臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第328號
上 訴 人 馬順鎮
訴訟代理人 李慶松 律師
被上訴人 朱祐宗
訴訟代理人 邢建緯 律師
複代理人 施驊陞 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國
101年8月30日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭101年沙簡字第95號
第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國103年5月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、事實摘要：
一、被上訴人方面：
（一）被上訴人起訴主張：
緣坐落臺中市○○區○○段○00地號土地（下稱系爭76地號 土地）係被上訴人於101年1月13日在法院拍賣取得，並於 101年2月7日完成不動產所有權移轉登記。詎上訴人為系爭 土地相鄰同段第74地號土地（下稱系爭74地號土地）及其上 門牌號碼台中市○○區○○路0000號四層樓房屋所有權人， 竟於系爭土地緊鄰上開房屋一樓搭建鐵架車庫（下稱系爭車 庫）使用，無權占用系爭土地面積9.26平方公尺（如附圖台 中市大甲地政事務所土地複丈成果圖）。被上訴人多次催請 上訴人拆遷，上訴人均置之不理。爰依民法第767條之規定 ，請求上訴人拆除系爭車庫，並將系爭車庫占用之系爭76地 號土地9.26㎡部分返還被上訴人。
（二）於本院補充陳述略以：
1.上訴人主張系爭76地號土地為法定空地，被上訴人未合法 取得所有權，惟查，上訴人並未證明系爭76地號土地為法 定空地，且上訴人係經法院拍賣程序取得系爭76地號土地 ，自為適法之所有權人。至於臺中市政府都市發展局102 年8月12日中市都建字第0000000000號函僅謂：「…本局 查閱前述使照登載紀錄其建築基地範圍確有包含旨揭地號 重測前土地範圍…」並未明確認定系爭土地即為法定空地 ，且系爭土地並未受有套繪管制或其他限制，該土地登記 謄本亦未有任何法定空地之註記。況建築法第11條第3項 規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割移轉，並
不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法 ，由中央主管建築機關定之。」可知僅限制法定空地不得 重複作為建築基地使用，而非一概不得分割移轉，否則實 務上諸多因買賣取得法定空地，無法建築使用之案件，即 應以買賣契約無效為回復原狀事由，而非僅由出賣人負瑕 疵擔保責任。且依司法院院字第578號解釋：「強制執行 中拍賣之不動產為第三人所有者。其拍賣為無效。所有權 人於執行終結後。亦得提起回復所有權之訴。請求返還。 法院判令返還時。原發管業證書當然失其效力。法院自可 命其繳銷。」上訴人既主張系爭土地因屬其所有之74地號 土地法定空地，於上訴人買得74地號土地同時，亦取得系 爭土地所有權，自應依上開解釋意旨提起回復所有權之訴 ，方得否認被上訴人經合法程序取得系爭76地號土地之所 有權。
2.上訴人主張依民法第876條、第838條之1規定，系爭車庫 占用系爭土地有合法權源，惟查，系爭76地號土地及鄰地 即系爭74地號土地設定抵押權時，尚無系爭車庫存在，是 本件應無民法第876條規定之適用。且上訴人並未能舉證 證明系爭車庫為訴外人蔡吉慶於設定抵押權後所建造，是 亦無民法第838條之1規定之適用。復查，上訴人對於系爭 車庫事實上由上訴人占有使用一節，並無爭執，自應認系 爭車庫占用系爭76地號土地並無合法權源。
3.上訴人復主張系爭車庫為其所有坐落系爭74地號土地上之 71-1號房屋之從物，其拍賣取得系爭74地號土地及71-1號 房屋時亦同時取得系爭車庫之所有權（事實上處分權）， 惟因系爭車庫占用系爭76地號土地並無合法權源已如前述 ，被上訴人訴請上訴人拆除系爭車庫並返還占用之系爭76 地號土地，自屬於法有據。
