臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第110號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉哲志
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 何昆霖
選任辯護人 林道啟律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第22165號、第22173號），本院判決如下：
主 文
劉哲志犯如附表一編號一至七及附表二編號二「宣告刑欄」所示之罪，各處如附表一編號一至七及附表二編號二「宣告刑欄」（含主刑及從刑）所示之刑；又共同犯如附表一編號九及附表二編號一「宣告刑欄」所示之罪，處如附表一編號九及附表二編號一「宣告刑欄」（含主刑及從刑）所示之刑。應執行有期徒刑陸年。扣案如附表三編號一及二所示之物，沒收；未扣案內置門號零九二九一零二二一三號之不詳廠牌行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與何昆霖連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與何昆霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與何昆霖之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
何昆霖犯如附表一編號八「宣告刑欄」所示之罪，處如附表一編號八「宣告刑欄」（含主刑及從刑）所示之刑；又共同犯如附表一編號九及附表二編號一「宣告刑欄」所示之罪，各處如附表一編號九及附表二編號一「宣告刑欄」（含主刑及從刑）所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表三編號一及二所示之物，沒收；未扣案內置門號○○○○○○○○○○號之不詳廠牌行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉哲志連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與劉哲志連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉哲志之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、劉哲志、何昆霖明知屬第二級毒品且經（改制前）行政院衛 生署公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥之甲基安非他命 ，均不得非法持有、轉讓及販賣，竟仍共同或單獨分別為下 列行為：
㈠、劉哲志單獨販賣第二級毒品犯行部分：
劉哲志為圖販賣第二級毒品以賺取暴利，竟基於意圖營利、 販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別以當場與購
毒者聯繫之方式（如附表一編號6部分），或以其所有插置 門號0000000000號之行動電話1支（如附表一編號2、7部分 ）、或以其向何昆霖借用之插置門號0000000000號行動電話 1支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具（如附表 一編號1、3至5部分），而於如附表一編號1至7所示之交易 時間、交易地點，以如附表一編號1至7所示之交易過程，分 別販賣第二級毒品甲基安非他命與郭金德1次、戴漢民2次、 許景期4次，並當場收取如附表一編號1至7所示之販賣所得 （各次販賣之對象、時間、地點、過程及販賣所得等均詳如 附表一編號1至7所示）。
㈡、劉哲志單獨轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分： 劉哲志基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其向何昆霖所 借用之插置門號0000000000號之行動電話1支與許景期持用 之門號0000000000號行動電話聯絡轉讓禁藥甲基安非他命之 事宜後，於102年6月17日15時20分後之某時，在其位於臺中 市○○區○○街00巷0號3樓之住處，無償轉讓禁藥甲基安非 他命少許（數量不詳，無證據證明轉讓之重量已超過行政院 依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條第1項第2款『淨重10公克以上』之重量 ）與許景期1次（轉讓之時間、地點及經過詳如附表二編號2 所示）。
㈢、何昆霖單獨販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 何昆霖為圖販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取暴利，竟基 於意圖營利、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 有插置門號0000000000號行動電話與郭瑋婷所持用之門號00 00000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，於102年6月8日 凌晨3時9分許，以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非 他命與郭瑋婷1次，並當場收取2,000元之價金（販賣時間、 地點、過程及販賣所得等均詳如附表一編號8所示）。㈣、劉哲志、何昆霖共同販賣第二級毒品犯行部分： 劉哲志、何昆霖為圖販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取暴 利，竟共同基於意圖營利、販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，由劉哲志以所持用門號0000000000號行動電話與 戴漢民以其所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易 事宜後，由何昆霖於102年7月2日凌晨0時9分許前往位於臺 中市大雅區雅環路之大華國中對面與戴漢民見面並以2,000 元代價交付第二級毒品甲基安非他命與戴漢民，並由何昆霖 當場收取2,000元之價金，劉哲志及何昆霖即以上開方式， 共同以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命（重量 不詳）與戴漢民1次（販賣時間、地點、過程及販賣所得等
詳如附表一編號9所示）。
㈤、劉哲志、何昆霖共同轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分： 劉哲志、何昆霖共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡 ，分別以何昆霖所有插置門號0000000000號行動電話與郭瑋 婷所持用之門號0000000000號行動電話聯絡轉讓禁藥甲基安 非他命之事宜後，劉哲志及何昆霖即於102年6月8日凌晨0時 59分許後之某時，前往郭瑋婷位於臺中市北屯區北屯路（詳 卷）之住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命少許（數量不詳， 無證據證明轉讓之重量已超過行政院依毒品危害防制條例第 8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款『淨重10公克以上』之重量）與郭瑋婷施用1次（轉 讓時間、地點及經過均詳如附表二編號1所示）。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，屬 審判外之言詞或書面陳述者，檢察官、被告劉哲志、何昆霖 及渠等之選任辯護人就該等審判外之言詞及書面陳述，於本
