損害賠償
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,99年度,1713號
TYDV,99,訴,1713,20140521,2

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1713號
原　　　告　李許秀琴
　　　　　　洪棟富
　　　　　　方亦庭
共　　　同
訴訟代理人　楊擴舉律師
被　　　告　和固建設有限公司
法定代理人　章白興
訴訟代理人　謝清傑律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年4 月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告李許秀琴新臺幣壹佰零柒萬玖仟肆佰陸拾伍元，及自民國九十九年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告洪棟富、方亦庭新臺幣陸拾肆萬叁仟玖佰伍拾肆元，及自民國九十九年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十九，原告洪棟富、方亦庭負擔百分之二十四，餘由原告李許秀琴負擔。
本判決第一項於原告李許秀琴以新臺幣叁拾陸萬元被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零柒萬玖仟肆佰陸拾伍元為原告李許秀琴預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告洪棟富、方亦庭以新臺幣貳拾壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾肆萬叁仟玖佰伍拾肆元為原告洪棟富、方亦庭預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分 別定有明文。原告原起訴聲明：一、被告應給付原告李許秀 琴新臺幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告應給付原告 洪棟富、方亦庭150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。三、願供擔保請准宣告 假執行。嗣於審理中將上開被告應給付原告李許秀琴之金額 變更為2,033,633 元（見本院卷二第77頁），核屬聲明之擴



張，應予准許。又原告追加民法第360 條為請求權基礎（見 本院卷一第127 頁），與原起訴基於買賣關係主張被告交付 之房屋有瑕疵之原因事實相同，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告李許秀琴於民國97年12月16日向被告購買坐落桃園縣 蘆竹鄉○○○○段○○○○段000000地號所興建之「唐寧 街10號」編號A2棟之房屋乙戶，嗣編定門牌號碼桃園縣蘆 竹鄉○○路○段00號（下稱系爭39號房屋），房屋價款為 1,395 萬元（不含土地價款1,705 萬元），並簽訂房屋買 賣契約書。詎上開房屋於98年1 月交屋後，原告發現一至 四樓有多處瑕疵，一樓之車庫滲水、游泳池塑膜下滲水、 電梯漏水並導致調速機張力錘生鏽卡死、電梯包膜龜裂、 內板刮傷、浴室天花板蛀蟲等；二樓則有客廳落地窗滲水 、天花板漏水（因三樓浴室防水不佳）、二樓廁所漏水（ 因洩水孔高於地板面，造成無法排水而流至客廳，亦使二 樓客廳無法使用）；三樓則包括前陽台地面高於落地門而 積水、房間漏水、更衣室天花板漏水（因四樓浴室防水不 佳）；四樓則為房間漏水、房間插座孔漏水、扶手梯接縫 處龜裂移位、鍛造斷裂、所有門片不堪使用，及全棟房屋 所貼大理石地面空虛、樓梯地面空虛等瑕疵，原告李許秀 琴於交屋後多次請求被告修繕並與被告在桃園縣政府消保 官前協商，被告雖曾派員修繕，但仍無法改善瑕疵，經原 告委請訴外人傑揮室內設計有限公司估價，修復費用竟高 達9,387,809 元，爰先一部請求2,033,633元。