 墳墓云云。惟被告林呈瑞所提之上開土地買賣契約僅為影本 ，且被告等人復未能舉證證明系爭墳墓占有系爭土地有何正 當權源，自屬無權占用系爭土地。
二、縱認上開土地買賣契約為真，惟買賣契約僅有債之效力，尚 不得以之對抗契約以外之第三人：
㈠、按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人 。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移 轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍 得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以 其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台
上字第3243號判例意旨參照）。
㈡、經查，本件原所有權人陳碧花於69年間將系爭土地如附圖符 號b所示部分出賣予被告林呈瑞，並交付該部分土地使被告 林呈瑞占有並設置墓地，然原所有權人陳碧花與被告林呈瑞 間就上開土地並未辦妥移轉登記，嗣後陳碧花輾轉將系爭土 地出售與原告，並已將系爭土地之所有權移轉登記與後買受 之原告，揆諸上開說明，前買受之被告林呈瑞縱有買賣關係 並已占有系爭土地，亦不得以之對抗登記為所有權人之原告 。被告林呈瑞僅得對於締約之原所有權人陳碧花，依據買賣 關係而請求損害賠償，而不得向現所有權人即原告主張有權 占有，被告林呈瑞執此抗辯，即非可採。
三、本件無民法第425條之1之適用或類推適用，原告亦無權利濫 用或違反誠信原則之情形：
㈠、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 民法第425條之1第1項固有明文。考之其立法理由，無非係 考量土地與房屋均係獨立之不動產，且有獨立使用價值與經 濟目的，第三人於交易當時即可明確知悉土地、建物之所有 權狀態及土地上有建物存在之外觀事實，若僅因土地、房屋 所有權讓與相異之人，即令房屋受讓人喪失合法占有土地權 源，導致房屋遭騰空拆除之命運，即明顯妨礙不動產之交易 秩序。復按民法第425條之1之規定本旨乃在於房屋所有權與 基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，故依 法推定租賃關係之存在，以調和土地、建物不同所有人間之 權益，庶符社會正義之要求，並維護社會整體之經濟利益。㈡、本件被告雖引用最高法院48年台上字第1457號判例意旨及最 高法院95年度第16次民事庭會議決議，主張其基於債權契約 之占有權利，應受到「物權化」及「禁止權利濫用」原則之 保障云云。惟查，被告等人於系爭土地如附圖符號b所示部 分興建者乃墳墓，並非房屋；且系爭土地並未登記為被告中 之任一人所有，而系爭墳墓則為69年3月所興建，並有刻「 中華民國六十九年三月建」之墓碑照片（詳本院卷一第20頁 ）可稽，因此，足認系爭土地及其上之系爭墳墓從未同屬一 人所有，即便系爭土地之後有讓與他人之情形，然本件亦與 民法第425條之1第1項規定之構成要件不符。被告雖又辯稱 系爭墳墓亦屬於民法第66條第1項所謂之定著物，且均為具 有公示性質之地上物，依「相類事件應為相同處理」之法理 ，占有人基於債權契約之占有權利，仍應同受到物權化及禁
止權利濫用、誠信原則之保障云云。惟依最高法院63年度第 6次民庭庭推總會議決議文所示：民法第66條第1項所謂定著 物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經 濟上目的，不易移動其所在之物而言。就本件而言，墳墓並 非土地之構成部分，繼續附著於土地，且不易移動其所在， 惟墳墓為專供作後代子孫祭祀之用，具有慎終追遠之文化意 涵，衡諸社會一般交易常情，尚無人以之為買賣之交易標的 ，是其並不具一定經濟上目的，是由上開決議文以觀，墳墓 自非屬定著物；再者，民法第425條之1所謂之土地與房屋均 係獨立之不動產，且有獨立使用價值與經濟目的，從而，墳 墓與房屋之性質即屬不同，兩者自不依相類事件應為相同處 理之法理類推適用，是被告辯稱本件有民法第425條之1之適 用或類推適用，自不足採。
㈢、再按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉，此為民法第765條所明定。 此項排除他人之干涉，係指排斥、除去他人之不法侵奪、干 擾或妨害而言，其排除方法即係依民法第767條所定之物上 請求權，藉以貫徹所有人得全面支配其所有物之權能。本件 被告等人公同共有之系爭墳墓既無權占用原告所有之系爭土 地，自不能以原告購買時應知悉為由，即推認原告同意被告 等人使用；被告等人既未能舉證證明其有使用系爭土地之權 源，復末舉證證明系爭土地之前所有權人陳碧花曾將被告林 呈瑞購買系爭土地於其上興建系爭墳墓之事實，曾提出買賣 契約或或告知被告林呈瑞有買受系爭土地興建墳墓等情，衡 諸經驗法則，尚難僅以原告買受系爭土地時，系爭墳墓業已 興建於系爭土地之客觀事實，逕認系爭墳墓有使用系爭土地 之合法權源，不生違反誠信原則情事。是原告依物上請求權 規定，請求被告等人拆除系爭墳墓，交還系爭土地，本屬正 當權利之行使，非以損害他人為目的，自亦無權利濫用可言 。是被告辯稱原告以低價購入系爭土地，嗣對墓主後代興訟 要求拆移墳墓，以獲取土地高額利益，基於我國慎終追遠、 禮敬先人之善良風俗，原告有違反誠信原則或權利濫用等語 ，委無足採。