院言詞辯論終結前均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷 第55頁正面、第178頁正面及背面），本院審酌上開傳聞證 據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據 上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以 外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑 事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規 定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以 調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1 款、第2項定有明文。本案所引用門號0000000000號、00000 00000號及0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院法 官核准在案，有本院102年度聲監字第457號、102年度聲監 續字第672號、102年度聲監續字第836號、102年度聲監續字 第969號、102年度聲監字第606號、102年度聲監續字第834 號、102年度聲監續字第970號、102年度聲監字第780號、10 2年度聲監續字第967號通訊監察書在卷可稽（見本院卷第98 頁至第130頁），係依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害 被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度 、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益 之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具 有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文（如
附件一至十所示之監聽譯文），被告二人及渠等選任辯護人 對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期 日踐行提示通訊監聽譯文供檢察官、被告二人及渠等選任辯 護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文 自亦有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。本案 下列所引用之其他非供述證據，因非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證 ，無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調 查程序，均得作為證據使用。
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告劉哲志、何昆 霖於本院準備程序及審理時之自白，被告二人及渠等之選任 辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引 用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據 ，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之 證據等，均足認被告下列經本院引用之自白與事實相符，依 法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告劉哲志及何昆霖於本院準備程序（ 見本院卷第53頁正面至第54頁正面）及審理（見本院卷第18 1頁背面至第183頁正面）中均坦承不諱，核與證人郭金德（ 見警卷第0000000000號卷第95頁正面、他字卷第186頁背面 至第187頁正面）、郭瑋婷（見警卷第0000000000號卷第114 頁正面及背面、他字卷第128頁正面及背面）、戴漢民（見 警卷第0000000000號卷第128頁正面至第129頁背面、他字卷 第93頁正面至第93-1頁正面）、許景期（見警卷第00000000 00號卷第152頁正面至第153頁正面、他字卷第140頁背面至 第141頁背面）於警詢及偵查中證述情節相符，並有如附件 所示之監聽譯文在卷可稽（見警卷第0000000000號卷第100 頁正面、第118頁正面、第133頁至第135頁、第152頁至第 153頁正面），及卷附之臺中市政府警察局搜索扣押筆錄暨
扣押物品目錄表、同意搜索書、臺中市政府警察局刑事警察 大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表足參（見警卷第0000000000號卷 第39頁至第44頁、第131頁至第132頁、第155頁至第156頁） ，另有如附表三編號1至2所示之物扣案可佐，足徵被告二人 之任意性自白皆核與事實相符，均堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被 告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且 時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防 制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉 以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為 更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定； 且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常 情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告劉哲志確 有如附表一編號1至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，被告何昆霖確有如附表一編號8所示販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，被告二人亦確有如附表一編號9所示共同販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且證人郭金德、郭瑋婷、 戴漢民及許景期亦證述各次向被告二人購買甲基安非他命時 ，均有交付現金作為對價，被告二人倘非有利可圖，應無平 白費時、費力與證人等聯繫。再販賣第二級毒品屬最輕本刑 7年以上有期徒刑之重罪，是若非為賺取價差，被告當無甘 冒風險而為販毒行為之理，再考量社會大眾均知買賣甲基安 非他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經 驗法則綜合研判，足認被告二人均係意圖營利而販賣第二級 毒品甲基安非他命要無疑義。
三、綜上，本件事證明確，被告二人上揭各次販賣第二級毒品甲 基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均堪予認定， 應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，不得非法持有、販賣；又甲基安非他命除係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦 屬安非他命類藥品，業經（改制前）行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥 。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係 於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防 制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項 之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係 經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有 轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數 量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之 數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級毒 品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危 害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月 20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」， 其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上 者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行 為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先 適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上 字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707 號判決意旨參照）。則：