（二）原告洪棟富、方亦庭於98年9月9日向被告購買坐落桃園縣 蘆竹鄉○○○○段○○○○段00000 地號所興建之「唐寧 街10號」編號A 棟之房屋乙戶，嗣編定門牌號碼桃園縣蘆 竹鄉○○路○段00號（下稱系爭37號房屋），房屋價款為 1,485 萬元（不含土地價款1,815 萬元），並簽訂房屋買 賣契約書。詎上開房屋於98年10月交屋後，原告發現有電 梯漏水、一樓車庫漏水、地磚滲水、車庫大理石兩邊牆壁 滲水、游泳池防水不佳滲水而無法使用等多處瑕疵，原告 多次請求被告修繕並與被告在桃園縣政府消保管前協商， 被告雖曾派員修繕，仍無法改善瑕疵，原告委請訴外人傑 揮室內設計有限公司估價，修復費用竟高達7,288,596 元 ，爰先一部請求150 萬元。
（三）綜上，被告出售予原告等人之37號、39號房屋客觀上存有 瑕疵，且為被告於桃園縣政府消保官協商會議中自承，則 被告除依法應負物之瑕疵擔保責任外，亦應負不完全給付



責任，爰依民法第354 條、第179 條、第360 條、第227 條之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利原告之判決等 語。
（四）並聲明：1.被告應給付原告李許秀琴2,033,633 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。2.被告應給付原告洪棟富、方亦庭150 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告並未舉證已依民法第356 條規定從速檢查所受領之系 爭37號、39號房屋，且原告李許秀琴於98年2 月16日、原 告洪棟富、方亦庭於98年11月6 日通知被告系爭37號、39 號房屋有瑕疵，有客訴紀錄表可查，然原告遲至99年10月 29日以起訴狀繕本送達行使瑕疵擔保責任權利，顯已罹於 民法第365 條第1 項所定「通知後6 個月」之權利行使期 間，且因物之瑕疵擔保責任為不完全給付責任之特別規定 ，故原告逾越上開期間後，除不能依物之瑕疵擔保規定請 求損害賠償外，亦不能依不完全給付規定主張其權利。（二）縱認系爭37號、39號房屋有瑕疵，然瑕疵之發生原因應為 原告在系爭房屋交屋後另行裝潢施工、改變結構所造成， 或因鄰地工程造成漏水、滲水問題，或為房屋使用之自然 耗損情形，顯不可歸責於被告，被告不負不完全給付責任 。而游泳池係贈與物，並非買賣契約標的物，依民法第41 1 條規定，被告不負瑕疵擔保責任或不完全給付責任。（三）又原告洪棟富、方亦庭曾與被告簽訂「補充協議書」，其 中第5 條約定「買方同意交屋時以現況交外，賣方同意贈 送目前現場所有已安裝之燈飾予買方」等語，故依此約定 ，原告接受一切現況，已拋棄對於被告任何請求權利，無 權再為請求。其次，瑕疵擔保之時間點，為買賣標的物「 交付時」，被告於交付系爭37號、39號房屋時，原告李許 秀琴、洪棟富、方亦庭均簽立「交屋證明書」，載明：「 依合約內容之買賣標的物（房屋設備及公共設施等全部） 均完整齊全無誤，經買方詳細驗收認可無訛辦妥交屋手續 」等語，足見上開房屋交付時並無瑕疵。又實務上認為出 賣人之不完全給付責任，須以瑕疵於契約「成立後」始發 生，且可歸責於出賣人之事由始足當之，原告等人既主張 「這些瑕疵是在施工及設計上就已經存在」等語，縱認屬 實，因非屬契約成立後始發生，即無不完全給付規定之適 用。
（四）被告在桃園縣政府消保官處與原告等人協商，基於和諧息



爭與服務客戶而表示願修繕，並非被告承認有瑕疵，且原 告主張之瑕疵，非可歸責被告：