4.末查，系爭車庫並非供上訴人作為家門出入之用，而僅係 作為車庫使用，此有原審勘驗筆錄為證；相反地，系爭車 庫面積9.26㎡占系爭土地面積10.29㎡之89.9%，若不予拆 除，系爭土地幾無利用價值及空間，換言之，拆除系爭車 庫，始得維護被上訴人就系爭土地之完整使用權利。是以 自足認本件被上訴人權利之行使並無民法第148條第1項權 利濫用之情事。
5.並聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
（一）於原審辯稱略以：
則以被上訴人拍賣取得系爭76地號土地前，即已知悉上訴 人越界之建築（系爭車庫）存在，況本件法院拍賣條件記
載不點交。另上訴人亦經法院拍賣程序取得相鄰之系爭第 74地號土地，此筆土地與被上訴人拍賣取得之系爭76地號 土地前所有權人，均為訴外人蔡吉慶，因相鄰土地並未同 時拍賣，上訴人拍賣取得系爭第74土地號土地及其上71-1 號房屋時不知系爭車庫有部分越界建築之情事，倘依被上 訴人請求拆除系爭車庫，上訴人財產權即有重大損害等語 為辯。並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
（二）於本院補充陳述略以：
1.依臺中市政府都市發展局102年8月12日中市都建字第0000 000000號函所示：「…本局查閱前述使照登載紀錄其建築 基地範圍確有包含旨揭地號重測前土地範圍…」足認系爭 土地應係上訴人所有之系爭第74地號土地之法定空地，依 建築法第11條規定意旨非依規定不得分割、移轉，並不得 重複使用，從而，法定空地與建築坐落之基地二者間，即 有民法主物及從物間關係，依民法第68條第2項規定，主 物之處分及於從物，處分包括法律上處分即拍賣程序在內 ，是以，上訴人取得系爭74地號土地時，應亦同時取得系 爭76地號土地所有權。被上訴人嗣後雖依執行程序取得系 爭76地號土地權利移轉證書，惟依上開說明，拍賣程序並 非合法有效，被上訴人亦非系爭土地合法權利人。 2.系爭車庫為訴外人蔡吉慶興建，為獨立之建築物，惟因其 具有系爭74地號土地上之71-1號房屋之從物性質，上訴人 經法院拍賣程序買得系爭74地號土地及其上71-1號房屋時 ，依民法68條第2項規定，應亦取得系爭車庫之所有權， 復依民法第876條（如系爭車庫於設定抵押權時即已存在 ）或第838條之1規定（如系爭車庫係在設定抵押權後始興 建完成），上訴人之系爭車庫占用系爭土地，非無合法權 源（法定地上權）。
3.如鈞院認為上訴人未合法取得系爭76地號土地及系爭車庫 之所有權（事實上處分權），則被上訴人訴請無事實上處 分權之上訴人拆除系爭車庫，自屬於法無據。
4.被上訴人於鈞院拍賣程序拍得系爭76地號土地前即知上有 系爭車庫，由上訴人作為車庫使用中，且拍賣公告註明拍 定後不點交，再者，系爭76地號土地呈狹長之三角形，縱 被上訴人取回，利用價值不大。反之，如拆除系爭車庫， 則上訴人即無車庫可用，對上訴人損害至鉅，從而，應認 被上訴人訴請上訴人拆除系爭車庫，返還系爭車庫占用之 系爭76地號土地其中9.26㎡部分，為權利濫用。 5.並聲明：如主文所示。
三、原審審理後，認被上訴人之請求於法有據，判命上訴人拆除
系爭車庫，並返還系爭車庫占用之系爭76地號土地其中9.26 ㎡部分，另依職權宣告假執行。上訴人不服提起本件上訴。貳、本件兩造不爭執之事實（部分文字依判決順序略有修正）：一、系爭76、74地號土地及坐落74地號土地上之台中市○○區○ ○段○○○○段000○號建物，其中經門牌整編後之台中市 ○○區○○路0000號房屋（以下簡稱71-1號房屋，上開建號 建物另包含門牌號碼為台中市○○區○○路00號之建物在內 ）原所有權人均為訴外人蔡吉慶。
二、訴外人蔡吉慶以系爭第74、76號土地及系爭建物共同設定抵 押權予訴外人台中商業銀行股份有限公司（當時名稱為台中 區中小企業銀行）。
三、上訴人經本院87年度執字第15151號強制執行程序標買取得 系爭第74地號土地及其上之71-1號房屋。四、被上訴人經本院100年度司執字第47824號強制執行程序標買 取得系爭第76號土地，其上並有系爭車庫占用系爭第76地號 土地，占用面積9.26平方公尺。拍賣公告備註欄記載：「… 三、本件土地查封時上有第三人馬順鎮搭建之鐵架並放置車 輛，於拍定後不點交。」