㈠、核被告劉哲志如附表一編號1至7及9所為，及被告何昆霖如 附表一編號8及9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告二人各次為販賣而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、就被告劉哲志如附表二編號1、2所示無償轉讓第二級毒品暨 禁藥甲基安非他命之行為，及被告何昆霖如附表二編號1所 示無償轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之行為，因無積
極證據足認其重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第 0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定 之『淨重10公克以上』，依前述「重法優於輕法」之法理， 關於轉讓甲基安非他命部分，則應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷。故核被告二人上開所為，則均係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告二人上開轉讓禁藥之犯行 ，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83 條第1項並未處罰持有禁藥之行為，依法律適用整體性之法 理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰，則該部分自不生被告持有禁藥 甲基安非他命論罪之問題，併此敘明。
二、被告二人間，就如附表一編號9所示販賣第二級毒品罪部分 及如附表二編號1所示轉讓禁藥罪部分，彼此有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告劉哲志所為如附表一編號1至7 及9所示販賣第二級毒品罪及如附表二編號1、2所示轉讓禁 藥罪之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；被告何昆 霖所為如附表一編號8所示販賣第二級毒品罪、如附表二編 號1所示轉讓禁藥罪之犯行，犯意各別，行為互殊，亦應分 論併罰。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂
非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權（最高 法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。再按一般而 言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。 但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被 告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被 告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防 禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程 序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅 指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其 坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況 。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（100台上654號） 。經查：
㈠、就被告劉哲志本案所犯如附表一編號1至7及9所示之犯行， 檢察官於偵查中均未偵訊被告劉哲志，即依其他證據逕行起 訴被告劉哲志；就其中被告劉哲志所為如附表一編號2至5、 7及9所示之罪，於警詢時雖曾詢問被告劉哲志之意見，惟承 辦員警僅係分別提供被告劉哲志與證人間如附件二至五、七 及九所示之通訊監察譯文，並就所提示之通訊監察譯文概括 詢問「所謂何事？」等語，被告劉哲志顯無從特定犯罪之時 間、地點，自難認就此部分之犯行，曾於警詢時給予被告劉 哲志自白之機會，故被告劉哲志所為上開犯行，應均合於承 辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別 狀況，揆諸前揭判決之要旨及精神，被告劉哲志於本院審理 時既坦承全部犯行，其就附表一編號1至7及9所示全部之犯 行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕 其刑。
㈡、就被告何昆霖所犯如附表一編號8及9所示之罪，承辦員警及 檢察官均未於偵查中詢問被告何昆霖，則被告何昆霖於偵查 中自未經給予自白之機會，此部分亦應合於承辦員警未行警 詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，揆諸前 揭判決之要旨及精神，被告何昆霖於本院審理時既坦承全部 犯行，其就附表一編號8及9所示之犯行均應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈢、按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競 合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得 割裂原則。本案被告二人所為如附表二編號1及被告劉哲志
所為如附表二編號2所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行， 既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項 間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪論處；而因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中 自白應減輕其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂 原則，不論被告二人於偵查及審判中是否自白犯罪，均不得 另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併予 敘明（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自 無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121 號判決意旨參照）。