1.系爭37號房屋部分：原告洪棟富、方亦庭所稱車庫漏水、 一樓車庫漏水、地磚滲水、車庫大理石兩邊牆壁滲漏水等 情形，為鄰地工程造成之損害，與被告無關。因原告等人 建物北側有訴外人大清建設有限公司所有之工地（位於系 爭地段136 之11、136 之21地號土地），約於98年10月底 、11月初整地，推估由於該工地地勢較高，且未妥善施工 ，造成原告等人房屋漏水，此由鑑定人鑑定時鄰地工程已 完工，漏水情形亦減緩乙情可知。另關於游泳池防水不佳 滲水部分，被告已告知不能將水放掉，原告未依指示使用 ，且已自行拆除游泳池，並破壞游泳池的排水陰井，阻塞 被告顧慮鄰地工程施工影響唐寧街10號建物而設計之排水 預留孔，才導致難以排水之情形，顯不可歸責被告。又被 告已依合意於電梯機坑裝設馬達抽水，解決積水問題，原 告洪棟富、方亦庭不得再反悔請求損害賠償。
2.系爭39號房屋部分：一樓車庫本屬戶外空間，原告自行加 蓋車庫，如有潮濕情形，不可歸責被告。游泳池為贈送物 ，被告無擔保責任，且被告交付時一再告知游泳池設計本 身不必放水就可自行過濾維持水質乾淨，若放水反而會導 致塑膜與結構脫離而損害品質。原告李許秀琴未依上開指 示致游泳池塑膜下滲水，不可歸責被告。電梯漏水部分， 被告僅在現場發現曾積水痕跡，業已處理完畢，亦未發現 張力錘生鏽，至電梯包膜龜裂、內板刮傷、浴室天花板蛀 蟲等，原告在交屋後1 年才主張上開瑕疵，顯係正常使用 之自然耗損，不可歸責被告。大理石地面空虛部分，係因 原告李許秀琴未將該屋保持通風，致濕氣聚於屋內，造成 熱漲冷縮而使地板隆起，非可歸責被告。另原告李許秀琴 主張二、三、四樓漏水及樓梯扶手鍛造斷裂等部分，被告 均否認，應由原告舉證。至三樓前陽台高於落地門而造成 積水部分，被告已施工處理完畢，無積水問題。其他洩水 孔高於地板面之高低落差，應屬輕微，非屬瑕疵。（五）鑑定報告所列修復費用，係以拆除原有材料而重新施工、 更換新品為修復方式，未考慮其他費用低廉、施工簡便方 式，且鑑定報告所列單價偏高，實際上施作金額應為廠商 標價之三至五成之間，且以新品更換，亦應考慮折舊問題 ，否則原告反獲不當得利。以石材為例，材料價格占連工 帶料總工程款比例大約為九成，其餘施工項目，情形類同 於地板石材鋪設。又關於系爭37號房屋如附表一瑕疵分類 （一）4F-2地磚積水約1 塊，事實上僅須將排水孔周圍之



磁磚更換約5 平方公尺即可，鑑定人以「地磚更換」為修 復方式，面積為10.2平方公尺，費用高達25,908元，殊有 違誤；而附表一瑕疵分類（三）各層樓板空虛（空洞聲） 瑕疵，縱屬瑕疵，修復方式不需要全面更新，通常是使用 鑽孔注射粘著劑的方式處理，一片大理石磚的處理費用大 約600 至800 元，或破壞第一片大理石磚重新施作，除第 一片外，其他大理石磚均無須更換，成本大約是全部更新 費用二分之一，鑑定人未列出多種規格廠牌訪價，亦無以 不同之購買數量訪價，其估價並非可採。再依被告與旺隆 企業社所簽訂之工程合約書，系爭37號、39號房屋使用之 石材等級與單價契約約定為蘇菲亞大理石，地坪鋪一才 395 元、樓梯鋪一才420 元，旺隆企業社實際使用同等級 與單價之卡布基諾大理石施作，可證明鑑定報告之單價過 高，偏離實際石材等級與市價。另關於系爭39號房屋如附 表二瑕疵分類（一）1F-3地板水漬、1F-5洩水坡度測試門 檻前積水、1F-8洩水坡度測試門檻輕微積水，於使用上無 影響，不需更換磁磚，3F-9陽台地磚積水2 塊、4F-5陽台 地磚積水1 塊局部，位於排水孔附近，對使用上並無影響 ，縱屬瑕疵，僅須更換排水孔周圍磁磚約0.04平方公尺即 可，無須更換5.9 平方公尺，且鑑定人所列修復單價均為 2,540 元實屬過高，依被告提出其他廠商之估價單約 1,300 元即可。附表二瑕疵分類（八）木地板發霉，如須 修復，因為只是局部變色，應只需花費6,000 元即可完成 修復，退萬步言，即使需要整間更換新的木地板，其費用 應不超過5 萬元，鑑定人估價每平方公尺6,800 元實屬過 高等語資為抗辯。
（六）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告李許秀琴於民國97年12月16日向被告購買39號房屋， 約定房屋總價為1,395 萬元，交屋日期為98年1 月17日（ 見本院卷一第11至23、202 頁）。
