臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第110號
上 訴 人
即被 告 許清香
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院臺中簡易庭103 年
度中簡字第476 號中華民國103 年3 月13日第一審刑事簡易判決
（聲請簡易判決處刑案號：103 年度速偵字第1449號），提起上
訴，本院管轄第二審之合議庭認為不宜適用簡易程序，改依通常
程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許清香意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一至七所示之物，均沒收。 犯罪事實
一、許清香於民國102 年11月間某日，即承租臺中市○區○○路 ○段000 號4 樓之場所使用。詎其基於意圖使女子與他人為 性交之行為，而容留、媒介以營利之犯意，發送手機簡訊以 招攬男客，並以每40分鐘新臺幣（下同）3 千元之價格，在 上址容留及媒介女子鍾謦伃與不特定之男客為俗稱「全套」 (即由男客以性器官插入女子之性器官中，直至射精為止) 之性交行為，許清香可從中抽取1 千元，其餘2 千元則歸鍾 謦伃所有，而於103 年2 月25日晚上8 時40分許，男客曾宏 堡接獲手機簡訊，撥打簡訊上之聯絡電話聯絡後，遂前往上 址之臺中市○區○○路○段000 號4 樓，由許清香開門並帶 曾宏堡進入房間內，再由鍾謦伃至房間內為曾宏堡為上開俗 稱「全套」之性交易行為，於同日晚間9 時30分上開性交易 甫完成之時，為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表編號一 至七所示之物。
二、案經臺中市警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告許清香 對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能 力於本院審判期日中未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述） 亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院 復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程 序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告許清香亦不爭執證據 能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告許清香於警詢、偵查中及本院簡上 案件審理時均坦承不諱（見偵卷第16至18頁、第50頁；本院 簡上卷第20頁），核與證人即男客曾宏堡、女子鍾謦伃於警 詢時所證述之情節相符（見偵卷第8 至13頁），且有職務報 告書1 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、平面圖、違反 社會秩序維護法現場記錄表各1 份、簡訊翻拍照片1 張、現 場照片12張等件在卷可稽（見偵卷第7 頁、第20至22頁、第 27至29頁、第30至36頁），且有扣案如附表編號一至七所示 之物可資佐證，足見被告之任意性自白與事實相符，本件事 證明確，被告許清香上開妨害風化之犯行堪以認定。二、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係 以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交 、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有 三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有 內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介 之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行 為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧 客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部 關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但 祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於 上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名
目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不 生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女 間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最 高法院101 年度臺上字第885 號判決意旨參照）。又按媒介 指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為 性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介 於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留 之高度行為所吸收（最高法院94年度臺上字第6002號判決要 旨參照）。
㈡故核被告許清香所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女 子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。又被告上開意圖營 利媒介並進而容留店內小姐鍾謦伃與男客為性交行為，其媒 介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否 集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該 犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行 之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出 於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。 稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒介 性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第 231 條第1 項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利 而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成， 縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次 之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年 2 月2 日修正前(95 年7 月1 日起施行) 刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1 項之 圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即 無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪 除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第 231 條第2 項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因 此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續 犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑 以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括 一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰( 參最高法院102 年 度臺上字第596 、772 號判決、101 年度臺上字第4571號判 決意旨參照) 。檢察官於聲請簡易判決處刑書中認為被告所
犯自102 年11月間某日起至為警查獲日止所犯媒介、容留女 子與男客從事性交易之行為，係本於集合犯意所為，為實質 上包括上一罪，容有誤會。
㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原 審引用原檢察官聲請簡易判決處刑書之理由，認被告自102 年11月間某日起至103 年2 月25日為警查獲日止，多次媒介 、容留女子與男客從事性交易之行為，屬於集合犯之一罪， 惟揆諸前揭最高法院102 年度臺上字第596 、772 號判決、 101 年度臺上字第4571號判決意旨，刑法第231 條第1 項之 圖利容留性交或猥褻罪，實無從憑以認定立法者本即預定該 犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行， 故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪，亦即應依實質競合 予以併合處罰，已如前述；況被告自102 年11月間某日起至 103 年2 月24日之意圖使女子與他人為性交，而容留以營利 之犯行，僅有被告於警詢之自白，而無其他相關之積極證據 可茲補強，亦詳如後述（詳見理由欄三所示），是此部分之 犯行亦屬無從證明，應爰不另為無罪之諭知，既原審依據被 告所犯自102 年11月間某日起至103 年2 月25日為警查獲日 止之犯行而為論罪科刑，而本院則認定被告僅有103 年2 月 25日所犯之一次意圖使女子與他人為性交而容留以營利之犯 行，即被告受科刑之行為範圍即屬不同，則上訴人即被告之 上訴意旨略以：原審判決刑度過重，請求輕判等語，為有理 由，原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許清香無視政府執法單 位大力掃蕩色情，仍不循正途謀生，竟容留店內服務小姐與 男客從事性交行為，法紀觀念淺薄，破壞社會善良風俗，所 為殊非可取，然犯後能誠實以對，應有知錯悔改之意，並考 量被告許清香年已60餘歲，其右眼業已全盲，且其92歲老母 患有慢性呼吸衰竭併呼吸器使用、高血壓性心臟病、癲癇、 慢性B 型肝炎等疾病，仍住院治療中，被告尚需負擔其母親 住院之醫藥費用，有卷附之診斷證明書2 份及戶籍謄本1 紙 等件可稽（見本院簡上卷第22至24頁），其僅初中畢業，生 活困窘，家境貧寒（參見被告警詢筆錄中之受詢問人欄）， 為謀生活始為本件犯行之犯罪動機，暨其犯罪目的、手段等 一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標 準，以資懲儆。
㈥被告許清香未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，本院審酌被告右 眼失明，其母親高齡92歲，現患有慢性呼吸衰竭併呼吸器使 用、高血壓性心臟病、癲癇、慢性B 型肝炎等疾病，仍住院
治療中，尚待被告扶養，又其家庭經濟狀況貧寒，均已如前 述，足認被告家庭經濟狀況不佳，尚有賴其工作以改善其家 庭生活條件，且被告僅初中畢業，年事又高，謀得生計不易 ，致因一時失慮觸犯刑章，經此偵審科刑程序後，應知警惕 而無再犯之虞，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。而為讓被告有正 確之法治觀念，並宣告被告應向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 60小時之義務勞務，並於緩刑期間交付保護管束。 ㈦扣案如附表編號一至七所示之物，為被告所有，且分別係被 告為本件犯行所用或所得之物，應分別依刑法第38條第1 項 第2 、3 款之規定，均宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告除於前開103 年2 月25日 之犯行外，其基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介 以營利之集合犯意，自102 年11月某日起至103 年2 月24日 止，在上址容留及媒介女子鍾謦伃與不特定之男客為俗稱「 全套」之性交行為，其性交易每節時間為40分鐘，代價為3 千元，每次被告從中抽取1 千元，其餘則歸鍾謦伃所有，因 認被告此部分亦涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他 人為性交之行為，而容留以營利罪嫌等語。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號 及76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟 法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，修正後同條第1 項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢聲請意旨認被告許清香涉有此部分犯行，無非係以被告自承 自101 年11月初起開始經營，復有搜索扣押筆錄、職務報告
、現場照片、平面圖及扣案如附表所示之物等可資為憑為其 論據。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文，立法目的在以補強證據之存在， 藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即 使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保 其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定 被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定， 此有最高法院95年度台上字第5809號刑事判決可資參照。從 而，自不得僅以被告許清香於警詢時自白其自101 年11月初 開始經營，即認被告自101 年11月初即已觸犯意圖使女子與 他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，尚需有其他補強 證據相佐。經查，證人鍾謦伃於警詢時證稱：103 年2 月25 日晚間8 時20分許應召站負責人許清香打電話給伊說有客人 請伊過去，伊當時開車過戶到臺中市○區○○路○段000 號 4 樓，許清香就帶伊到22號房間內與男客曾宏堡從事性交易 服務等語（見警卷第13頁），而證人即男客曾宏堡雖於警詢 中證稱：伊二個月前已經有去過一次，故103 年2 月25日晚 間約8 時40分許便自行撥打簡訊中之聯絡電話前往消費等語 （見警卷第9 頁），然其並未證稱二個月前接待之媽媽桑即 為被告許清香，而當時之從事性交易之女子究係何人；是依 前開證人等之證述，均尚難特定被告許清香除於前開103 年 2 月25日之犯行外，尚於何時曾媒介何人進行全套性交易， 而扣案如附表所示之物至多亦僅能證明被告有前揭業經論罪 科刑之犯行，此外，本院復查無其他積極事證足認被告許清 香有何聲請意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪， 原應為無罪之諭知，惟因聲請意旨認被告所涉此部分犯行與 前開論罪科刑部分間有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，併予敘明（最高法院102 年度臺上字第647 號判決參 照）。
四、按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案 件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯 誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，為刑事訴訟 法第452 條所明定；裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能 適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之；對於簡易判決 之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管 轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通 常程序審理，其認案件有應依通常訴訟程序審判誤依簡易判 決處刑之情形者，原審所行訴訟程序因有重大瑕疵，自應撤 銷原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決（法院辦理刑事
訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 條、第14條意旨參照） 。又92年8 月27日修正前法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應 行注意事項第8 條規定：裁判上一罪之案件，其一部分犯罪 不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之。數共同被 告中部分被告之犯罪事實，或一被告所犯數罪中之部分犯罪 ，經法院認為有刑事訴訴法第451 條之1 第4 項但書之情形 者，全案均宜適用通常程序審判之，92年8 月27日該條修正 理由且謂：本點後段部分僅屬建議性質，其所列情形，是否 全案均適用通常程序，仍應由承辦法官視個案具體狀況決定 之，爰將該部分刪除等語。本院審酌本案既有應前揭不另為 無罪諭知部分，因認本件應適用通常程序審判之，原審就全 案逕以簡易判決處刑，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷 ，改依通常程序自為第一審判決改判如主文第二項所示，附 此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第十五庭 審判長 黃家慧
法 官 柯志民
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表
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│編號│扣 案 物│數 量│
├──┼───────┼───┤
│ 一 │現金(新臺幣) │3000元│
│ 二 │三星牌手機 │ 1支│
│ 三 │電梯磁扣 │ 1個│
│ 四 │監視器螢幕 │ 1台│
│ 五 │感應器材 │ 1個│
│ 六 │監視器鏡頭 │ 1個│
│ 七 │電視螢幕 │ 1台│
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