參、本件關鍵爭點：
一、被上訴人是否合法取得系爭76地號土地之所有權？二、系爭車庫之原始起造人為何人？目前之所有權人（有權處分 者）為何人？系爭車庫占用系爭76地號土地有無合法權源？三、被上訴人依民法第767條請求上訴人拆除系爭車庫占用系爭 76地號土地面積9.62㎡部分，並返還占用部分之土地，是否 有理由？有無違反民法第148條第1項規定？肆、得心證之理由：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按房屋 之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記 之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限 。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事 實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋 ，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地。最高法院著 有97年度台上字第1101號判決可資參照。揆諸上開法律規定 及判決意旨可知，依民法第767條第1項規定，請求拆除無權 占用土地之地上建築物並返還所占用土地者，須為土地之所 有人，相對人則為無權占用土地且對該建築物有事實上處分 權之人。
二、關於上開爭點一：
（一）被上訴人經本院100年度司執字第47824號強制執行程序標 買取得系爭第76號土地，此為兩造不爭執之事實，並有系 爭76地號土地登記謄本一件在卷足憑。堪信被上訴人為系 爭76地號土地之所有權人無誤。
（二）上訴人雖主張系爭76地號土地係系爭74地號土地及其上包 括71-1號房屋在內之建築基地之法定空地，法定空地與建 築基地間有民法上從物與主物之關係，而依民法第68條第 2項規定，主物之處分，及於從物。故於上訴人經本院87 年度執字第15151號強制執行程序標買取得系爭第74地號 土地及其上之71-1號房屋同時，系爭第76地號土地依上開 規定同歸上訴人所有。被上訴人則否認系爭76地號土地係 法定空地。依民事訴訟法第277條規定，應由上訴人就此 一有利於己事實負舉證之責任。
（三）本院就此問題曾依上訴人之聲請，向台中市政府都市發展 局（下稱都發局）函詢：「請查明台中市○○區○○段○ 00地號土地（面積10.29平方公尺）是否即為其鄰地即同 段第74地號土地（上有…即門牌號碼台中市○○區○○路 00○0號四層樓建物）興建地上房屋時之法定空地？惠復 。」經都發局以102年8月12日中市都建字第0000000000號 函覆說明欄：「…二、經查函陳本市○○區○○路0000號 建物，…分割自254建號且領有原臺中縣政府80年6月2日 79建管使字第4354號使照建物，本局查閱前述使照登載紀 錄『其建築基地範圍確有包含旨揭地號重測前土地範圍』 ，惟使照內容並無登載函陳所述甲后路71-1號地址，檢附 案陳使照竣工平面圖、地籍位置圖及面積計算圖影本乙式 供參。…四、本府建築套繪僅供本局審核建造執照有無重 複建築使用，『不提供作為是否存在合法建築物、法定空 地證明』，…」，上訴人僅執上開函覆中「其建築基地範 圍確有包含旨揭地號重測前土地範圍」內容即遽認定系爭 76地號土地為法定空地，顯然忽略上開函覆中「不提供作 為是否存在合法建築物、法定空地證明」內容。實則，上 開函覆內容並未明確回答本院函詢問題，蓋法定空地與地 上建物坐落基地本均同屬建築基地之一部分，本院所函詢 事項係系爭76地號土地坐落範圍，是否經設計規劃特定為 該建築基地之法定空地之用？上開函覆內容至多僅能解為 系爭76地號土地為系爭建物建築基地之一部分，況函文中 亦強調本函不能作為「法定空地證明」之用，從而，尚難 遽憑此一函覆即認定系爭76地號土地為法定空地。此外， 上訴人即未能提出其他證據以證明系爭76地號土地確為法 定空地，從而，尚難認已盡其舉證責任。