（二）原告洪棟富、方亦庭於民國98年9 月9 日向被告購買37號 房屋，約定房屋總價為1,485萬元，交屋日期為98年10月5 日（見本院卷一第40至47、203 頁）。
（三）原告李許秀琴於99年6 月8 日、99年7 月20日在桃園縣政 府消保官處與被告協商（本院卷一第26、28頁），原告洪 棟富、方亦庭於98年12月22日、99年1 月26日、99年2 月 9 日、99年3 月9 日、99年3 月30日、99年5 月11日、99 年6 月22日、99年7 月27日、99年8 月24日在桃園縣政府



消保官處與被告協商（見本院卷一第51、54、56、58、60 、62、64、66、68頁）。嗣原告於99年10月22日提起本件 訴訟。
四、原告主張被告出售之系爭37號、39號房屋有如附表所示之瑕 疵，且可歸責於被告，被告除應負物之瑕疵擔保責任外，亦 應負不完全給付責任，爰依上開規定請求損害賠償等節，則 為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）原 告洪棟富、方亦庭是否已拋棄對被告主張物之瑕疵擔保責任 及不完全給付責任之權利？（二）被告是否應負物之瑕疵擔 保責任及不完全給付責任？（三）如被告應負責，原告得請 求之損害賠償金額若干？茲分述如下：
（一）原告洪棟富、方亦庭並未拋棄對被告主張物之瑕疵擔保責 任及不完全給付責任之權利：
1.按以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務 者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效；民法第 366 條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明 文。是出賣人如主張買賣雙方以特約免除其瑕疵擔保責任 ，自應由出賣人負舉證責任。
2.被告雖辯稱原告洪棟富、方亦庭要求降低價金由4,800 萬 降低至3,300 萬元，故被告要求現況交屋，不負瑕疵擔保 責任，雙方並簽訂預約單、補充協議書載明「現況交屋」 ，原告洪棟富、方亦庭即已拋棄對被告請求之權利云云。 查預約單上固有「現況交屋」之記載，補充協議書上第5 條亦記載「買方同意交屋時以『現況交屋』，賣方同意贈 送目前現場所有已安裝之燈飾予買方。」（見本院卷一第 205 頁、卷二第95頁），然原告洪棟富、方亦庭主張上開 記載係指贈送現場安裝之電燈，非指不負瑕疵擔保責任。 而依證人即系爭37號房屋銷售人員林麗卿證稱：「（問： 第5 條所載現況交屋與贈送燈具之間有無關係？）因為當 時我們剩下最後1 戶，作為接待中心，客戶要求現場的燈 飾留下來。」、「（問：補充協議書上所載現況交屋是否 就是指被告公司同意贈送現場已安裝的燈具給買方？）是 。」、「（問：證人方稱現況交屋是贈送燈具，與證人方 稱不作任何維修不同，請補充？）當時我們在賣房子時， 必須有燈，有燈泡及水晶燈。就是總價的問題，現在房子 蓋好，我賣給買方就是買方現在看到的樣子。」等語（見 本院卷二第118 頁），已明確證述記載現況交屋原因係指 現場燈具贈送，並非不負保固責任。又證人即繕打補充協 議書之被告員工曾惠楨雖證稱：「（問：補充協議書第5