四、原告得請求被告等人給付相當於租金之不當得利：㈠、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍 ，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台 上字第1695號判例意旨參照）。本件被告等人共有之系爭墳
墓無權占用原告所有之系爭土地如附圖符號b所示，合計面 積160.75平方公尺之土地，致原告無法使用收益，則依社會 通常觀念，被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告 受有無法使用收益該土地之損害，原告自得本於不當得利之 法律關係請求返還相當於租金之不當得利。而原告主張在起 訴前被告已占有土地超逾5年之事實，為被告所不爭執。次 按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害 時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間 ，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利 之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例意旨 、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定(二)參照）。 本件原告訴請被告等人給付本件起訴日（即101年10月26日 ）回溯5年之96年12月1日起至返還上述土地之日止相當於租 金之不當得利，核屬有據。
㈡、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同 法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。又土地所 有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相 當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚 須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，並非必達申報地價年息百分之十之最高額（最高法院88年 度台上字第3331號判決參照)。本件系爭土地地目為旱，此 有土地登記簿謄本在卷可稽，且被告等人占用係作為墓地之 用，其占有使用情形如附圖符號b部分所示。參酌被告等人 所占有之土地，位於台中市西屯區，交通堪稱便利，其上亦 有他人之墳墓坐落，鄰近周遭則為台中榮民總醫院、東海大 學、龍井區國際藝術街、中部科學園區，附近住家鄰立，被 告等人占有係供作祖先墳墓之用，其利用之經濟價值、所受 之利益應屬中等等情，認被告應返還利益之額度，應以申報 地價年息8%計算為適當，原告主張依10%計算尚屬過高。㈢、系爭土地之96年、99年之申報地價均為800元，此有系爭土 地之地價謄本在卷可憑。準此，按上開申報地價年息8%計算 原告得請求被告等人給付起訴前五年即自96年12月1日起至 101年11月30日止，無權占用系爭土地如附圖符號b所示，合 計面積160.75平方公尺相當於租金之不當得利，其數額計算 如下：
⒈96年12月1日至101年11月30日止，計5年，其金額為51,440 元（計算式：800×8%×160.75×5＝51,440）。 ⒉而自101年12月1日至被告等人返還前述土地之日止，被告每
年應給付原告相當於不當得利之金額為10,288元（計算式： 800×8%×160.75＝10,288）。五、綜上，本件被告等人所有公同共有之系爭墳墓占用原告所有 如附圖符號b所示部分（面積160.75平方公尺）土地，無合 法權源，既如前述，從而，原告本於民法第767條之物上請 求權，訴請被告等人拆除系爭墳墓，並將占用之土地返還原 告，洵屬正當，應予准許，爰判決如主文第一項所示。至原 告請求被告等人給付相當於租金不當得利部分，於主文第二 項所示之範圍內，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應 予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核並 無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，至其敗訴部分，假執 行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
民事第四庭 法 官 陳學德
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 陳美虹