（四）系爭76地號土地既未能證明確為法定空地，則被上訴人依 本院民事執行處強制執行程序標買取得系爭76地號土地之 所有權，即難認有無效之原因。亦即被上訴人確為系爭76 地號土地之所有人，堪予認定。
三、關於上開爭點二：
（一）系爭車庫之原始起造人為訴外人蔡吉慶： 1.被上訴人主張依本院100年度司執字第47824號強制執行案 件拍賣公告附表備註欄：「…三、本件土地查封時上有第 三人馬順鎮搭建之鐵架並放置車輛，於拍定後不點交。」 足證系爭車庫係由上訴人搭建，上訴人則否認之，並主張 系爭車庫係系爭76地號土地之前手即訴外人蔡吉慶所建造 ，於上訴人標買取得系爭74建號土地及其上之系爭建物時 即已存在，上訴人買得後僅有整理維護。
2.經查，上開備註欄之由來，係因本院實施查封程序時，發 現系爭76地號土地上有系爭車庫存在，遂命執行債權人（ 台中商銀）陳報地上物（即系爭車庫）何人所有、使用土 地權源。經台中商銀於100年7月18日具狀向本院民事執行 處陳報：「…本案標的地上物所有人馬順鎮表示並不認識 相對人蔡吉慶，…」本院即於拍賣公告為上開備註。 3.復經本院傳訊台中商銀承辦上開系爭執行案件之職員即證 人陳意宗到庭具結後證稱：「當時現場問加蓋的鐵皮是誰 的？印象中當時我有問是誰在用？上訴人說是他在使用。 我沒有問他是誰蓋的，他也沒有回答我是誰蓋的，…當時 具狀（即上述100年7月18日陳報狀）的承辦人印象中好像 有跟我問一下，至於他問什麼、我答什麼，因為時間很久 ，我很模糊了。」（證詞詳見本院102年12月16日準備程 序筆錄），由台中商銀上開陳報狀及證人陳意宗所言，即 知上訴人從來未曾表示系爭車庫係由其興建（證人陳意宗 亦未問到此一問題），從而，上開備註欄記載自尚不足據 以認定上訴人係系爭車庫之原始起造人。
4.次查，本件執行債務人蔡吉慶，係於83年間即以系爭74、 76地號二筆土地及74地號土地上之71-1號房屋（當時建號 為1050號，門牌號碼為甲后路71-1號）為共同抵押物向訴 外人台中商銀（當時名稱為台中區中小企業銀行，以下均 稱台中商銀）貸款而設定抵押權。此為兩造不爭執之事實 （參上開不爭執事項一、二），且有本院向台中商銀調取 之系爭抵押權設定及執行檔案資料可證（參授信書卷最末 張不動產抵押批覆書、訴卷1內附他項權利證明書、土地 建築改良物抵押權設定契約書）。訴外人蔡吉慶設定抵押 權時，尚無系爭車庫及頂樓加蓋部分存在，有不動產抵押
標的物略圖上所貼之標的物（即系爭建物）照片一紙及上 開批覆書上所載建物各樓層面積資料（與他項權利證明書 及本院拍賣公告所載之系爭建物各樓層面積均相同，地面 層：76.73㎡、二層：77.24㎡、三層77.24㎡、四層：24. 76㎡，合計255.97㎡）附於上開授信書卷內可證。 5.嗣於85年1月8日，因蔡吉慶未能依約清償貸款本息，台中 商銀即向本院聲請支付命令，並於取得支付命令確定證明 書後向本院聲請強制執行（支付命令案號：85年度促字第 1685號；執行案號：85年度執十字第5323號，下稱前案） ，於強制執行程序中，執行債權人曾於85年7月18日具狀 就系爭建物增建部分聲請以普通債權人地位參與分配，此 有各該聲請狀、本院支付命令、確定證明書、參與分配聲 請狀附於訴卷1內可憑。雖本院傳訊當時參與分配聲請狀 上記載之送達代收人劉金山（即業務承辦人）到庭訊問當 時所欲參與分配之增建建物是否即為系爭車庫，證人劉金 山以歷時已久，不復記憶回答（證詞詳見本院102年12月 16日準備程序筆錄）。
6.上開執行程序歷經三次拍賣流標，本院發給執行債權人台 中商銀債權憑證後，台中商銀復於87年8月20日執上開債 權憑證為執行名義向本院聲請強制執行（案號：87年度執 十字第15151號，下稱後案），本件上訴人即在後案執行 程序中標買取得系爭74地號土地及其上之71-1號房屋（見 上開不爭執事項三）。經比對上訴人拍得系爭74地號土地 及其上71-1號房屋之銀行檔案內相關強制執行程序資料即 知，後案執行標的物與前案不同之處在於土地部分僅有系 爭74地號土地，前案則尚包括76地號土地在內。再者，關 於71-1號房屋各樓層面積，則自前一案件執行程序至後一 案件執行程序，系爭74地號土地及其上71-1號房屋由上訴 人標得時（88年3月5日），均未有所改變（參訴卷1內歷 次拍賣公告）。由此足證上訴人主張系爭建物頂樓增建部 分（參原審卷內被證一相片中頂樓鐵皮屋部分，已增建擴 充至與原建物三層外牆切齊），係在其標得71-1號房屋後 所為，應堪採信。換言之，71-1號房屋之頂樓增建部分， 係在88年3月6日之後始由上訴人加蓋，亦即訴外人台中商 銀於85年7月18日具狀所欲參與分配之增建部分（應已成 為獨立之不動產，始有請求併付拍賣並參與分配之價值） ，顯非系爭建物頂樓增建部分，而係系爭車庫，其理至明 。