點，記載現況交屋，與後面所載賣方同意贈送現場已安裝 的燈具給買方，二者間有無關係？）兩個是不同的。部分 相同，現況交屋就是你現在看到的東西給買方，另外就是 指我是不做後續的保固服務。」等語，惟證人曾惠楨亦證 稱略以：伊僅負責打字，打字過程中林麗卿請伊打電話聯 絡老闆（被告法定代理人章白興），問老闆是否同意價格 ，老闆說這是最後1 戶，所以同意，但是要以現況交屋， 就是沒有後續的保固、售後服務，我就把這個意思告訴林 麗卿，是林麗卿與買方進入會議室討論，伊未進去，所以 不清楚實際情形等語（見本院卷二第119 頁背面、120 頁 ），證人曾惠楨固證稱老闆表示不負保固責任云云，然衡 情補充協議書既為證人曾惠楨所製作，依老闆意思加註不 負保固責任等文字，並非難事，證人卻未如此記載，而係 記載現況交屋及贈送燈具等文字，且證人曾惠楨自承並未 實際參與簽訂補充協議書過程，則原告洪棟富、方亦庭與 被告間，是否曾合意免除被告瑕疵擔保責任，已非無疑， 何況實際參與簽訂補充協議書之林麗卿已證稱現況交屋係 因系爭37號房屋係最後1 戶，作為接待中心而有裝設燈具 ，因買方要求贈送現場燈具而如此記載等語明確，自不得 擴張解釋為被告不負瑕疵擔保責任。
3.再者，被告於交屋後，多次至系爭37號房屋修繕，有桃園 縣政府消費申訴案件協商紀錄書在卷可稽（見本院卷一第 51至68頁），自98年12月起至99年8 月間，長達9 個月之 協商過程中，被告未曾向原告或消保官表示依補充協議書 記載被告不負瑕疵擔保責任，其係基於服務客戶而願修繕 等語，而由被告事後多次修繕行為，可證明雙方並未約定 免除被告之瑕疵擔保責任，被告辯稱原告洪棟富、方亦庭 已拋棄對被告主張物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任之 權利云云，即屬無據。
（二）被告應負不完全給付責任：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227 條第1 項定有明文。而債務不履行之債務人之所以應 負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債 權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受 有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗 辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其 負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97 年度台上字第1000號判決意旨參照）。本件原告主張被告 出售之系爭37號房屋、39號房屋有瑕疵，被告未依債之本



旨給付而請求損害賠償，倘原告證明上開房屋確有瑕疵存 在，則應由被告舉證瑕疵發生原因不可歸責被告。 2.次按，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任 ，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。買受人如 主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其 賠償損害時，無民法第356 條規定之適用（最高法院94年 度台上字第2352號、92年度台上字第882 號、87年度台上 字第2668號判決意旨參照）。是原告本得擇一主張被告應 負物之瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，而 原告依不完全給付之規定行使權利時，不受物之瑕疵擔保 規定影響，被告抗辯原告發現瑕疵已逾民法第356 條之發 現期間，或民法第365 條之權利行使期間而不得依物之瑕 疵擔保規定行使權利，亦不得依不完全給付規定請求損害 賠償云云，洵屬無據。
