臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度易字第2532號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 熊涵婷
選任辯護人 盧志科律師
被 告 張雯瑄
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第1237
9號)，本院判決如下:
主 文
熊涵婷、張雯瑄均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以:被告熊涵婷、張雯瑄均為址設臺中市○○區 ○○街000號「兆洋超商及電子遊戲場」之店員，渠等共同 基於意圖營利之不法犯意聯絡，自民國102年4月24日起，在 公眾得出入之該遊戲場內，以「馬場大亨」等電子遊戲機檯 為工具，而與不特(起訴書誤載為等)定之賭客賭博財物。其 賭博方法為由賭客以1比20方式兌換電子遊戲檯之代幣，投 入該遊戲場內任一機臺中，自行押注與之對賭，如押中即可 贏得不等倍數之代幣，如未押中，代幣即歸熊涵婷、張雯瑄 所有。再贏得之代幣如賭客不再繼續賭博時，則交由被告熊 涵婷、張雯瑄換成積分卡，之後再由被告熊涵婷、張雯瑄往 該遊戲場內之廁所旁，領取被告熊涵婷、張雯瑄以同比例兌 現置於吊掛於廁所旁夾克口袋內之現金。嗣經員警廖雲傑於 同年5月16日，蒐證後持搜索票查緝，因而扣得賭博工具隔 日卷使用登記表10張、隔班卷1本、會員照片1本、機檯外贈 補分明細表1張、積分卡5張、積分卡簽單3張、監視器主機1 台、置放賭客兌現金之夾克1件、代幣843枚、兌換(起訴書 誤載為現，應予更正，下同)紀錄卡23張、馬場大亨電子遊 戲機檯IC板3片、魔法球電子遊戲機檯IC板1片、大舞台電子 遊戲機檯IC板4片、HUGA野蠻電子遊戲機檯IC板4片、悟空 777彈珠電子遊戲機檯IC板4片、滿貫大亨電子遊戲機檯IC板 片1片、開分鑰匙1支及賭資新臺幣(下同)1萬4400元，始悉 上情。
二、起訴法條:
刑法第266條第1條前段之賭博罪【業經檢察官於蒞庭論告時 及以補充理由書補充)、同法第268條前段(起訴書及補充理 由書均誤載為第1項)之意圖營利供給賭博場所罪。三、公訴證據:
(一)被告熊涵婷於警詢、偵查中之供述:證明被告熊涵婷擔任「 兆洋電子遊戲場」店員及該店內擺設電子遊戲機檯供不特定 人把現之事實。
(二)證人廖雲傑於偵查中之證述:證明全部犯罪事實。(三)扣案之賭博工具隔日卷使用登記表10張、隔班卷1本、會員 照片1本、機檯外贈補分明細表1張、積分卡5張、積分卡簽 單3張、監視器主機1台、置放賭客兌現金之夾克1件、代幣 843枚、兌現紀錄卡23張、馬場大亨電子遊戲機檯IC板3片、 魔法球電子遊戲機檯IC板1片、大舞台電子遊戲機檯IC板4片 、HUGA野蠻電子遊戲機檯IC板4片、悟空777彈珠電子遊戲機 檯IC板4片、滿貫大亨電子遊戲機檯IC板片1片、開分鑰匙1 支及賭資1萬4400元:證明全部犯罪事實。(四)證人廖雲傑提出之蒐證光碟:證明全部犯罪事實。四、被告之辯解及選任辯護人之辯護意旨:
(一)被告熊涵婷辯稱:其平時擔任上開超商之店員，並負責電子 遊戲場之開分、洗分，客人洗下來的分數就寄放在櫃臺，再 兌換積分卡，下次再領取積分卡去玩。員警查獲當天扣得之 2500元不是供兌換之現金，也不是賭資，店內沒有賭博，也 沒有兌換現金等語。
(二)被告張雯瑄辯稱:伊是被告熊涵婷的朋友，查獲當天伊是買 晚餐和被告熊涵婷一起吃，伊不是兆洋超商及電子遊戲場的 員工，伊也不知道老闆是誰等語。
(三)被告熊涵婷之選任辯護人盧志科律師則辯護稱: 1.本件公訴人據為論罪之唯一依據，實僅有喬裝警員廖雲傑之 證詞，本件係屬電子遊戲業涉及賭博兌換現金之案件，依公 訴人起訴法條係刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪， 為法定最重本刑3年以下有期徒刑之罪，惟依實務上見解， 在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充 作電動賭博機具，顯係以該等機器代替行為人，與人在公眾 得出入之場所賭博，與刑法第268條前段意圖營利，供給賭 博場所之構成要件不符，應僅構成同法第266條之普通賭博 罪，該罪之最重法定本刑則為罰金刑。該二條文之犯罪恆非 屬重大犯罪，而本件既無其他賭博之相關人證、物證扣案， 則警方採取誘捕偵查時本亦無法確定上開電子遊戲場是否果 有涉及賭博犯行，其誘捕偵查並非具體確定。在此類犯罪若 欲全以喬裝賭客之警員為唯一證據，則已破壞被誘捕偵查之 犯罪嫌疑人之人格自主性。