7.復參諸證人林國樑具結後證述：「（法官提示系爭建物照 片即原審卷內被證一照片，問系爭建物有兩處增建，你是
否有印象照片中的哪一部分是你去做增建的）二樓前面陽 台與三樓前面陽台外推出來的陽台窗就是我去施作的，四 樓鐵皮屋不是我做的。」、「（法官問：你去做的時候， 下面這塊增建的車庫或倉庫做了沒有？）印象中好像是有 ，因為我們是先把建材吊到車庫的鐵皮屋頂上，再搬到我 當時要施作的二、三樓之間的陽台去施作玻璃凸窗，所以 我有印象，當時就已經有這個鐵皮車庫存在。」（證詞詳 見本院103年2月10日準備程序筆錄）。
8.另佐以台中商銀授信書卷內標的物略圖頁所貼相片中，堆 置於71-1號房屋外之板材數量及位置，以之與原審卷內被 證一相片比對，應可推知，前者相片內之板材即用以興建 系爭車庫之部分材料；且相片中堆置板材之位置即目前系 爭車庫所在位置。
9.綜上所述，系爭車庫係在蔡吉慶以系爭74、76地號土地及 系爭71-1號房屋設定抵押權向債權人台中商銀貸款後始開 始增建，而在85年7月18日之前案執行程序中即已增建完 成（故債權人台中商銀聲請就該增建部分參與分配），亦 即係由當時系爭74、76地號土地及系爭71-1號房屋之所有 人蔡吉慶興建。
（二）系爭車庫之所有權人應仍為訴外人蔡吉慶，上訴人並未取 得事實上處分權：
1.按稱不動產者，謂土地及其定著物。次按因繼承、強制執 行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已 取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法民 法66條第1項、第759條分別定有明文。再按未辦理建物第 一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建 築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦 理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始 得予以拆除。最高法院96年度台上字第2772號民事裁判亦 有明文。
2.查系爭車庫內部雖有一通道可與上訴人居住之71-1號房屋 相連，惟系爭車庫與71-1號房屋構造獨立，又均有各自之 出入口可供通行，此有原審被證一相片可證，並經證人賴 永昌即大甲地政事務所測量員到庭具結證述屬實（證詞詳 見本院102年6月3日準備程序筆錄），是以系爭車庫應屬 土地上之定著物，而為不動產之一種。惟系爭車庫並未經 所有權第一次登記（即俗稱之違章建築），亦為兩造所不 爭，從而，揆諸上開判決意旨，其所有權屬於出資興建之 原始建築人，亦即訴外人蔡吉慶。
3.上訴人雖主張系爭車庫應係71-1號房屋之附屬物而具從物
之性質，因上訴人標買取得71-1號房屋時，一併取得系爭 車庫之所有權。惟按民法第759條及上開判決意旨，縱認 上訴人取得系爭車庫之不動產物權，仍因系爭車庫無從辦 理移轉登記予上訴人，而不能取得事實上處分權。況查， 系爭車庫坐落系爭76地號土地部分，並不因為上訴人標買 取得系爭第74地號土地及其上之71-1號房屋，即亦取得系 爭車庫之所有權，蓋抵押權之設定，非經登記不生效力（ 民法第758條參照），訴外人蔡吉慶以系爭74、76地號土 地及坐落系爭74地號土地上之71-1號房屋設定抵押權時， 尚無系爭車庫存在，已如前述。