3.被告抗辯依原告主張系爭37號、39號房屋之瑕疵係存在於 兩造訂立買賣契約前，被告無須負不完全給付之債務不履 行責任云云，惟按，買賣標的物如係特定物，於契約成立 前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知 該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出 賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付 之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決 意旨參照）。最高法院77年度第7 次民事庭會議決議雖謂 「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之 事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付之債務不履行責任」，然此係由於設題之事 實同時符合民法第354 條及第227 條第1 項之構成要件， 非謂瑕疵於契約成立前已存在，出賣人即不負不完全給付 之責任。而本件原告等人係向被告購買被告所興建之系爭 37號、39號房屋，被告為建設公司，其所興建之房屋有因 施工不良或材料不佳而造成之瑕疵，難謂為不知情，竟疏 未告知該瑕疵於買受人，自應負不完全給付之債務不履行 責任。
4.本件經兩造同意囑託桃園縣建築師公會鑑定，而依該公會 100 年11月3 日第93796 號鑑定報告書，可證明系爭37號 房屋確有如附表一（游泳池除外，詳後述）、附表二（游 泳池及電梯門板除外，詳後述）所示之瑕疵，被告即應負 不完全給付責任，至於被告抗辯係因鄰地施工、原告裝潢 影響主結構、原告使用所生之自然耗損等不可歸責於被告 之事由，則應由被告負舉證責任。




(1)關於鄰地施工：
被告雖抗辯系爭37號、39號房屋漏水，係因鄰地施工所 致，特別是剛開挖地下室、打鋼軌階段，必然有諸多敲 擊動作，造成系爭37號、39號房屋主結構也產生震動， 衍生漏水或房屋牆面、地磚龜裂等問題，此由鑑定人至 現場勘查時，鄰地施工興建房屋已接近完成，漏水情形 已減緩乙情可證明云云，惟查，鑑定報告就「系爭37號 、39號房屋若有瑕疵，該瑕疵是否與鄰地蘆竹鄉南崁廟 口段羊稠坑小段136 之11地號及136 之21地號土地之整 地工程有所關聯」之問題，鑑定結論為：「鑑定時已經 整地完成，無法判定是否有關聯。」（見鑑定報告卷第 12頁），且依鑑定報告所附鄰地施工進度大事紀記載， 鄰地工程係於99年7 月13日怪手整地並施作點井工程、 99年8 月26日於基地北向山坡地施作排樁工程、99年9 月20日施作型鋼樁打設（見鑑定報告卷第35頁）。而原 告李許秀琴早於98年2 月間已向被告表示39號房屋有外 牆磁磚裂縫、一樓地磚縫滲水等問題，及於99年6 月8 日在桃園縣政府消保官處與被告協商時表示39號房屋有 一樓地面滲水、牆面漏水、二、三、四樓漏水、大理石 地面空虛、樓梯地面空虛等問題，有客訴紀錄表及桃園 縣政府消費申訴案件協商紀錄書附卷可稽（見本院卷一 第26、116 頁），而原告洪棟富、方亦庭亦早於98年11 月間向被告表示37號房屋一樓有滲水問題，及於99年3 月9 日在桃園縣政府消保官處與被告協商時表示二樓大 理石地板有問題、電梯漏水、一樓車庫漏水等問題，有 客訴紀錄表及桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書附卷 可稽（見本院卷一第58、117 頁），是瑕疵在鄰地開工 前即已發生，足見被告辯稱系爭37號、39號房屋漏水係 因鄰地施工造成云云，顯係卸責之詞，不可採信。 (2)關於原告裝潢：
被告復辯稱原告在交屋後另行裝潢施工，造成漏水，原 告稱僅有木作裝潢，應由原告舉證，假設僅有木作，在 施工過程中，必然會在主結構上敲敲打打，對於主結構 有施力點，會產生震動影響主結構材質的密度而造成漏 水云云。惟查，依證人即立行木業有限公司人員證稱： 「（問：依你的專業，正常的木頭裝潢是否會破壞房屋 的主結構？）不會。」、「（問：是否會因此將房子原 本不會漏水，導致後來會漏水？）亦不會，除非是施作 木頭裝潢釘到房子的水管，才有可能漏水。」（見本院 卷一第246 頁），可知原告施作木作裝潢不會造成系爭