被告劉哲志雖曾於警詢中供出其毒品來 源為綽號「山機」、「饅頭」之成年人（見警卷第00000000 00號卷第12頁背面至第13頁背面），惟經遍查本案全部偵、 審卷證，並無曾因此查獲被告毒品來源或其他正犯或共犯之 情事；復經本院向臺中市政府警察局刑事警察大隊函查結果 略以：綽號「山機」之男子為黃維均係同案被監察對象，並 非被告劉哲志所提供之毒品來源上手；被告劉哲志所稱綽號 「饅頭」陳憲毅，因其未提供任何相關資料，故未有查獲情 事等情，此有103年4月16日臺中市政府警察局刑事警察大隊 中市警刑七字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第85頁 ）；及向臺灣臺中地方法院檢察署函查結果略以：本件經被 告劉哲志指述及監聽譯文，查獲綽號「山機」，本名為黃維 均之人，現移轉由臺灣臺南地方法院檢察署偵辦中等情，此 有103年4月24日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官中檢秀始10 2偵22165字第41421號函在卷可稽（見本院卷第90頁）；另 經臺灣臺南地方法院檢察署以傳真函覆結果略以：黃維均坦 承與劉哲志「合資購買」甲基安非他命，惟否認販賣毒品等 情，此有本院電話紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署傳真函 稿上之檢察官批示足佐（見本院卷第173頁及第174頁）；併 參以臺中市政府警察局霧峰分局因於本院102年度聲監續字 第834號、102年度聲監續字第836號及102年度聲監字第780
號案件，對門號0000000000號及門號0000000000號實施通訊 監察期間及跟監偵查後，除發現上開門號分屬被告何昆霖及 劉哲志所有外，透過被告劉哲志所持用之門號0000000000號 與門號0000000000號間之通聯譯文內容，尚發現門號000000 0000號行動電話持有人黃維均疑似為被告劉哲志上手之人， 遂就此一門號聲請通訊監察及聲請繼續通訊監察，且於實施 通訊監察期間，透過被告劉哲志及黃維均之上開門號通聯譯 文，亦已足以合理懷疑黃維均即為被告劉哲志毒品來源之人 等情，業經調閱本院102年度聲監字第936號案件及102年度 聲監續字第1135號案件卷宗查閱屬實，並有本院102年度聲 監字第936號案件卷宗所附之102年6月23日臺中市政府警察 局霧峰分局偵查隊偵查報告、本院102年度聲監字第780號通 訊監察書及申登人資料，及本院102年度聲監續字第1135號 案件卷宗所附之102年7月21日臺中市政府警察局刑警大隊偵 七隊偵查報告及本院102年度聲監續字第1135號通訊監察書 足佐。堪認於本案被告劉哲志供出綽號「山機」之黃維均販 賣毒品犯行前，檢警已掌握黃維均販毒與被告劉哲志之事證 。是本案被告劉哲志雖於警詢中供出上手為綽號「山機」、 「饅頭」之成年人，惟綽號「饅頭」之陳憲毅並未因此查獲 ，綽號「山機」之黃維均雖現經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查中，然於被告劉哲志供出其上手為黃維均前，員警 已透過渠等間之通詢監察譯文，合理懷疑黃維均即為被告劉 哲志之上手，是黃維均自亦非因被告劉哲志之供述而查獲， 被告劉哲志所為本案犯行，自均無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，附此敘明。
五、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年 度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等 可參）。本院考量第二級毒品暨禁藥甲基安非他命對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，被告劉哲志、何昆霖為智識健全之 成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或轉讓毒品或轉讓禁藥之 行為，自無不知之理，被告二人竟仍共同為如附表一編號9 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號1所示轉 讓禁藥犯行，被告劉哲志則復單獨為如附表一編號1至7所示
販賣第二級毒品甲基安非他命、附表二編號2所示轉讓禁藥 犯行，被告何昆霖則單獨為如附表一編號8所示販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，渠等所為均嚴重影響社會治安，且 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，藥事法第83條第1項轉 讓禁藥之法定本刑則為「7年以下有期徒刑」，法院得就販 賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，考量案件具體情形，分別 於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」及「2月以 上7年以下有期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就單次 販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，就轉讓禁 藥部分量處最低刑之2月有期徒刑，均難認有何情輕法重或 情堪憫恕之情形，本院衡以販賣甲基安非他命及轉讓禁藥對 社會之危害及被告劉哲志、何昆霖販賣第二級毒品及轉讓禁 藥、共同轉讓禁藥之犯罪情狀以觀，認為被告二人分別所涉 之上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥犯行，均無 客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過 重之情形；且被告劉哲志所為如附表一編號1至7及9所示之 販賣第二級毒品犯行，及被告何昆霖所為如附表一編號8及 9所示之販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒 刑，從而，本院認被告劉哲志所犯如附表一編號1至7所示販 賣第二級毒品甲基安非他命、附表二編號1及2所示轉讓禁藥 犯行，及被告何昆霖所犯如附表一編號8及9所示販賣第二級 毒品甲基安非他命、附表二編號1所示轉讓禁藥犯行，依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有 顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之 餘地，併予指明。
六、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告二人無視於我國政府 禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己經濟利益，任將第二級毒品 甲基安非他命賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性 及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；就被告劉哲 志、何昆霖分別將禁藥甲基安非他命無償提供證人郭瑋婷、 許景期施用部分，表面上雖為基於情誼而慨然交付，實則致 使他人耽溺毒害而難以自拔，故渠等此部分之犯行仍值非難 ；再參以被告劉哲志及何昆霖分別為高中肄業、高職畢業之 智識程度，家庭經濟狀況均為勉持（見本院卷第12頁、第13 頁、警卷第0000000000號卷第2頁正面、第14頁正面），及 考量渠等之犯罪動機、目的、手段，暨於本院審理中均坦承 犯行之犯後態度等一切情狀，就被告劉哲志分別量處如附表 一編號1至7及9、附表二編號1、2「宣告刑」欄所示之刑（
主刑部分）；就被告何昆霖分別量處如附表一編號8及9、附 表二編號1「宣告刑」欄所示之刑（主刑部分），並均定其 應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之 財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96 年度台上字第2331號判決意旨參照）。從而，被告劉哲志及 何昆霖單獨販賣甲基安非他命及被告二人共同販賣甲基安非 他命之所得雖均未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收之，並各在渠等所犯如附表一各編號所示 之販賣第二級毒品罪項下，就各次販賣毒品之實際所得宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按共