上訴人經法院後案之強制 執行程序標買取得系爭74地號土地及其上71-1號房屋，後 案拍賣公告上亦無系爭車庫之記載，即執行債權人台中商 銀所憑以執行之執行名義及優先分配之抵押權設定契約書 、他項權利證明書上，亦均無系爭車庫之記載，執行債權 人復未依民法第877條聲請將抵押權設定後始增建之系爭 車庫併付拍賣，是理論上雖有認抵押權效力會及於抵押權 設定後始增建而具抵押物從物性質之不動產之見解（參謝 在全著《民法物權論》中冊，99年9月修訂5版，第354頁 ），惟本院認為參照民法第758條第1項不動產物權因法律 行為而取得者非經登記不生效力，及同法第877條規定抵 押權人雖得於強制執行程序中聲請將抵押權設定後始增建 之建築物併付拍賣，惟對於該增建之建築物賣得價金，無 優先受償權利之法律規定意旨及本件執行債權人台中商銀 於後案執行程序中，執行標的物僅有系爭74地號土地及其 上之71-1號房屋，復未聲請將系爭車庫併付拍賣等事實， 認抵押權設定登記後始興建之系爭車庫為系爭抵押權效力 所及（參姚瑞光著《民法物權論》，100年2月版，第228 至229頁）。
4.綜上所述，系爭車庫之所有權人應仍為出資興建之原始興 建者即訴外人蔡吉慶，且上訴人並未取得系爭車庫之事實 上處分權。
（三）系爭車庫占用系爭76地號土地有無合法權源，已無認定之 必要：
按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人 所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣 時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事 人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定 抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有， 而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物 之拍定人各異時，適用前項之規定。又土地及其土地上之
建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與 建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租 、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法 院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前 項地上權，因建築物之滅失而消滅。民法第876條、第838 條之1分別定有明文。上訴人主張依上開規定，系爭車庫 占用系爭76地號土地，有合法之權源。惟上開規定，均係 建築物之所有人（或拍定人）對建築物所坐落土地所有人 （或拍定人）主張法定地上權之依據，然本件上訴人並非 系爭車庫之所有人或拍定人，已如前述，故無在本件認定 有無上開法律規定適用之必要，至於訴外人蔡吉慶是否有 上開規定之適用，同非本件所需加以論究，併此敘明。四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一論駁，附此 敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人依據民法第767條規定，訴請上訴 人拆除系爭車庫，並返還系爭車庫所占用之系爭76地號土地 面積9.62㎡公尺部分，即非於法有據。原審疏未審究上訴人 並非系爭車庫之原始出資興建者，且亦未對於系爭車庫取得 事實上處分權，遽依被上訴人請求判命上訴人拆除系爭車庫 占用系爭76地號土地部分並返還占用部分之土地予被上訴人 及依職權宣告假執行，均有未洽，上訴意旨據以指摘原判決 ，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如 主文第二項所示。
伍、結論：
本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 張清洲
法 官 郭妙俐
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官