2.再以賭博罪(電子遊戲場業之賭博)所侵及社會法益之嚴重性 與販賣毒品、販賣人口、組織犯罪做一衡量，更可得知前者 之嚴重性實遠較後者為輕，警、調機關偵查前者之犯罪手段 選擇更遠較後者為多，誘捕偵查並非偵辦或蒐集賭博罪證據 之最後手段。依比例原則之衡量，喬裝賭客之警員所蒐得之 證據，並不足以做為本件有罪之唯一依據。
3.依蒐證光碟勘驗結果並不足以證明被告熊涵婷有因兌換現金 予廖雲傑而將2500元放入衣服口袋內之行為，又上開查獲之 扣案物僅足以說明現場以電子遊戲機營業之狀況，亦無從據 以論斷被告熊涵婷確有賭博之行為。
4.又本件廖雲傑警員喬裝顧客既係因查案而前往上開電子遊戲 場內把玩電子遊戲機，喬裝賭客之警員之內心決意乃意在偵 查，主觀上亦無賭博意思，衡諸賭博係一必要共犯之犯罪， 被告熊涵婷亦不構成賭博罪等語。
五、本院之判斷:
(一)按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。 」(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。從而 ，經本院調查結果，並無證據證明被告熊涵婷、張雯瑄犯罪 (詳下述)，即所援引之證據並非作為認定被告熊涵婷、張雯 瑄犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不 以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
(二)再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又共犯在學 理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原 得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然 有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與 實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質， 尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標 共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公 然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因 其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在 場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參
與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定 外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯 」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合 致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之(最高法 院81年臺非字第233號判例意旨參照)。
(三)經查:
1.證人即警員廖雲傑曾於102年4月24日、102年5月11日、102 年5月16日，三度喬裝為賭客，至臺中市○○區○○街000號 之兆洋電子遊戲場把玩店內遊戲機臺後，均由店員熊涵婷洗 分兌換現金，102年4月24日兌換3200元、102年5月11日兌換 1000元、102年5月16日兌換2500元，並將各次兌換之現金置 於該店1樓廁所門口旁牆壁上吊掛之黑色外套左側口袋內， 再示意證人廖雲傑前往拿取現金等情，固據證人廖雲傑於偵 查中及本院審理時結證在卷。且102年5月16日晚上8時14分 ，在上開兆洋超商及電子遊戲場廁所內牆上確有吊掛外套， 經警員要求熊涵婷取出外套口袋內現金未果，警員即將右手 伸進黑色外套的左邊口袋，取出現金，並清點數額為2500元 (2張1000元，1張500元)等情，亦據本院勘驗102年5月16日 員警蒐證錄影光碟、搜索錄影光碟內容屬實，此有本院102 年10月21日勘驗筆錄(見本院卷第37-39頁)、103年4月7日審 判筆錄(見本院卷第65-66頁)在卷可憑。 2.惟查，證人廖雲傑上開3次喬裝為賭客，至前開兆洋電子遊 戲場把玩店內遊戲機臺後洗分並兌換現金，乃意在誘捕偵查 犯罪，進而蒐證錄影，證人廖雲傑本身並無賭博之真意，即 難以認定證人廖雲傑於102年4月24日、102年5月11日、102 年5月16日喬裝為賭客，把玩該店內遊戲機臺及取得兌換之 現金等行為係出於賭博之意思而為，是證人廖雲傑與被告熊 涵婷、張雯瑄彼此間，並無賭博「對向犯」之意思合致，則 證人廖雲傑該3次喬裝為賭客洗分並兌換現金部分，尚難認 被告2人有刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件該當， 自亦不構成刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。 3.至證人陳政泉於102年5月16日警詢中證稱:「(該「兆洋電子 遊戲場」是否有以得分換取現金或獎品?)我知道該店是以得 分換取現金的方式在經營，得分以1比10的方式換取現金， 例如得分100分可請店員至機臺觀看得分後，店員再拿出新 臺幣1000元放置在廁所內夾克口袋中，再由客人前往廁所拿 取現金的方式經營。(你是否曾經以得分換取現金過?)我沒 有玩過幾次，我從來沒有以得分換取現金，我只是純粹消磨 時間娛樂，沒想過要換錢。(是否任何人前往該店把玩電玩 都可以以得分換取現金?)我不曾問過是否都可以換取現金，
但我知道熟客都可以換取現金，我曾看過客人得分後叫店員 來洗分，客人再到廁所內拿錢。」等語(見警卷第24頁反面 -第25頁)。顯見證人陳政泉不曾在上開「兆洋電子遊戲場」 洗分後兌換現金，至為明確。又證人陳政泉固證稱:伊曾看 過客人得分後叫店員來洗分，客人再到廁所內拿錢等語，惟 該賭客之姓名及洗分兌換現金之時間、金額，均屬不詳，本 院無從憑以認定此部分亦在本案審判範圍，自不足據為不利 被告2人之認定。
4.另證人廖宗慶於102年5月16日第一次警詢中證稱:「(你如何 得知該遊戲場可以把玩遊戲機?由何人向你介紹?)大約去年9 月中旬我前往該店旁附設的超商買東西，當時有一名男店員 向我招攬把玩店內遊戲機，我詢問該店員，如何把玩所贏之 分數，要如何處理，該店員就告知我可兌換店內等值之物品 。…(你所贏取之分數可否兌換金錢或等值物品?)我一共去 該店消費3至4次，每次剩餘分數，老闆都以1比1方式讓我兌 換等值物品。」等語(見警卷第27-28頁)；又於102年5月16 日第二次警詢中證稱:「(你於第一次警詢筆錄所稱之該遊戲 場把玩共3次，每次之分數，你曾換取何物?)前幾次都是換 取香菸、咖啡等物品。(你所換取之香菸、咖啡大約價值現 金多少錢?)前幾次所換取之香菸、咖啡價值新臺幣300至400 元左右，最後一次所換之香菸、咖啡大約價值新臺幣580元 。」等語(見警卷第29頁反面)。則證人廖宗慶此部分證詞或 可證明伊曾在不詳時間，在上開「兆洋電子遊戲場」店內洗 分兌換等值商品等情，惟證人廖宗慶既均為洗分兌換等值商 品，而不曾在上開「兆洋電子遊戲場」洗分兌換現金，亦難 供為本案起訴事實之佐證，證人廖宗慶上揭證述亦無從為被 告2人不利之認定。
(四)綜上所述，被告熊涵婷、張雯瑄既均否認犯罪，而依檢察官 所舉前開證據，尚無法說服本院對被告熊涵婷、張雯瑄形成 有罪之心證，此外，復查無其他證據足資證明被告熊涵婷、 張雯瑄有檢察官所指普通賭博、意圖營利供給賭博場所等犯 行，本件不能證明被告熊涵婷、張雯瑄犯罪，依法均應諭知 無罪之判決。
六、適用法律:
刑事訴訟法第301條第1項前段。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第三庭 法 官 丁智慧
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁文宏
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日