37號、39號房屋漏水，且如附表一、二所示之瑕疵，大 多是磁磚防水層未施作或地板石材空洞等瑕疵，並非水 管漏水所致，而被告亦未舉證說明究為原告何種裝潢行 為導致系爭37號、39號房屋產生如附表一、二所示之瑕 疵，所辯自不足採信。被告又辯稱原告李許秀琴在39號 房屋自行設置之空中花園，是將一樓的室外空間車棚加 蓋頂蓋層，施工過程中，外牆一定有受力，必然對房屋 有所影響，且其施工結果，將本無防水工程的室外空間 ，變為室內空間，本應自行規劃設計防水工程，原告未 妥善處理不應歸責於被告云云。經查，系爭39號房屋之 車庫前端業經原告李許秀琴加蓋、而系爭37號房屋之車 庫並未改建，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷二第3 頁 ），然系爭37號房屋一樓車庫位置亦有地磚縫溼漬、牆 溼漬粉刷剝落、牆石材白華、天花溼漬油漆剝落等因漏 水、滲水、防水不佳、地面積水所生之瑕疵情形（如附 表一編號（一）1F-1至1F-4，見鑑定報告卷第27頁）， 與39號房屋一樓車庫之隔離縫水漬、牆面水漬油漆剝落 、地板水漬無太大差異，足見系爭39號房屋將車庫加蓋 頂蓋層，與漏水瑕疵無關。
(3)關於自然耗損：
被告再辯以鑑定報告所載如附表一、二之瑕疵，係鑑定 人依據原告片面主張而鑑定，非均構成民法上瑕疵擔保 責任之瑕疵，部分輕微水漬、積水、或地面空洞聲，實 無關重要，不應視為瑕疵，且鑑定人前往現場履勘之日 為100 年7 月25日，距離系爭37號、39號房屋交屋時， 分別約為2 年、2 年6 個月，顯然是經過原告使用多時 而產生之自然耗損，非被告交付時存在之瑕疵云云。惟 查，被告上開抗辯，並不可採，茲分述如下：
A、系爭37號房屋：
①附表一瑕疵分類（一）漏水、滲水、防水不佳、地面 積水部分：
a.1F-1至1F-4分別為一樓車庫部分有地磚縫溼漬、牆 溼漬粉刷剝落、牆石材白華、天花溼漬油漆剝落， 上開瑕疵情形，有鑑定人現場拍攝之照片及現況檢 視拍照平面示意圖可證明（見鑑定報告卷第27、41 、47、48頁），堪信為真實。被告雖辯稱上開瑕疵 係自然耗損云云，然原告洪棟富、方亦庭在98年10 月5 日交屋後，於98年11月間向被告表示37號房屋 一樓有滲水問題，及於99年3 月9 日在桃園縣政府 消保官處與被告協商時表示一樓車庫漏水、電梯漏



水、二樓大理石地板有問題等，有客訴紀錄表及桃 園縣政府消費申訴案件協商紀錄書附卷可稽（見本 院卷一第58、117 頁），依一般常理，正常使用房 屋1 至5 個月，不可能發生上開漏水問題，況系爭 37號房屋係於97年1 月13日完工，有97桃縣工建使 字第蘆392 號使用執照在卷可查（見本院卷二第 200 頁），迄至99年、100 年間，尚屬2 、3 年之 新屋，難認上開漏水情事係自然使用下產生之耗損 ，被告所辯，洵不合理。
b.而1F-5、1F-7為電梯機坑地面水漬、筏基內積水設 有抽水機，有鑑定人現場拍攝之照片可證明（見鑑 定報告卷第49、50頁），且依證人即鑑定人張中卓 證稱：「鑑定時該電梯可正常使用，鑑定時電梯坑 並無積水，但坑底有水漬，表示曾經進水。」等語 ，堪信電梯坑確有滲漏水之瑕疵。被告雖辯稱已與 原告洪棟富、方亦庭合意在電梯機坑裝設馬達抽水 ，已解決瑕疵云云，然被告並未舉證原告洪棟富、 方亦庭已免除其關於電梯機坑漏水之瑕疵擔保責任 ，而被告給付之電梯機坑有漏水或積水情形，自屬 非依債之本旨所為給付，不能謂裝設抽水馬達後即 謂無瑕疵。
c.又2F-2窗框溼漬有修補痕跡、2F-6後陽台白華現象 ，有鑑定人現場拍攝之照片可稽（見鑑定報告卷第 53下方、55頁下方），堪信該2 處確有漏水、滲水 、防水不佳之瑕疵。另4F-2地磚積水約1 塊，被告 雖辯稱該處地磚極少會發生積水，在使用上並無影 響云云，惟由鑑定人現場拍攝之照片觀之（見鑑定 報告卷第58頁下方），該處位於四樓室外露台，而 積水之磁磚1 塊及鄰近磁磚已明顯變為紅褐色，應 係磁磚鋪設不平所致，當屬非依債之本旨所為之給 付，自屬瑕疵。
