臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡銘鴻
指定辯護人 許盟志 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第2220、2221號、103 年度毒偵字第308 號），本
院判決如下：
主 文
蔡銘鴻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表三編號一所示之物，均沒收銷燬之，編號二所示之物沒收；又犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表三編號五所示之物沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案如附表三編號一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號二至五所示之物，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣叁萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蔡銘鴻前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國95年12 月26日，以95年度訴字第3423號判決各判處有期徒刑8 月、 5 月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經本院於96年7 月19日 ，以96年度聲減字第2422號裁定各減為有期徒刑4 月、2 月 又15日，並定其應執行之刑為有期徒刑6 月確定；又因施用 第一、二級毒品案件，經本院於96年8 月8 日，以96年度訴 字第2398號判決各判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒 刑1 年3 月確定，與上開有期徒刑6 月部分接續執行；嗣於 98年1 月14日縮短刑期假釋，迄同年3 月2 日縮刑假釋期滿 ，視為已執行完畢論。
二、又因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，嗣於88年 6 月9 日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日，以88年度偵字第7246 號為不起訴處分確定；詎其於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後 5 年內，又因施用第二級毒品案件，復經本院以89年度毒聲 字第3841號裁定送觀察、勒戒後，又於同年7 月4 日因無繼 續施用毒品之傾向予以釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官於89年7 月5 日，以89年度毒偵字第4146號為不起訴 處分確定；其後，再因施用第二級毒品案件，經本院裁定令
入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣高等法院臺中分院以90 年度上易字第2360號判刑確定後，仍不知悔改，復分別基於 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意， 先於103 年1 月11日晚上11時許，在其位於臺中市○里區○ 村路000 巷00號之住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式 ，施用第一級毒品海洛因1 次；10分鐘後，在上址，將甲基 安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，以吸食煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
三、又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，且係安非他命類，並經前行政院衛生署明令公告禁止使 用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，未經許可， 均不得擅自販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別於如附表一所示之交易時間、交 易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交 易價格，各販售如附表一所示之甲基安非他命予如附表一所 示之購毒者。
四、又明知具有殺傷力之改造手槍及改造子彈均係管制物品，未 經中央主管機關許可不得持有，竟基於寄藏、持有具有殺傷 力改造槍枝及子彈之犯意，於96年間，在其位於臺中市○里 區○村路000 巷00號之住處，受綽號「阿修」之林文修委託 保管仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣2 只，槍枝管制編號： 0000000000號）及具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑7.9 正 負0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈8 顆、及由金屬彈殼組 合直徑8.8 正負0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（起 訴書誤載為合計16顆，業經檢察官當庭更正合計為10顆）， 而將之藏放於上開住處；嗣於98年間，得知林文修死亡後， 遂變異寄藏而改為自己持有之犯意，而繼續持有上開槍枝及 子彈；後於102 年6 、7 月間，又將上開槍枝、子彈以塑膠 袋包覆後，改放置於不知情之友人張正林位於臺中市○里區 ○○路0 巷0 號之2 號之租屋處。
五、嗣為警於103 年1 月13日下午3 時40分許，持本院核發之搜 索票至蔡銘鴻位於臺中市○里區○村路000 巷00號之住處執 行搜索，並當場扣得如附表三編號一至四所示之物；蔡銘鴻 並於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本案非法持有 具有殺傷力槍枝及子彈之犯行前，即主動向員警供承有上開 持有槍、彈犯行，自首而接受裁判，並帶同員警至臺中市○ 里區○○路0 巷0 號之2 號張正林之租屋處，而扣得如附表 三編號一所示之改造手槍1 支、具有殺傷力之非制式子彈10 顆（均業經鑑驗試射擊發，已不具殺傷力）。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件如附表一所示之購毒者即證人余聖龍、陳田蒼、張宏 吉、陳華傑、證人張正林、王文通等人於警詢中所為之陳述 ，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能 力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。本件被告蔡銘鴻及其辯護人於 本院審理中對前開證人等證詞之證據能力並不爭執，且至言 詞辯論終結前亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被 告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為 容許渠等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力 。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人余聖龍、陳田蒼、張宏吉、陳華傑等人於檢 察官偵查中所為之證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯 不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據
能力，合先敘明。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第000000000 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件扣案之 槍枝、子彈、毒品及採集自被告之尿液，經由查獲之單位依 先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、衛生福利部草屯療養 院（下稱草屯療養院）、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱 台灣檢驗科技公司）實施鑑定，及本院依法送請刑事警察局 鑑定，各該鑑定機關所出具103 年2 月20日刑鑑字第000000 0000號鑑定書、103 年4 月23日刑鑑字第0000000000號函、 103 年1 月22日草療鑑字第0000000000號鑑定書、濫用藥物 檢驗報告（報告日期：2014/1/28 ，報告編號：KH/2014/00 000000）（見103 年度偵字第2221號卷第91至93頁、103 年 度偵字第2220號卷第185 、186 頁、103 年度毒偵字第308 號卷第79頁、本院卷第68頁），即具有證據能力，而得為本 案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（
或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 2 年聲監字第1791號、102 年聲監續字第1983號、103 年聲 監續字第15號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本 院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說 明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據 能力。
五、另按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。查卷附被告所持用之行動電話門號0000000000號，分 別與如附表一所示證人所持用之行動電話門號之雙向通聯紀 錄（均置於卷外），本係由電信業者為計算電話通話費用， 而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期 、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊） 、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定 目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機 械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有 何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與如附 表一所示之購毒者即證人余聖龍、陳田蒼、張宏吉、陳華傑 於警詢及檢察官偵查中之證述，證人即槍、彈藏放處之屋主 王文通、承租人張正林於警詢中證述之內容均相符，且被告 於103 年1 月13日為警查獲時所採取之尿液，經送台灣檢驗 科技公司鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有
臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對 照表、勘察採證同意書及該公司103 年1 月28日濫用藥物尿 液檢驗報告（報告編號：KH/2014/00000000）各1 紙附卷可 稽；而扣案之槍枝、子彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法鑑定，認送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000 號），係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈16顆，其中⒈13顆，認 均係由金屬彈殼組合直徑7.9 正負0.5mm 金屬彈頭而成之非 制式子彈；⒉3 顆，認係由金屬彈殼組合直徑8.8 正負0.5m m 金屬彈頭而成之非制式子彈；經全部予以實際試射結果， 上開⒈之13顆非制式子彈，其中5 顆無法擊發，認不具殺傷 力，其餘8 顆均可擊發，認具殺傷力；⒉之3 顆非制式子彈 ，其中2 顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺 傷力等情，有上開刑事警察局鑑定書及回函附卷可稽，是上 開槍枝與子彈，除不具殺傷力之子彈6 顆外，均屬槍砲彈藥 刀械管制條例第5 條所定，未經中央主管機關許可，不得持 有之管制物品，堪以認定；另扣案如附表三編號一所示之物 ，經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後淨重 合計為6.0757公克，亦有前揭草屯療養院鑑定書在卷為憑； 此外，復有扣案如附表三編號二至四所示之物、卷附如附表 二所示行動電話通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、如附表一所示行動電話門號之查詢資料及被告分別 與如附表一所示之購毒者持用行動電話通聯之雙向通聯紀錄 等在卷可證，足認被告之自白應與事實相符。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按 ，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時 間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、 專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解 決（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議及97年 9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告前 因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，嗣於88年6 月9 日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官於同日，以88年度偵字第7246號 為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢5 年內，再 因施用第二級毒品案件，復經本院以89年度毒聲字第3841號 裁定送觀察、勒戒後，又於同年7 月4 日因無繼續施用毒品 之傾向予以釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於89 年7 月5 日，以89年度毒偵字第4146號為不起訴處分確定； 復於上開觀察勒戒執行完畢5 年內，再因施用第二級毒品案 件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣高等 法院臺中分院於90年12月13日，以90年度上易字第2360號判 決判處有期徒刑5 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷 足憑；是被告本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，雖已逾前次觀察勒戒執行完畢後5 年之期 間，然被告既曾於觀察勒戒執行完畢5 年內再犯，並經依法 追訴處罰同時並施以強制戒治，初已不合於條文所定「5 年 後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3 項所定 適用初犯之規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，無論其「5 年內再犯」 之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯 行，是否已逾前次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5 年，均 毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依 毒品危害防制條第23條第2 項規定，逕予訴追處罰。三、又按，販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀 上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（ 最高法院102 年度臺上字第2541號判決要旨參照）。又販賣 毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分 量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、
關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合 理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無 營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施 用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無 營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度臺上 字第709 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委 託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項 代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格 較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入 之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取 利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如 免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品 ，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態 為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一所示之 購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無 費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之 必要，尚且被告於本院審理時供陳：伊販賣第二級毒品甲基 安非他命，每千元大約可以獲利300 至400 元等語（見本院 卷第50頁），益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。四、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予 依法論科。
五、論罪科刑部分：
㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等
副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine, Methamphet amine 與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人 ，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪， 為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93 年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條 例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第 2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第 2 項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5 月20日修正後法定刑 為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰 金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1 項之法 定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣 第二級毒品甲基安非他命部分，自應優先適用毒品危害防制 條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度 臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。 ㈡又按，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均 係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行 為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託 代為保 管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當 然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵
槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該 槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。 則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪 之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度臺上 字第761 號判決意旨參照）。本件被告自96年間某日起，迄 103 年1 月13日為警查獲日止，非法持有具殺傷力之槍枝及 子彈，雖其犯罪之始，係本於為他人而受託保管之寄藏犯意 ，然既於98年間，得知委託人林文修死亡後，變更犯意為為 自己而持有，徵諸前揭實務見解，寄藏之本質既為持有，即 被告於林文修死亡前後，其客觀上對該物有支配之意思，且 實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，並未有所改 變，而其持有乃行為之繼續，亦即一經持有上開槍枝及子彈 ，犯罪即屬成立，是關於此部分之犯行，被告之主觀犯意前 後法律用語雖有不同，然對於該罪主觀構成要件之成立及其 犯罪之本質並無二致，復依此類犯行之完成須繼續至持有行 為終了時為止之特性，本院認此部分被告犯意之變更，性質 上仍應論以一繼續犯為已足，而其罪名則依行為終了時之犯 意，即應以非法「持有」槍枝及子彈罪相繩。
㈢核被告就犯罪事實欄二所為，分別係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；就犯罪 事實欄三所為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄四所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可，持有具 有殺傷力之子彈罪。被告分別因施用、販賣而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為各次施用、販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為持有具有殺傷力之 改造手槍及子彈10顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又按，非法寄藏槍砲彈藥 刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相 同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（ 如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合 犯之問題（最高法院92年度臺上字第2121號判決意旨參照） ，本件被告雖持有具有殺傷力之子彈10顆，惟依前開判決意 旨，應僅成立單純一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，而 不以其所持有之子彈數量而成立數罪，併予敘明。 ㈣被告所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。又寄藏獵 槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行 為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為
寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年， 仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法（最高法院89年 度臺上字第392 號判決參照）；查被告前因施用第一、二級 毒品案件，經本院於95年12月26日，以95年度訴字第3423號 判決各判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定 ，嗣經本院於96年7 月19日，以96年度聲減字第2422號裁定 各減為有期徒刑4 月、2 月又15日，並定其應執行之刑為有 期徒刑6 月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院於 96年8 月8 日，以96年度訴字第2398號判決各判處有期徒刑 10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，與上開有期徒 刑6 月部分接續執行；嗣於98年1 月14日縮短刑期假釋，迄 同年3 月2 日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢論等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表附卷可稽，故其所為非法持有槍枝之犯行， 雖橫跨前案執行完畢之前後，然其行為終了時，既在前案徒 刑之執行完畢後5 年內，徵諸上開實務見解，仍為累犯，是 被告於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中無期 徒刑之部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘法 定刑部分，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈤按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641 號判例意旨參 照），本件被告所犯上開非法持有槍砲及子彈之犯行，係被 告為警於103 年1 月13日下午3 時40分許，針對被告經實施 通訊監察結果，認被告涉犯販賣毒品之犯行，持本院核發之 搜索票至其位於臺中市○里區○村路000 巷00號之住處執行 搜索，並於客觀上尚無任何跡象足以判斷被告涉犯犯罪事實 欄四所示犯行，而在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯 罪前，主動向承辦員警自首，嗣帶同承辦員警至藏放槍枝及 子彈之地點即臺中市○里區○○路0 巷0 號之2 號，並扣得 本件之槍枝及子彈等情，此有被告筆錄、搜索票、通訊監察 書、臺中市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書及職務 報告各1 份在卷可證（見103 年度偵字第2220號卷第15、18 、19、40、46、130 、133 、136 頁、103 年度偵字第2221 號卷第10頁、本院卷第84頁）；雖依證人陳田蒼於102 年10 月10日警詢中之證述，曾提及被告持有槍枝之情節，惟別無 其他事證可佐，亦無相關卷證證明有偵查犯罪職權之機關或
個人據以偵查之事實，復依前揭通訊監察書、搜索票上有關 案由及罪名之記載，均係就被告涉嫌違反毒品危害防制條例 之犯罪而發動上開監聽、搜索等強制處分作為，足認本件被 告確係在警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主 動供述上開持有槍砲及子彈之犯行，此部分自屬符合自首之 要件無誤，爰依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑，並 與前揭累犯之加重其刑，依刑法第71條第1 項之規定先加後 減之。
㈥次按，新修正毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號 判決意旨參照）；本件被告所犯各次販賣第二級毒品之犯行 ，其於偵查及審判中均自白犯行，均有卷附筆錄可稽，爰依 上開之規定，予以減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑，除 法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法 第71條第1 項之規定先加後減之。
㈦爰審酌被告無故持有具有殺傷力之手槍及子彈，對於社會秩 序之潛在威脅甚大，復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，明知毒品對於身體健康之戕害，不僅自身施用，竟為貪圖 不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並 助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人， 或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本非不得予以嚴懲 ；惟斟酌被告持有、寄藏槍枝的目的，非供任何犯罪行為之 用，犯罪所生危害有限，於本院審理時均坦承犯行，態度良 好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其販賣毒 品之次數及對象非多，犯罪之情節及惡性非重，惟附表一編 號一、二所示部分，交易金額高達數萬元等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就所處罰金刑 部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分：
㈠扣案之仿BERETTA 廠84型半自動手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣2 只），係屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款所定，未經許可，不得持有之違禁物， 爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；至扣案具有 殺傷力之金屬彈殼組合直徑7.9 正負0.5mm 金屬彈頭而成之 非制式子彈8 顆、金屬彈殼組合直徑8.8 正負0.5mm 金屬彈
頭而成之非制式子彈2 顆，均因囑託刑事警察局鑑驗，予以 實際試射擊發，僅餘彈殼，均已失去子彈之功能而不具有殺 傷力，業如前述，自非違禁物，爰均不予以宣告沒收之。 ㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明 文。次按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒 收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒 收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。 倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要 屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執