②附表一瑕疵分類（二）游泳池建造瑕疵：
因原告於審理中表明所請求之損害賠償費用未包括游 泳池之部分（見本院卷二第76頁），故此項瑕疵非本 件審理範圍，無須論述。
③附表一瑕疵分類（三）各層樓板空虛（空洞聲）瑕疵 ：
1F-9、2F-3至2F-5、2F-7、3F-1、3F-2及4F-1，均係 石材地板或石材樓梯踏面空洞聲，有鑑定人現場拍攝 之照片及現況檢視拍照平面示意圖可證明（見鑑定報



告卷第27至31、51、54至57頁），亦有證人即鑑定人 張中卓證稱：「（問：鑑定報告所稱樓板空虛空洞聲 ，在鑑定方法上是如何認定處所及數量？）現場敲擊 的方式。」、「（問：用何物敲擊？）是橡膠槌。」 、「（問：依一般居家行走，樓板上面是否會聽到該 等敲擊的空洞聲？）若空洞夠大，就有可能。因為橡 膠槌跟腳底都是柔軟的。」、「樓板空虛或磁磚裂縫 ，可能是施工不佳或是材料不佳。」等語明確（見本 院卷二第42、44頁背面）。被告雖辯稱係鑑定人逐一 敲打地面，才會察覺局部的空洞聲，然在一般生活上 根本無從察覺，在居住使用上亦無不便，不能稱之為 瑕疵，而空洞聲原因，可能來自於地震、天候等因素 ，因原告在交屋後數月才進入系爭房屋，以一般房屋 而言，如果數個月期間緊閉未通風，濕氣聚於房屋內 ，以及熱漲冷縮之原因，導致房屋的情況有所變化， 故原告未保持通風、欠缺日常維護保養，不可歸責被 告云云。然查，經本院函詢桃園縣鑑築師公會：「鑑 定報告附件6-2 即系爭37號房屋（三）各樓層板空虛 瑕疵、鑑定報告附件6-3 即系爭39號房屋（三）各樓 層板空虛瑕疵、（四）各樓層樓梯扶手瑕疵、（七） 磁磚裂縫及施工之瑕疵，各該瑕疵產生之可能原因為 何？」，經該會回覆：「各瑕疵產生的原因不外乎： 材料品質不佳、施工品質不佳、施工順序不妥等常見 原因，惟鑑定單位無法將猜測原因列入鑑定報告中。 」，有該會101 年8 月17日（101 ）桃縣建師（鑑） 字第071-2 號函及附件在卷可參（下稱補充鑑定函文 ，見本院卷二第48至50頁），依上開回函可知，各樓 層板空虛之瑕疵產生原因，係與被告興建系爭房屋材 料不佳或施工不良所致，自係可歸責於被告，此亦有 證人即翔威工程行工程行負責人王釋毅、證人即銘志 工程行負責人王志銘證稱一般施工過程有缺失會造成 石材及樓梯踏板局部空洞的問題、通常是水泥整平時 未整平等語可證（見本院卷一第242 、244 頁背面） ，是被告辯稱樓板空虛（空洞聲）非屬瑕疵，或係原 告洪棟富、方亦庭欠缺保養所致云云，並不可取。 ④附表一瑕疵分類（四）各層樓梯扶手瑕疵：
1F-10 樓梯扶手接縫不平整，有鑑定人拍攝之現場照 片可證明（見鑑定報告卷第51頁），亦有證人即鑑定 人張中卓證稱：「扶手瑕疵是施工品質不佳，因為他 的木質扶手不順，或是焊接地方斷掉。」等語明確（



見本院卷二第42頁），堪信為真實。被告辯稱係屬正 常使用或使用不當之自然耗損云云，洵不可採。 ⑤承上，系爭37號房屋有如附表一瑕疵分類（一）漏水 、滲水、防水不佳、地面積水部分、（三）各層樓板 空虛（空洞聲）、（四）各層樓梯扶手施工不良之瑕 疵。
B、系爭39號房屋：
①附表二瑕疵分類（一）漏水、滲水、防水不佳、地面 積水：
1F-1至1F-3、1F-5、1F-8一樓車庫之隔離縫水漬、牆 面水漬油漆剝落、地板水漬、洩水枚度測試門檻前積 水、洩水坡度測試門檻輕微積水之瑕疵，有鑑定人現 場拍攝之照片及現況檢視拍照平面示意圖可證明（見 鑑定報告卷第31、59至62頁），被告雖辯稱原告李許 秀琴在39號房屋自行將一樓的室外空間車棚加蓋頂蓋 層，將本無防水工程的室外空間，變為室內空間，如 有潮濕，顯不可歸責被告云云，然系爭37號房屋並無 加蓋，亦有類似系爭39號房屋之上開瑕疵，已如前述 ，足見系爭39號房屋將車棚加蓋頂蓋層，與漏水瑕疵 無關。被告又辯稱上開1F-3、1F-5、1F-8位置在室內